Sentencia CIVIL Nº 135/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 974/2017 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1103841M20151000807
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 974/2017
Asunto: 501008/2017
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 845/2015
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE UBRIQUE
Negociado: JR
Apelante: CAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador: MANUEL ZAMBRANO GARCIA-RAEZ
Abogado: ALVARO VIGUERA REVUELTA
Apelado: Jorge y Azucena
Procurador: JUAN CARLOS MARTIN BAZAN
Abogado: DIEGO ARENAS GOMEZ
S E N T E N C I A nº: 135 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Ubrique nº 1
Procedimiento Ordinario nº 845/15
Rollo de Apelación núm 974
Año: 2017
En la ciudad de Cádiz a día 25 de Febrero del 2019
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura
como apelante CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por el
Procurador Sr. Manuel Zambrano García-Ráez, asistida de el Abogado Sr. Álvaro Viguera Revuelta, y parte

apelada D. Jorge Y Dª. Azucena , representados por el Procurador Sr. Juan Carlos Martín Bazán, asistidos
por el Abogado Sr. Diego Arenas Gómez; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla
Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Ubrique, se dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de D. Jorge y Dña. Azucena contra CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C.: 1.- Debo declarar y DECLARO nula de pleno derecho la cláusula suelo (cláusula financiera Tercera) contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por las partes litigantes en fecha 29/10/2004, la cual se tiene por no puesta, subsistiendo el contrato entre las partes sin aplicación de dicha cláusula en lo sucesivo y, en consecuencia, debo condenar y CONDENO a la entidad demandada a abonar a los actores la suma consistente en la diferencia entre lo que éstos pagaron (los intereses mensuales efectivamente exigidos y abonados) y lo que debieron pagar (intereses mensuales conforme al índice de referencia más el tipo fijo según las reglas establecidas en el contrato) desde la fecha de otorgamiento de la referida escritura pública hasta la fecha de dictado de la presente Sentencia, cantidad a determinar en ejecución de Sentencia, más el interés legal de dicha suma desde la interposición de la demanda.

2.- Debo declarar y DECLARO nula de pleno derecho la cláusula de interés de demora (cláusula financiera Sexta) contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por las partes litigantes en fecha 29/10/2004, la cual se tiene por no puesta, subsistiendo el contrato entre las partes sin aplicación de dicha cláusula en lo sucesivo y, en consecuencia, debo condenar y CONDENO a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad consistente en la suma de las cantidades percibidas por la entidad en concepto de intereses moratorios desde la fecha en que se cargaron en cuenta o se cobraron efectivamente al deudor de cualquier otro modo hasta la fecha de dictado de la presente Sentencia, cantidad a determinar en ejecución de Sentencia, más el interés legal de dicha suma desde la interposición de la demanda.

3.- Debo declarar y DECLARO nula de pleno derecho la cláusula de gastos a cargo de la prestataria -únicamente sus apartados b), c), d) y f)- (cláusula financiera Quinta) contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por las partes litigantes en fecha 29/10/2004, la cual se tiene por no puesta, subsistiendo el contrato entre las partes sin aplicación de dicha cláusula en lo sucesivo y, en consecuencia, debo condenar y CONDENO a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad consistente en la suma de las cantidades percibidas por la entidad en concepto de dichos gastos desde la fecha en que se cargaron en cuenta o se cobraron efectivamente al deudor de cualquier otro modo hasta la fecha de dictado de la presente Sentencia, cantidad a determinar en ejecución de Sentencia, más el interés legal de dicha suma desde la interposición de la demanda.

4.- Se impone el pago de las costas procesales a la parte demandada.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Caja Rural del Sur, S.C.C. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Alega en primer lugar la apelante que el juzgador de instancia no ha examinado ni resuelto la totalidad de las cuestiones planteadas por la hoy apelante, y a este respecto cabe indicar que el mismo sí ha resuelto esencialmente lo planteado, y si bien no es excesivamente amplio en su examen de dichas cuestiones, siendo más amplio en las generalidades, ello lo hace para subsumir el supuesto enjuiciado a los supuesto generales enunciados, no obstante lo cual queda clara cual sea la posición adoptada por el mismo así como sus razonamientos, por lo que procede rechazar dicho motivo de recurso, en concreto además en cuanto que no se anuda pretensión alguna a dicha circunstancia, sino que tan solo se solicita una resolución de fondo desestimando la demanda. En cuanto al fondo del asunto, se plantea en esta alzada, la validez o nulidad de la Estipulación contenida en el contrato de Préstamo Hipotecario, celebrado entre las partes en fecha 29 de Octubre de 2006 y referido a la fijación de la llamada 'cláusula suelo'. El referido contrato establece el préstamo con un interés fijo los tres primeros años al 3,50%, y a partir de esa fecha se establece que el interés sería variable, determinado por el diferencial mas 1,00 %, pese a lo cual se indica que no obstante ello, transcurrido el primer año el interés pactado no podrá ser inferior al 3,50% ni superior al 16%. Acreditado que se trata de personas físicas particulares, que el crédito no se integra dentro de un trafico empresarial, entra la prestataria dentro del concepto de consumidor, con la existencia de una normativa protectora del mismo frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13 , en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994, aplicable en todo caso conforme a los principios de buenas practicas y usos bancarios, regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. No consta la existencia o entrega de dichos folletos, ni la existencia de simulaciones, y en cuanto a la denominada oferta vinculante, la misma no consta acompañada, aunque el notario afirme que existió, y en relación a la documentación aportada, lo que se presenta es una denominada solicitud de préstamo, realizada en un impreso de la entidad bancaria, y que pese a lo que en la misma se indique al final de la primera hoja y de forma no destacada acerca de un limite mínimo, difícilmente los solicitantes van a indicar que desean una clausula suelo, una solicitud de operación de activo realizada al parece por el banco y en la cual no se hace referencia a cláusula suelo alguna, una `propuesta de préstamo no firmada por los prestatarios, y una hoja de datos para la minuta de escritura (posiblemente se trate de oferta vinculante), en la que no consta la clausula suelo. Tampoco el notario advierte de la existencia de esas limitaciones a la baja, ni consta que se le haya explicado al consumidor la existencia de una clausula suelo que viene a convertir en definitiva un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo y modificable unicamente al alza, es decir un préstamo en el que los tres primeros años existe un interés al 3,5% y posteriormente ese 3,5% será un interés mínimo, que se abonará siempre, y que unicamente, pese a pactarse como variable, podrá ser modificado al alza. Pero asimismo, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta en la escritura de préstamo hipotecario, la existencia de la cláusula suelo, en el contrato se da mucha más relevancia otras cuestiones mientras que a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas y dentro de un cúmulo de datos que difuminan la comprensión de tal clausula, no siendo tampoco la clausula suficientemente expresiva, en cuanto indica un interés fijo los tres primeros años al 3,50%, y a partir de esa fecha se establece que el interés sería variable, pese a lo cual se indica que no obstante ello, transcurrido el primer año el interés pactado tampoco podría ser inferior al 3,50% ni superior al 16%, lo cual puede determinar confusión en cuanto a su interpretación. Dentro del contrato, esa clausula suelo pasa desapercibida ante la profusión de datos, formulas o condicionantes del mismo de tal forma que no se presta atención a dicha clausula que en definitiva va a ser una clausula principal y vincular a todo lo largo del contrato. Pero asimismo, debe partirse, de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, y como es preceptivo debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 ). En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, deben desestimarse en estos puntos los motivos de recurso, por todo lo cual es procedente la confirmación en este punto de la sentencia recurrida.

2º.- Impugna asimismo el apelante la sentencia de instancia en cuanto impone el abono de intereses de las cantidades indebidamente cobradas, cuestión que no puede prosperar pues no se trata de cantidades absolutamente ilíquidas, siendo perfectamente liquidables por el banco en base a meras operaciones matemáticas, siendo en este punto también claro el art. Artículo 1303 del Código Civil en cuanto establece que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...', por lo cual debe mantenerse también en este punto la sentencia de instancia.

3º.- Se impugna asimismo la sentencia de instancia en cuanto también declara la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora fijados en el 20% nominal anual. Sobre esta cuestión se ha manifestado tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que dictó sentencia el 7 de agosto de 2018, indicando '2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.', como nuestro Tribunal Supremo que en sentencia de 28-11-2018 refiere que 'En las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores. En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.', en consecuencia y dado que se estableció en la escritura un interés netamente superior al citado (20 % nominal anual), resulta claro que debe acordarse la nulidad solicitada, por todo lo cual también en este punto es procedente la desestimación del recurso.

4º.- Se impugna en ultimo lugar la nulidad declarada de los párrafos b, c, d y f de la estipulación Quinta relativa a imposición de gastos al prestatario. En relación a ello el TS en sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula y la determinación y ponderación de quien deba ser responsable de cada uno de los gastos que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario, continuando dicha sentencia indicando que 'la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).'. Pero asimismo también es de citar la STS de 5 de marzo de 2018 que en relación a dichas cláusulas de gastos y refiriéndose a la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre indica que 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).', añadiendo que 'Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes. 4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.'. En su consecuencia debe acordarse la nulidad de la tan citada clausula por su generalización indiscriminada, y proceder al examen acerca de la distribución o atribución de gastos conforme establece la normativa sectorial aplicable a cada caso. Nuestro TS ha dictado en la actualidad varias sentencias en fecha reciente de 23 de enero de 2019 , resolviendo dichas atribuciones de gastos, y así en cuanto a los gastos de Notaría entiende que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, debiendo desestimar en este punto la impugnación realizada por la apelante, por lo que procede la devolución de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto.

5º.- En relación al importe del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados derivado del préstamo hipotecario concertado, en cuanto a la atribución de la responsabilidad por dicho impuesto, es de citar la STS de 15 de marzo de 2018, que indicaba que 'en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.'. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018 . Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes, por lo que procede estimar en este punto íntegramente el recurso.'. En cuanto a los gastos de preparación o de tramitación de la escritura en el Registro de la Propiedad y ante la Oficina liquidadora del impuesto, en definitiva de los que se ha dado en llamar gastos de gestoría, debe entenderse de su propia denominación que se han realizado en favor de ambas partes, así las gestiones de inscripción interesan al prestamista, mientras que las derivadas del impuesto al prestatario, por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades entre ambas partes. No cabe discusión en orden a la nulidad de la cláusula de imputación de gastos y costas procesales a la parte, pues conforme esta propia Sala indica en sentencia de 19-9-2016 'en cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para los procesos declarativos, y en los artículos 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución.

Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto (artículo 559.2), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo (artículo 561.2); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex artículo 86 TRLCU y artículo 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.', por lo cual debe rechazarse en este punto el recurso interpuesto.

6º.- Estimado parcialmente el recurso debe condenarse a la entidad bancaria a devolver al actor, conforme se cuantifique en ejecución de sentencia, la mitad de los honorarios del Notario, la mitad de los gastos de la gestoría, así como la totalidad de los gastos de inscripción en registro de la hipoteca, no procediendo la devolución del importe del impuesto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En consecuencia y en relación a las costas, debe mantenerse la imposición al apelante de las costas de la instancia, habida cuenta de que se ha producido una estimación sustancial de la demanda, no procediendo hacer imposición de las producidas en esta alzada al haber prosperado, aunque solo sea parcialmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Caja Rural del Sur SCC contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Ubrique en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el punto tercero del Fallo de dicha sentencia y en su consecuencia y admitiendo la nulidad de las clausulas referidas, se condena a la demandada a abonar a los actores la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia y consistente en el 50% de los gastos de Notaría y gestoría, así como la totalidad de los gastos de inscripción en el Registro de la hipoteca, no procediendo devolución alguna en cuanto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, manteniendo el resto del punto tercero íntegramente así como el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.