Sentencia CIVIL Nº 135/2018, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 949/2016 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO 2 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688

FAX: 94-4016969

NIG PV/ IZO EAE:48.04.2-14/004367

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2014/0004367

Procedimiento /Prozedura:Inc.concur. 171 / Konk.intz. 171 949/2016 - I

Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abreviado/Konkurtso laburtua 169/2014

S E N T E N C I A Nº 135/2018

MAGISTRADA: Dª OLGA AHEDO PEÑA

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: veinte de abril de dos mil dieciocho

DEMANDANTES: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y MINISTERIO FISCAL

DEMANDADA:ZABALME MONTAJES, S.L

DEMANDADA:Dª. Celestina

Abogada: Dª. María José Gutiérrez Ruiz

Procurador: D. Pablo Bustamante Esparza

DEMANDADO:D. Ezequiel

Abogado: D. Javier Martín Roldán

Procuradora: Dª. Jasone Azkue Fernández

OBJETO: calificación

Antecedentes

PRIMERO.- La mercantil ZABALME MONTAJES, S.L., fue declarada en concurso necesario por auto de 10 de junio de 2014. El 22 de junio de 2015, con motivo de la presentación del informe del art. 75 de la Ley Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC ), la Administración Concursal (en adelante, AC) comunicó la insuficiencia de masa activa, acordándose la apertura de la sección de calificación por providencia de 15 de julio de 2015.

SEGUNDO.- Formada dicha sección y realizada la publicidad a que se refiere el art. 168.1 LC , la Administración Concursal (en adelante, AC) presentó el informe previsto en el artículo 169 LC con propuesta de declaración culpable del concurso. Concretamente, informa la AC que'califica el Concurso como Culpable, centrando la responsabilidad social en D. Lorenzo y D. Ezequiel que con sus actuaciones han perjudicado notoriamente el patrimonio social y añadidamente a la masa pasiva de acreedores de la sociedad.'

TERCERO ¿El Ministerio Fiscal (en adelante, MF) presentó dictamen en los siguientes términos:

'1. Calificar el concurso como CULPABLE.

2. Declarar afectado por la calificación a los Administradores de la mercantil concursada D. Lorenzo y D. Ezequiel y como cómplice a Dª. Celestina poseedora del 40% dl capital social.

3. Declarar a los administradores y a la cómplice su inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de 15 años así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

4. Condenar a los administradores de la concursada y a la cómplice, a responder personalmente de la cobertura del déficit patrimonial que resulte de la liquidación de los bienes de la masa activa de la concursada.

5. Declarar la pérdida de cualquier derecho que los administradores y la cómplice de la concursada tuvieran como titular acreedor concursal o de la masa.'

CUARTO ¿Concedida audiencia a la concursada y emplazados los afectados y cómplice, presentaron escrito el procurador Sr. Bustamante Esparza, en nombre y representación de la señalada como cómplice Dª. Celestina , y la procuradora Sra. Azkue Fernández, en nombre y representación del señalado como afectado D. Ezequiel , oponiéndose a las pretensiones de la AC y MF.

QUINTO.-Hecho el pronunciamiento sobre la prueba y dejados los autos conclusos para dictar sentencia por auto de 25 de mayo de 2017, fue recurrido en reposición, desestimándose el mismo y quedando los autos conclusos para dictar sentencia por auto de 1 de febrero de 2018.

Fundamentos

1. SUPUESTOS DE CULPABILIDAD

La AC y el MF fundan su propuesta de culpabilidad en los siguientes supuestos:

- Incumplimiento de las obligaciones contables: art.164.2.1º LC

- Ausencia de formulación y depósito de las cuentas anuales de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso ( art. 165.3 LC )

- Incumplimiento del deber de declaración de concurso ( art. 165.1.1º LC )

- Incumplimiento del deber de colaboración ( art.165.1.2º LC ).

2. INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CONTABLES (art. 164.2.1º)

1. AC y MF alegan: no existen registros obligatorios contables desde el ejercicio 2010; no se ha llevado la contabilidad conforme al art. 25 del Código de Comercio , existiendo una carencia absoluta de datos contables y financieros.

2. La señalada como cómplice, Dª. Celestina , aparte de su oposición general a todos los hechos alegados por la AC, no niega este hecho, limitándose a alegar (pág.4) que 'es una obligación de los administradores. Ninguna competencia tienen en esta materia los socios.'

3. El señalado como afectado D. Ezequiel tampoco niega este hecho, al menos expresamente. Sus alegaciones guardan relación con su responsabilidad, no con la culpabilidad del concurso, alegando que las causas de culpabilidad son objetivas y que no ha existido alzamiento ni enriquecimiento a costa de la sociedad.

4. Resolución: el concurso debe declararse como culpable. Las alegaciones de la AC y MF no han sido desvirtuadas; el deudor no ha comparecido y los señalados como cómplice y afectado se limitan a negar su responsabilidad. En consecuencia, de conformidad con el art. 164.2.1º LC y la jurisprudencia que lo ha interpretado ( STS de 21 de mayo de 2012 que se remite a la de 17 de noviembre de 2011 (nº 614); STS nº 269/2016, de 22 de abril , con cita de la STS 421/2015 de 22 de julio ; STS 644/2011, de 6 de octubre ; STS 298/2012, de 21 de mayo y STS 492/2015, de 17 de septiembre ), debe declararse el concurso como culpable pues tal precepto recoge una presunción irus et de iure de culpabilidad y la calificación sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de la conducta.

3. AUSENCIA DE FORMULACIÓN Y DEPÓSITO DE CUENTAS ANUALESde los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso ( art. 165.3 LC )

Resolución: no procede declarar la culpabilidad por esta causa porque la misma está prevista para aquellos supuestos en los que existe contabilidad, no para aquellos casos en los que la misma es inexistente, como sucede en el presente. Lo contrario supondría sancionar doblemente el mismo hecho.

4. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COLABORACIÓN (art. 165.1.2º)

1. AC y MF alegan que ni la sociedad ni los administradores han respondido formalmente a ningún requerimiento ni han tratado de colaborar con la AC.

2. La señalada como cómplice y el señalado como afectado Sr. Ezequiel alegan que ellos no han recibido ningún requerimiento sobre el particular.

3. También este supuesto de culpabilidad debe prosperar, procediendo traer a colación en relación con el mismo la STS 656/2017, de 1 de diciembre (recurso 1759/2015 ):

'TERCERO.- Decisión del tribunal. La presunción iuris tantum del art. 165.2 de la Ley Concursal (actual art. 165.1.2º)

1.- La declaración de concurso impone al deudor deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el adecuado desarrollo del concurso dentro del siguiente marco normativo.

En el auto que declare el concurso necesario, se requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días los documentos previstos en el art. 6 Ley Concursal ( art. 21.1.3° de la Ley Concursal ), que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores y, si los tuviera, de sus trabajadores y, si es comerciante, la información contable.

El juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor para que colabore o preste información en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso ( art. 42 de la Ley Concursal ), lo que presenta especial relevancia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores.

El art. 117.2 de la Ley Concursal impone al concursado el deber de asistencia a la junta de acreedores, personalmente o por medio de apoderado facultado para negociar y aceptar convenios concursales.

2.- El art. 165.2 de la Ley Concursal , en la redacción aplicable al supuesto objeto del recurso, anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, presume la existencia de dolo o culpa grave, presunción que puede desvirtuarse por prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido esos deberes de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o el deber de suministrarles información.

El precepto equipara, a estos efectos, la inasistencia del deudor a la junta de acreedores convocada para la deliberación y aceptación del convenio con el incumplimiento del deber de colaboración.

3.- En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1 , todos ellos de la Ley Concursal .Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.

Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.

La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable».

4.- En el caso de la conducta prevista en el art. 165. 2 (actual 165.1.2º ) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de unaconducta posterior a la declaración de concurso, estaincidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso,sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

5.-Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechosen que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Perono puede exigirseal administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , quejustifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

6.- En el presente caso, el administrador concursal, en su informe, expuso que el concursado se negó sistemáticamente a facilitar datos, a firmar órdenes de pago y a colaborar en cualquier tarea de intervención del administrador concursal, lo que habría provocado que el juzgado acordara la sustitución del régimen de intervención por el régimen de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio. Tras este cambio de régimen, el concursado siguió negando información al administrador concursal, resolvió su contrato laboral y, se supone, firmó los correspondientes finiquitos, y dispuso de sus ingresos en la nueva empresa para la que pasó a trabajar sin intervención alguna de la administración concursal.

Por tanto,el informedel administrador concursal, asumido por el Ministerio Fiscal, conteníauna descripción suficiente de los hechos que se encuadraban en el art. 165.2 de la Ley Concursal , de modo queel concursado podía desvirtuar la realidad de los mismos, su carácter doloso o gravemente culposo o su incidencia causal en el empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

7.- Una vez que tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial han aceptado sustancialmente la narración de hechos del informe del administrador concursal y han aplicado la presunción del art. 165.2 (actual para calificar el concurso como culpable, el concursado, en su recurso, no plantea que las actuaciones que sirven de base a la calificación del concurso como culpable fueran realizadas sin dolo o culpa grave, o que fueran irrelevantes para obstaculizar una solución concursal satisfactoria para los acreedores. Se limita a afirmar que la conducta prevista en el art. 165.2 de la Ley Concursal solo permite presumir el dolo o la culpa grave y que dado que la Audiencia Provincial no ha razonado cómo incidió la falta de colaboración en la causación o la agravación de la insolvencia, el concurso no puede calificarse como culpable.

8.- Como resulta de lo expresado en los anteriores párrafos, la tesis sostenida en el recurso no es correcta. Una vez declarado que el concursado incurrió en la conducta prevista en el art. 165.2 (actual (en concreto, en el incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal y en la negativa a facilitarles la información necesaria o conveniente para el interés del concurso), se presume que el afectado por la calificación del concurso como culpable (en este caso, al ser un concurso de persona física, el propio concursado) incurrió en una conducta dolosa o gravemente culposa que agravó su insolvencia, en el sentido de perjudicar una solución concursal favorable a los intereses de los acreedores.

Por tanto, para calificar el concurso como culpable no era necesario que la Audiencia Provincial justificara cómo la conducta del concursado agravó la situación de insolvencia que determinó su declaración en concurso y perjudicó la solución del concurso.

9.- Lo único que hubiera podido fundar la estimación del recurso de casación es que el recurrente hubiera justificado la infracción del art. 165.2 (actual art. 165.1.2º) de la Ley Concursal con base en las razones jurídicas (que no fácticas) por las que la Audiencia no hubiera excluido el carácter doloso o gravemente culposo de la conducta o no hubiera admitido la falta de incidencia causal en la agravación de la solución del concurso.

No lo ha hecho así el recurrente, que se ha limitado a afirmar que la presunción derivada de su falta de colaboración con los órganos del concurso y de información solo se extiende al elemento culpabilístico, lo cual, como se ha expresado, no es conforme a la jurisprudencia de este tribunal.'

4. En este caso, AC y MF describen suficientemente la conducta de falta de colaboración.

En efecto, encontrándonos ante un concurso necesario, expone la AC en el informe del art. 75:

Pág. 4: 'Aunque la estructura del Informe trata de seguir lo estipulado en la Ley Concursal la falta de colaboración del deudor, la inexistencia de datos acerca de las actividades de la concursada y la imposibilidad de contactar con posibles acreedores y afectados en el procedimiento (¿). Todo ello ha conllevado que a lo largo de este periodo de tiempo se haya hecho imposible la presentación de los correspondientes Informes Concursales dada la falta absoluta de información veraz y fehaciente para su elaboración.'

Pág. 5: 'Durante el procedimiento previo a la declaración de concurso no consta a este Administrador que la Sociedad o alguno de sus representantes se personase en la demanda a efectos de oponerse o alternativamente a aportar la documentación exigida por la legislación concursal.

Consecuentemente a la hora de la toma de posesión del cargo no existen datos que permitan, no ya en el comienzo del procedimiento concursal mediante la circularización a proveedores y acreedores, sino incluso datos que permitan contactar físicamente con los administradores sociales para poder recabar un mínimo de información contable y mercantil.

Nos encontramos ante un procedimiento que ha debido llevarse adelante 'a ciegas' (¿).'

Añade en la pág. 6 que 'Dada la falta de información contable y económica no es posible describir las actividades económicas llevadas a Cabo por la Sociedad durante los últimos tres ejercicios (¿).'

'Dada la inexistencia de datos contables, fiscales o de otras características que permitan analizar la situación patrimonial del deudor, no es posible emitir un juicio razonado del mismo (¿).'

Pág. 7: 'Tras la aceptación del cargo de Administrador Concursal de MONTAJES ZABALME, se procede a planificar las primeras actuaciones a realizar, contactando inmediatamente con el letrado representante de los demandantes para al menos recabar información de contacto con el deudor.

No pudo facilitarse dato alguno dada la falta de respuesta a cualquier tipo de contacto anterior por parte del deudor y acreedores.'

En el informe de calificación afirma la AC:

Pág. 5: 'El Concurso ha sido presentado como Necesario por parte de uno de los Acreedores de la Sociedad, por lo que no puede hablarse estrictamente de la Inexactitud en la documentación del Concurso ya que tal documentación no se ha presentado.

Es de reseñar que a las requisitorias tanto de este Administrador como del propio Juzgado de lo Mercantil no se ha aportado documentación adicional o aclaratoria alguna.

Los Administradores Sociales, no se han personado en ningún momento en el procedimiento ni han aportado documentación o información alguna.'

Pues bien, la realidad descrita no ha sido ni controvertida siquiera (la cómplice y el afectado sólo niegan haber recibido ellos requerimientos de información), por lo que la resolución no puede ser sino de culpabilidad por esta causa.

5. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE CONCURSO

1. Alega la AC que 'la existencia de deudas impagadas con entidades financieras, trabajadores e instituciones públicas como la agencia tributaria y la tesorería general de la Seguridad Social, ponen de manifiesto la necesidad de haber o bien corregido la situación financiero-patrimonial de la Sociedad o declarar el concurso voluntario en el plazo establecido leglamente.'

2. Los señalados como cómplice y afectado se limitan a negar su responsabilidad.

3. Dispone el art. 5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal

1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente

Conforme al art. 2.4 LC

'4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:

1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso ; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período ; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.'

4. Conforme a los preceptos citados también este supuesto de culpabilidad debe prosperar. El sobreseimiento general en el pago de las obligaciones que sirvió de fundamento para la declaración de concurso necesario se habría producido en el ejercicio 2013; desde enero de 2012 hasta agosto de 2013 constan facturas impagadas con vencimiento en el referido periodo, presumiéndose conforme a la previsión del art. 5.2 LC que el deudor conoció entonces su estado de insolvencia. Incluso afirma la AC que desde el año 2012 la empresa carece de actividad económica, no pagándose a los trabajadores. Pese a ello, el deudor no solicitó la declaración de concurso, solicitándose por el acreedor APRO INOXIDABLE, S.A., el 12 de febrero de 2014.

6.- AFECTADOS

Son afectados por la calificación culpable los administradores solidarios de la concursada, Lorenzo y Ezequiel ( art. 172.2.1º LC ).

El Sr. Ezequiel niega su responsabilidad alegando, básicamente, que aceptó el cargo de administrador en 1997 por la relación de amistad que le unía al Sr. Lorenzo , desentendiéndose a continuación de cualquier tema relacionado con la empresa porque así se lo indicó el Sr. Lorenzo .

No pueden prosperar las alegaciones exculpatoria del Sr. Ezequiel . Por el contrario, al admitir que se desentendió de la empresa admite también haber incumplido las obligaciones propias de su cargo, debiendo recordarse que el vigente art. 225 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, establece que:

'1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.

2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.

3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.

Y en su redacción original, anterior a la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre:

'1. Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario.

2. Cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad.'

Alega también el Sr. Ezequiel en relación más concretamente con el deber de colaboración que él no recibió requerimiento alguno, lo que no le libera de tal deber de colaboración toda vez que el propio auto de declaración de concurso necesario, que el Sr. Ezequiel en su condición de administrador solidario debió conocer siquiera por su publicación, se hace un requerimiento exproso al deudor de documentación y se informa igualmente sobre el deber de colaboración que incumbe a los administradores, citándose expresamente en el auto como tales al Sr. Ezequiel y al Sr. Lorenzo .

7. INHABILITACIÓN

En atención a la gravedad de los hechos, la falta absoluta de llevanza de contabilidad lo es en cuanto obligación esencial de todo empresario ( art. 25 del Código de Comercio ), con incidencia no sólo en el ámbito interno de la empresa sino en el tráfico mercantil y relaciones con terceros, de conformidad con el artículo 172.2.2º LC procede inhabilitar a los afectados por un periodo de QUINCE AÑOS para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona durante el mismo periodo.

8. PÉRDIDA DE DERECHOS ( art. 172.2.3º LC )

De conformidad con el precepto referido, los afectados perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa.

9. RESPONSABILIDAD CONCURSAL ( art. 172.bis LC )

De conformidad con lo solicitado por el MF, el art. 172 bis LC y jurisprudencia que lo ha interpretado ( STS Pleno 772/2014, de 12 de enero ), procede condenar a los afectados a la cobertura total del déficit. Así lo justifica sus conductas: la ausencia de contabilidad y falta de colaboración del deudor han impedido conocer el alcance de la insolvencia, y el incumplimiento de la obligación de presentar la declaración de concurso la agravó. Y si bien el art. 172 bis.1 LC establece que la condena al déficit concursal podrá acordarse cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, a esta situación debe equipararse la de insuficiencia de masa activa para pagar los créditos contra la masa, supuesto en el que, al igual que con la apertura de la fase de liquidación, queda excluida la solución de convenio en la que el legislador piensa como exoneradora de tal responsabilidad.

10. COMPLICIDAD

1. El MF solicita la declaración como cómplice de Celestina .

2. La Sra. Celestina se opone a tal pretensión alegando que no se alega ningún hecho por el que merezca tal condición, siendo traída al proceso por su condición de socia exclusivamente. Alega la Sra. Celestina que no ha tenido participación alguna en la gestión de la sociedad; que ninguna actuación ha realizado y que no tenía ningún conocimiento de las actividades de la sociedad, pues residía en Cantabria y desarrollaba otras actividades laborales, no conociendo ni el devenir ni la actividad de la empresa, suscribiendo en su día una parte del capital social (40%) por instrucciones de su padre cuando ella tenía 22 años. Afirma que posee estudios básicos y que su única relación con la concursada fue trabajar dos breves periodos de 116 días cada uno como administrativa; en 1998 y en 2004.

3. No puede prosperar la pretensión de AC y MF.

Tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 583/2017, de 27 de octubre; recurso: 604/2015 ; FJ 39):

'2.- En las sentencias 5/2016, de 27 de enero. hemos establecido que para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos: a) Que el cómplice hayacooperado de manera relevantecon el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable. b) La cooperación tiene que haberse realizadocon dolo o culpa grave.

Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir quecómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación.

3.- Hemos dicho también en tales resoluciones que la generalidad con que se pronuncia el art. 166 LC -«cualquier acto»-, no releva a la sentencia de calificación de ladescripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión considera constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad; cuya descripción ha de basarse en una actividad probatoria suficiente y ha de determinar una clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados respecto del sujeto que es declarado cómplice y los concretos actos -de generación o agravación de la situación de insolvencia- que hayan fundado la calificación como culpable del concurso, conforme a los supuestos previstos en los arts. 164 y 165 LC . Y ello, porque la actuación de los terceros que pueden ser declarados cómplices debe estar directamente relacionada con la conducta o conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable. Además, resulta necesario atender no sólo a dicha actuación, sino que también ha de constatarse su voluntariedad, esto es, que haya consilium fraudis o ánimo de defraudar o, cuando menos, conscius fraudis o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable.'

4. En el presente caso, el MF no describe las conductas que considera constitutivas de complicidad; se limita a invocar la condición de socia de la Sra. Celestina . Y la AC ni siquiera puede decirse que formule una pretensión contra la misma; en el apartado cuarto de su informe, en el que concluye sobre sus peticiones, ni siquiera existe una solicitud expresa al respecto, y en el apartado relativo a la complicidad se limita a sugerir que alguna responsabilidad debiera tener, pero sin dirigir pretensión clara frente a ella.

En efecto, expone la AC:

'Adicionalmente a la Responsabilidad que debe reclamarse a los Administradores societarios, por el grave incumplimiento en su actividad, creemos reseñable la ausencia de reclamaciones/denuncias por parte de Dª. Celestina , poseedora dle 40% del Capital Social y que en su calidad de Socio cuasi mayoritario podría con las prerrogativas que le otroga la diversa legislación mercantil haber forzado el cumplimiento de la legalidad mercantil y evitar el perjuicio suponemos que tanto propio en sus intereses como el de los trabajadores y otros acreedores de la Sociedad.

Creemos por tanto que debe profundizarse en el conocimiento que Dª. Celestina poseía en las actvidades de la concursada y si además poseía algún tipo de relación con la actividad diaria de la mismaque pudiera hacerle corresponsable de la situación concursal.'

Debe rechazarse por todo ello la declaración de complicidad pretendida.

11. COSTAS

Estimada substancialmente la demanda formulada por la AC y el MF frente a la concursada y los afectados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 196.2 LC y art. 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) procede imponer las costas a estos demandados.

En cuanto a la demanda formulada frente a Celestina por el Ministerio Fiscal, no procede la condena en costas ( art.394.4 LEC ).

Fallo

1 . DeclararCULPABLEel concurso de la mercantil., por concurrir las causas previstas en los artículos 164.2.1 º y 165.1.1 º y 2º LC .

2 . DeclararAFECTADOSpor la calificación a Lorenzo y Ezequiel .

3 .Inhabilitara Lorenzo y Ezequiel por el plazo deQUINCE AÑOSdesde la firmeza de esta resolución, para administrar los bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.

4.Condenara Lorenzo y Ezequiel a lapérdida de cualquier derechoque tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

5. Condenara Lorenzo y Ezequiel a lacobertura total del déficit.

6. Imponera los demandados las costas procesales causadas.

7.ABSOLVERa Celestina de las pretensiones contra ellas deducidas, sin condena en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2755 0000 54 0949 16, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada alinterponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr/a. MAGISTRADO(A) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 20 de abril de 2018.