Sentencia CIVIL Nº 135/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 142/2018 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00135/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000142/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 137/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Rollo
de Apelación nº 142/18 , entre partes, como apelante y demandada LIBERBANK, S.A. , representada por la
Procuradora Doña Mª del Carmen Cervero Junquera y bajo la dirección de la Letrado Doña Alejandra Sevares
Caras, y como apelado y demandante DON Lucio , representado por la Procuradora Doña Paloma Pérez
Vares y bajo la dirección de la Letrado Doña Mónica Junquera de la Vega.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha nueve de enero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por DON Lucio contra 'LIBERBANK, S.A' (antes 'CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS' ), y, en su virtud, 1). Declaro la nulidad de pleno derecho de la cláusula 3ª, apartado 'c', de la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario de 18 de Septiembre de 2007, en el que se condiciona el diferencial de 045 puntos al cumplimiento de de determinados grupos de vinculación, por los motivos expresados en el cuerpo de esta resolución, condenando al Banco a determinar las cuotas hipotecarias a Euribor más 045 puntos y a restituir al actor todos los recibos de prima pagados, y que se sigan pagando, por el seguro de vida vinculado, así como todos los excesos de intereses satisfechos como consecuencia del incremento indebido del diferencial, todo ello a determinar en ejecución de sentencia, recalculando el cuadro de amortización, para lo sucesivo, sin tener en cuenta incremento alguno en el diferencial.

2). Declaro nula de pleno derecho la comisión por modificación de condiciones, recogida en la cláusula 4ª de la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario, por las razones expresadas en el cuerpo de esta resolución, y condeno al Banco a restituir al demandante la suma de 660 euros cobrada por este concepto.

3). Declaro nulas de pleno derecho las cláusulas 8ª de la escritura de subrogación y 9ª de la escritura de novación, por la que se imponen al demandante todos los gastos derivados del contrato, a excepción de los gastos de conservación de la vivienda, seguro de daños, IBI y comunidad, y condeno a la entidad financiera a reintegrar al actor la suma total de 1.678 euros , por los conceptos de tasación, notaría, impuesto, Registro y gestoría, así como la cantidad de 33676 euros, por seguro de impago concertado con 'G.E. Mortgage', por los motivos que se detallan en el cuerpo de esta sentencia.

4). Todas las cantidades a devolver devengarán, desde el día de su respectivo pago, y hasta hoy, el interés legal del dinero y, desde hoy y hasta la completa restitución, ese mismo interés incrementado en dos puntos. Las primas de seguro de vida que se abonen tras esta sentencia devengarán, desde el momento de su pago, y hasta el momento de su restitución, el interés legal del dinero.

5). Desestimo las demás pretensiones contenidas en la demanda en la medida en que no tengan reflejo en los pronunciamientos precedentes.

6). Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Liberbank, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Lucio presentó demanda frente a la entidad Liberbank en base a lo siguiente: El actor había suscrito el 18-9-2007 escritura de compraventa de una vivienda sita en la localidad de Corvera, subrogándose en el préstamo hipotecario que el promotor y vendedor tenía concertado con la entidad bancaria antes señalada y que gravaba dicha vivienda, con un interés variable del Euribor mas 0,45%. En unidad de acto, y sin solución de continuidad, había suscrito con Liberbank escritura de ampliación/novación del préstamo, con idéntico interés, si bien no se había resaltado en la misma ni advertido de la introducción de un apartado c) de la estipulación tercera, condicionando el diferencial del 0,45% a una serie de compromisos de vinculación, así domiciliación de ingresos, tarjeta de crédito, seguro de hogar a través de la entidad y contratación de banca a distancia Grupo I), así como la contratación de un seguro de vida igualmente a través de la entidad (Grupo II), señalándose que caso de incumplimiento se incrementaría el diferencial en un 0,10 por cada grupo.

En cuanto a la tarjeta de crédito, le generaba unos gastos por comisiones, por lo que procedió a su cancelación en mayo de 2.012 en cuanto al seguro de vida, se vio obligado a reducir la cantidad asegurada para rebajar la prima, lo que llevó a cabo en enero de 2.013, no advirtiéndosele que tal reducción no cubría el mínimo exigido a consecuencia de ello, el banco procedió a incrementar el diferencial en 0,20% entre abril de 2.013 y marzo de 2.014 y desde esta fecha hasta la actualidad en 0,10%.

Asimismo, en la escritura de novación se le cobró una comisión por ampliación de capital de 0,50% sobre el ampliado, esto es, 660 euros. Finalmente en la escritura de compraventa y subrogación se le impusieron los gastos derivados de la misma, excepto la plusvalía (cláusula octava), y lo mismo en la escritura de novación (cláusula novena) atribuyéndole el pago de los de Notaría, Registro, Gestoría, Impuestos y, en su caso, seguro de impago con Mortgage Insurance.

Postuló lo que sigue: 1) Se declarase nulo el apartado c) de la cláusula tercera de la escritura de novación por la que se condicionaba el diferencial de 0,45 al cumplimiento de varios grupos de vinculación 2) Se condenase a la demandada a liquidar, en consecuencia, las cuotas futuras con el referido diferencial 3) Se condenase a la misma a devolverle, con los intereses desde la fecha de los respectivos abonos, las cantidades abonadas en concepto de seguro de vida, comisiones de la tarjeta de crédito y cantidades abonadas de más desde el mes de abril de 2.013 por la indebida aplicación del incremento del diferencial, rehaciendo el cuadro de amortización y descontando el capital no amortizado a causa de tal exceso 4) Declarar nula la cláusula cuarta de la escritura de novación que recoge la comisión por modificación de condiciones, con devolución de su importe (660 euros) 5) Declarar nulas las cláusulas octava de la escritura de subrogación y novena de novación/ampliación por las que se le imponen los gastos derivados del contrato de préstamo 6) Se condene a la demandada a abonarle dichos gastos, fijándolos en 1.678,26 euros, ó 1.390,51 caso de no incluir el Impuesto de AJD, así como la cantidad abonada por el seguro de impago a Mortgage Insurance en 336,76 euros, con los intereses desde su abono Se condena a Liberbank a asumir en su momento los gastos correspondientes a la cancelación del préstamo hipotecario.



SEGUNDO.- Estimada que fue la demanda en parte, se alza frente a la sentencia la demandada alegando, en primer término, falta de legitimación pasiva con respecto a la compraventa con subrogación, ya que no intervino en la misma.

Respecto a la escritura de novación, señaló respecto al apartado c) de la cláusula tercera que la parte prestataria concertó voluntariamente el seguro y la tarjeta, sin perjuicio de lo que al referirse dicha cláusula al interés, elemento esencial del contrato, no cabría hablar de abusividad siempre que se hubiere cumplido, como es el caso, el requisito de la transparencia, con cita de una sentencia de 21-12-2017 de la Sección Cuarta de esta Audiencia , conforme a la que tales vinculaciones no se imponen sino para la obtención de una bonificación debidamente informada. En cuanto a los contratos de tarjeta y seguro, apunta a que no se ha instado su nulidad, sin perjuicio de que al no haberse cuantificado se infringiría el art.219 en cuanto a la comisión por modificación de condiciones, señala que corresponde a un servicio solicitado y en cuanto a la cláusula de gastos defiende su validez.

Abordando en primer término la falta de legitimación pasiva, si bien es cierto que en la escritura no intervino la entidad bancaria, no es menos evidente que en la misma se señaló claramente en la cláusula cuarta (subrogación de la hipoteca) que la misma no tendría ninguna validez sin la aceptación o expresa ratificación de la entidad bancaria, lo que se llevó a efecto, como se ha visto, y sin solución de continuidad, en la posterior escritura de novación/ampliación, otorgada entre el prestatario y demandante, y Liberbank (entonces Caja de Ahorros de Asturias).

Pasando al examen de cada uno de los puntos controvertidos, que son los pretendidos en la demanda y estimados en la sentencia de instancia, los tres primeros se encuentran íntimamente relacionados, de manera que de proceder la nulidad del apartado en cuestión, ello arrastraría a la estimación de los dos siguientes.

En la escritura de subrogación se apuntó a un interés variable consistente en el Euribor más un diferencial de 0,45 (cláusula cuarta), lo que se reitera en la estipulación tercera del pacto de novación en ambos casos en letra negrilla, siendo entonces cuando se dispone en el apartado c) lo reseñado en cuanto a la vinculación, pero en este caso sin aparecer destacado.

Es verdad, como se señala en la sentencia citada por la apelante, que tales vinculaciones tienen más que ver con bonificaciones que se hacen al cliente partiendo de un tipo pactado que se minora, que con imposiciones mas en el presente caso no es esa la redacción, sino que precisamente el tipo reseñado lo es afectado de dicha vinculación. Esto es, no se parte del mismo para luego ofrecer la rebaja al cliente, sino que por el contrario el reseñado es ficticio, dependiendo de un condicionamiento que se expresa más adelante, ni siquiera a continuación sino separado por un párrafo. Por otro lado, tampoco se aclara si, como en el caso, la baja de uno de los conceptos que se imponen para vincular ya conlleva la exención de la bonificación, aún manteniendo los demás.

En suma, la estipulación no cumple los presupuestos de transparencia.

En cuanto a la comisión por modificación de condiciones, se discrepa con la recurrente en el sentido de que no ha acreditado que la misma corresponda a un específico servicio prestado al cliente, ni parece que ello pueda predicarse. No se acierta a ver su justificación y es de sobra sabido que las comisiones tienen que responder a una específica prestación.



TERCERO.- En cuanto a los gastos, y habida cuenta que, con independencia de la no participación directa de la entidad bancaria en el contrato de subrogación, ya ha señalado esta misma Sala que los derivados del contrato de compraventa en nada le afectan, y únicamente los derivados de la subrogación, ya que hubo de autorizarla, así como los de la novación.

El criterio al respecto ha sido constante y reiterado por este Tribunal. En efecto, esta misma Sala ya desde su sentencia de 1-2-2017 había declarado que su abono correspondía al prestatario, criterio que siguió manteniendo de manera constante y reiterada a lo largo de posteriores resoluciones (así en sentencias posteriores de 27- 2-2017, 8-5-2017 , 4-7-2017 , 31-7-2017 , 26-10-2017, entre otras ) o la de 19-1-2018 , y a cuyo fundamento jurídico quinto nos remitimos.

Sin embargo, respecto al Impuesto de AJD se adoptó desde aquélla primera sentencia el criterio de que el mismo habría de ser abonado por el prestatario, solución que ha sido ratificada por el TS en su sentencia reciente de Pleno de 15-3-2018 .

Finalmente, respecto a la cancelación del préstamo hipotecario, asimismo este extremo fue abordado por esta Sala en la ya citada sentencia de 1-2-2017 , señalando que: 'En cuanto a los gastos de cancelación de hipoteca, habida cuenta que, como queda dicho, la garantía se inscribe en beneficio de la entidad financiera para asegurar el cumplimiento de la obligación garantizada, es por lo que una vez cumplida ésta, será dicha entidad a quien corresponde cancelarla es pues, una consecuencia natural del contrato ( art. 1.258 del CC ), ya que una vez finalizado el cumplimiento, la natural consecuencia es que aquél a cuyo favor se realizó la inscripción proceda a dejar la misma sin efecto.

Conforme al art. 82-3 de la LH , la cancelación de la escritura pública en virtud de la que se constituyó la inscripción requiere el consentimiento del beneficiario (como queda dicho, la entidad bancaria) y, en su defecto, por sentencia en juicio ordinario (en este caso a solicitud del hipotecante). Ha de inferirse de ello, que en cualquier caso los gastos derivados del otorgamiento de la escritura seríande cargo del prestamista, pudiendo corresponder al prestatario discutirse o negociar otros gastos derivados de tal actuación.

Como en el supuesto anterior, la imposición de dichos gastos en su totalidad al consumidor conlleva el desequilibrio, con la consecuencia ya conocida, esto es, su expurgación del contrato (en este sentido, la sentencia de 25-2-2016 de la Audiencia Provincial de Murcia ).'.



CUARTO.- Sentado lo expuesto, y ya en orden a fijar las cantidades a abonar, y habida cuenta que la parte recurrente hizo alusión al art. 219 de la LEC , la sentencia de esta Sala de fecha uno de febrero de dos mil dieciocho ha señalado lo siguiente: 'Llegados a este punto, ha de abordarse la cuestión referente a la infracción del art. 219, denunciada por la parte recurrente.

El citado precepto señala lo siguiente: 'Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución.

No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.' En consecuencia, lo que el legislador ha pretendido es que en ningún caso el proceso de ejecución se convierta en un nuevo juicio declarativo. De manera que la parte ha de cuantificar la condena que solicita, y de no ser posible ni fijar las bases, se postule un pronunciamiento de condena para cuantificar su importe en un ulterior proceso.

Pueden, pues, darse los siguientes supuestos: a) Que la cantidad reclamada pueda determinarse b) Que no pueda determinarse sino en ejecución de sentencia, en función de las bases para su determinación c) Que no pueda determinarse.

Este Tribunal viene observando que con bastante frecuencia, en los supuestos como el de autos, en las demandas en las que se solicita la nulidad de las cláusulas referentes a los gastos no se fijan los mismos en el escrito rector, sino que se acude a una petición genérica y ambigua, aludiendo sin más al reintegro o devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de dicha cláusula.

En estos supuestos, esta Sala desea dejar un criterio a su juicio para cada uno de los supuestos que puedan darse, dependiendo que se haya aportado o no documental con la demanda.

Así, en el caso de aportación documental, si de su contenido puede deducirse claramente la cuantía a indemnizar, se otorgará la misma sin más. Si no puede deducirse dicha cuantía, cabe o bien que lo aportado sea suficiente para fijar la misma en ejecución de sentencia, o bien que no sea suficiente, en cuyo caso la solución a adoptar habrá de ser ya desestimar la pretensión, ya entender que se ha ejercitado una demanda en solicitud de sentencia mero declarativa, dejando la fijación de la cuantía para un pleito posterior.'.

En consecuencia, en relación a los abonos derivados de la declaración de nulidad del apartado c) de la cláusula tercera del contrato de novación, es obvio que los mismos han de ser fijados en ejecución de sentencia, como expresó el Sr. Juez de instancia, si bien con la excepción del seguro de vida, respecto del que no procede restitución alguna, habida cuenta que no parece, y nada se indicó al respecto, que fuere una condición imprescindible para la aceptación de la subrogación y constitución de la hipoteca en favor del demandante, por lo que no se puede decir que estamos ante una cláusula abusiva.

Respecto al resto de las cantidades, que han sido fijadas y concretadas, teniendo en cuenta que no han sido discutidas en su cuantificación, procede ratificar las señaladas en la recurrida, si bien con la excepción de la cantidad correspondiente al Impuesto de AJD, así como la correspondiente a los gastos de tasación, por lo que la fijada de 1.678 euros ha de quedar minorada en 1.195,48 euros.



QUINTO.- El parcial acogimiento del recurso ha de conllevar la no imposición de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Liberbank, S.A. contra el sentencia dictada en fecha nueve de enero de dos mil dieciocho por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de dejar sin efecto la restitución de la cuantía referente al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, así como los abonos referentes al seguro de vida y gastos de tasación. Asimismo, la cantidad fijada de 1.678 euros ha de quedar minorada en 1.195,48 euros.

Se confirma en lo demás la recurrida.

No procede hacer expreso pronunciamiento respecto a las costas de la presente alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.