Sentencia CIVIL Nº 135/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 40/2019 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/019632
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0019632
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 40/2019
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 776/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Carlos
Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL LOPEZ-LINARES ARECHEDERRA
Abogado/a / Abokatua: AGATHA LIBANO ALONSO
Recurrido/a / Errekurritua: Araceli
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ
Abogado/a/ Abokatua: RAFAEL MATE RIAÑO
S E N T E N C I A N.º 135/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
D.ª BEGOÑA LOSADA DOLIA
En BILBAO (BIZKAIA), a diez de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 776/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, a instancia de D./Dª. Jose Carlos , apelante - demandante,
representado/a por el/la procurador/a D./D.ª ISABEL LOPEZ-LINARES ARECHEDERRA y defendido/a por el/
la letrado/a D./D.ª AGATHA LIBANO ALONSO, contra D./D.. Araceli , apelado/a - demandado, representado/
a por el/la procurador/a D./D.ª JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª
RAFAEL MATE RIAÑO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 7/09/2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de septiembre de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '1.- Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D.

Jose Carlos frente a Dª Araceli , absolviéndola de las pretensiones de la demanda.

2.- La parte actora deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 40/19 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.



TERCERO.- Propuesta y admitida prueba documental a la parte apelante y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 9 de abril de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma.Sra. Magistrada Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que desestima su demanda al entender que incurre en grave incongruencia y error en la interpretación y valoración de la prueba.

Partiendo de la propia conclusión establecida en la sentencia, de que su defendido vendió su casa e invirtió la cantidad obtenida en la reforma integral de la vivienda de la demandada, con la que volvió a convivir tras el divorcio de ambos, es manifiesto que dicha cantidad ante la finalización de la convivencia, puede ser reclamada por su su patrocinado; y en cuanto que efectivamente dicha entrega no puede ser considerada como donación, compartiendo dicha aseveración con la sentencia, es contuendente la prueba del enriquecimiento de la demandada, quien se ha visto beneficiada con el incremento patrimonial que su vivienda ha obtenido, ante la reforma integral abonada por el demandante; y, mientras esta parte apelante, ha sufrido un empobrecimiento al quedarse sin patrimonio cuando vendió su vivienda e invirtiendo todo el dinero que obtuvo en la vivienda de la demandada; en defintiva los requsitos para el enriquecimiento injusto se han probado de forma objetiva.

Las conclusiones sobre aplicación en su caso de pago de la pensión en favor de la hija y que en todo caso, se ha acreditado su cumplimiento por esta parte, apreciando la juzgadora que en su caso eran solo de gastos ordinarios, además de no ser ajustado a derecho la aplicación al caso, también queda probado que se ingresaron en la cuenta de la demandada cantidades muy superiores por lo que igual que se presume que no se extendía a todos los gastos cabe apreciar que se abonan para la satisfaccion de todas las necesidades de la hija.

En conclusión la reclamación de la parte demandante no puede ser compensada en cuanto no hay cantidad concreta liquida y exigible frente al mismo.

Termina suplicando la estimación del recurso con revocación de la sentencia y estimación de su demanda en su totalidad.



SEGUNDO.- En una primera aseveración contestar a lo manifestado por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, cuando invoca que el apelante ha efectuado mutación de la causa de pedir infrigiendo el principio de congruencia y dispositivo de las partes lo que provoca que no se pueda atender a su pretensión; ciertamente alegaba el actor la existencia de pacto entre las partes para reclamarse mutuamente y compensarse economicamente de las aportaciones efectuadas entre ambos al cese de su convivencia, resultanado que dicha alegación en esta segunda instancia ya no está reiterada; lo cual al entender de la Sala no se trata tanto de una modificación de la causa de pedir como de justificar su reclamación en diferentes hechos, antes en ese pacto, ahora en aportación íntegra de su patrimonio en favor de la demandada, sin contraprestación por esta en favor de aquella; de ahi que la cuestión se resuelva por el juez conforme a derecho en relación a lo que las partes piden, siendo esto lo que la juzgadora ha cumplido y sin infracción ni del principio procesal de rogación ni dispostivo de las partes puesto que se entiende concurrencia de vulneración de dichos preceptos cuando que puede ser incongruente una sentencia que da por causas de pedir diferentes de las planteadas o por argumentos tan ajenos a la cuestión que pueden producir indefensión ( sentencia de 4 de abril de 1991 [RJ 19912634]); y que puede rebasarse el principio 'iura novit curia' cuando se estima la demanda por razones jurídicas diversas de las alegadas, pero ello exige que se produzca indefensión ( sentencias de 31 de diciembre de 1991 [RJ 19919270 ], 28 de septiembre de 1992 [RJ 19927329 ] y 10 de junio de 1993 [RJ 19935404])'.'. Y ello porque se trata de un principio que disciplina y delimita el grado de vinculación al que ha de verse sometido el órgano jurisdiccional con respecto al objeto del proceso .Es el nucleo esencial del principio de disposición de las partes , el que la parte 'deberá', 'podrá' y se le reconocera la libertad y poder de inicio del proceso mediante su demanda; es la parte la que determinará y fijará cual es el interes que pretende se tutele por el juzgador, siendo también ellas- las partes procesales- las únicas dueñas para finalizar el proceso a su instacia con anterioridad a que se dicte sentencia por el juez. Conjuntamente con lo expuesto e intimamente ligado a él , se encuentra el principio de congruencia reseñado en el art 359 de la L.E.C , y conforme al cual al juez le incumbe la carga de ser congruente en sus resoluciones con lo instado y pretendido por las partes , guardando una mínima relación con las pretensiones ejercitadas por los litigantes, sin que ello obste a su vez a que el tribunal o el juzgador en virtud del iura novit curia , resuelva la acción ejercitada realmente por el litigante a pesar de la denominación o confusión que del derecho el mismo pudiera incurrir. A su vez principios de congruencia obligan a que no se conceda ni mayor de lo pretendido - ultra petita- ni distinto de lo instado- extra petita-ni menor de lo interesado - cifra petita-conocido también por omisión del juzgador, resultando que la concurrencia de alguno de estos supuestos traeria a colación la vulneracion del art 24 de la CE . y subsiguientemente la nulidad de la resolución.

Dicho esto; se comparte con la sentencia de primera instancia que debemos estar al régimen jurídico económico aplicable entre convivientes al momento del cese de su convivencia; y ello porque los litigantes tras el divorcio de ambos reanudaron su convivencia como pareja de hecho y en este sentido recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008 dice que 'La adecuada respuesta a la cuestión suscitada en el recurso, y, por tanto, en la demanda, pasa, ante todo, por poner de manifiesto, tal y como se hace en la reciente Sentencia de 8 de mayo de 2008 -recogiendo, a su vez, los términos de la de fecha 19 de octubre de 2006-, que la realidad social que encierra la convivencia a modo marital o las uniones de hecho ha carecido hasta fechas muy próximas de toda consideración jurídica, lo que no significa que tales uniones fueran contrarias a la ley, ni que la jurisprudencia se desentendiera de ellas. Como se recuerda en la Sentencia de 19 de diciembre de 2006 -a la que alude la de fecha 8 de mayo de 2008, antes mencionada-, la doctrina jurisprudencial se ha referido a las mismas como familia natural - sentencia de 29 de octubre de 1997 -, situación de hecho con trascendencia jurídica - sentencia de 10 de marzo de 1998 -, realidad ajurídica con efectos jurídicos - sentencia de 27 de marzo de 2001 -, o como realidad social admitida por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencia de 5 de julio de 2001 -. En las sentencias de 17 de enero de 2003 y de 5 de febrero de 2004 , recogiendo la doctrina sentada en anteriores resoluciones, se destaca el carácter alegal y ajurídico, que no ilegal o antijurídico, de las uniones de hecho, que producen o pueden producir una serie de efectos con trascendencia jurídica que no son ignorados por el jurista en general ni por el Juez en particular, y que deben ser resueltos con arreglo al sistema de fuentes del Derecho. Y se ha destacado también -cfr. sentencias de 17 de enero de 2003 y de 12 de septiembre de 2005 , esta última de Pleno- que se encuentran afectadas por principios de rango constitucional, y en particular, por la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico - artículo 1.1 de la Constitución -, que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para su realidad y efectividad - artículo 9.2 de la Constitución - y justifica, como se precisa en la sentencia de 12 de septiembre de 2005 , que el Título relativo a los derechos y deberes fundamentales tenga como pórtico la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la ley y a los derechos de los demás - artículo 10.1 de la Constitución - sin olvidar el principio de igualdad que impide todo trato discriminatorio - artículo 14 de la Constitución EDL 1978/3879 - y la expresa protección a la familia - artículo 39.1 de la Constitución EDL 1978/3879 -, no sólo la fundada en el matrimonio, sino también en la convivencia 'more uxorio '.

Paralelamente a lo anterior, la misma doctrina jurisprudencial, en línea con la del Tribunal Constitucional, se ha preocupado de precisar que la unión de hecho es una institución que nada tiene que ver con el matrimonio -sentencias de 12 de septiembre de 2005 y de 19 de octubre de 2006 , y sentencias del Tribunal Constitucional 184/90 y 222/92 , por todas-, aunque una y otra se sitúen dentro del derecho de familia. Aun más: hoy en día -como dice la sentencia de 12 de septiembre de 2005 -, con la existencia del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias.

Es, pues, esa diferencia entre la unión de hecho y el matrimonio, y la voluntad de eludir las consecuencias derivadas del vínculo matrimonial que se encuentra ínsita en la convivencia 'more uxorio ', la que explica el rechazo que desde la jurisprudencia se proclama de la aplicación por 'analogía legis' de las normas propias del matrimonio, entre las que se encuentran las relativas al régimen económico matrimonial; lo que no empece a que puedan éstas, y, en general, las reguladoras de la disolución de comunidades de bienes o de patrimonios comunes, ser aplicadas, bien por pacto expreso, bien por la vía de la 'analogía iuris' - como un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios inspiradores del ordenamiento a partir de un conjunto de preceptos y su aplicación al caso no regulado-, cuando por 'facta concludentia' se evidencie la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común ( Sentencias de 22 de febrero y de 19 de octubre de 2006 ), pues los bienes adquiridos durante la convivencia no se hacen, por ese mero hecho, comunes a los convivientes, sino que pertenecen a quien los ha adquirido, salvo que, de forma expresa o por medio de hechos concluyentes se evidencie el carácter común de los mismos ( Sentencia de 8 de mayo de 2008 ).

Insistiendo en lo anterior, se ha de significar que esta Sala -cfr. Sentencias de 12 de septiembre de 2005, de Pleno , y 19 de octubre de 2006 , y tras ellas, la de fecha 8 de mayo de 2008, en recurso de casación 1428/2001 - ha acudido al mecanismo de la analogía 'iuris' para extraer, por inducción, un principio inspirador con arreglo al cual se pueda resolver la cuestión consistente en cuáles han de ser las consecuencias económicas derivadas del cese de la convivencia 'more uxorio ', presupuesta la ausencia de norma específica legal y la falta de pacto, expreso o tácito, establecido por los miembros de la pareja. De esta forma, se ha buscado y encontrado fundamento a la compensación del conviviente que ha visto empeorada su situación económica a resultas de la ruptura de la relación en la figura del enriquecimiento injusto, ampliamente considerado, y gravitando en torno a la denominada 'pérdida de oportunidad', que sería -como explica la sentencia de 12 de septiembre de 2005 - 'el factor de soporte que vendría de algún modo a sustituir al concepto de 'empeoramiento' que ha de calificar el desequilibrio.

La misma jurisprudencia ha explicado, además, que el enriquecimiento, como advierte la mejor doctrina, se produce no sólo cuando hay un aumento del patrimonio o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también cuando se da una no disminución del patrimonio ('damnun cessans'); y que el empobrecimiento no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro'.

Como se precisa en la Sentencia de 8 de mayo de 2008 , de continua referencia, hay, sin duda, otros argumentos capaces de justificar la procedencia de la compensación económica en los casos de desequilibrio tras el cese de la convivencia al modo marital. Se basan éstos, en unos casos, en el principio general de protección al perjudicado, enraizado en el principio constitucional que proclama la dignidad de la persona y el desarrollo de la libre personalidad - artículo 10.1 de la Constitución -, que sitúa el centro de atención, no en el hecho de si se han efectuado aportaciones económicas o se ha sufrido un empobrecimiento, sino en la circunstancia de que haya habido importantes aumentos patrimoniales durante la convivencia y en la dedicación al trabajo y atención al hogar, dejando al conviviente que la ha prestado al margen de todo beneficio económico. En otros casos, la justificación de la compensación económica viene de la mano de la aplicación al cese de la convivencia 'more uxorio' de las reglas previstas en el Código Civil para la fijación de las consecuencias derivadas de la ruptura matrimonial - artículos 97 , 98 y 1438 - con base en la similitud relativa entre uno y otro caso -y, desde luego, con base en el concepto amplio de familia que ha elaborado el Tribunal Constitucional ( STC 222/1992 )-, que justifica un método de integración que conduce a aplicar a las situaciones de hecho las consecuencias establecidas para la disolución -o nulidad, según el caso- del vínculo matrimonial sin necesidad de sostener la semejanza entre dos instituciones que son distintas -sin necesidad, por lo tanto, de recurrir a sistemas de integración basados en la analogía-, y sin que sea preciso acudir a la figura del enriquecimiento injusto'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª, Sentencia 657/2008 de 28 Oct.

2008, Rec. 829/2008 , viene a recoger una serie de supuestos en los que se han regulado los aspectos economicos entre parejas de hecho cesando la convivencia y asi explicita'La falta de una normativa positiva concreta para los casos de extinción de la unión 'more uxorio' ha dado lugar a una jurisprudencia disímil, salvo en la admisibilidad general de los pactos expresos, o tácitos ('falta concludentia'), con acogimiento de soluciones de comunidad de bienes (ad ex. Sentencia 4 junio 1998 ) o de sociedad irregular (ad ex.

Sentencias 18 mayo 1992 , 18 febrero 1993 , 18 marzo 1995 ), que ha efectuado un notorio esfuerzo para proporcionar remedio jurídico a las peculiaridades casuísticas, lo que ha dado lugar a diversas soluciones, no necesariamente reñidas entre si.

Y en tal sentido, dejando a un lado admisiones hipotéticas ( Sentencias 27 mayo , 20 octubre y 24 noviembre 1994 ), son de destacar las Sentencias de 13 de junio de 1.986 , que aplica el principio de la buena fe y la sanción del abuso del derecho en sintonía con una interpretación acorde con la realidad social; 11 de diciembre de 1992, que aplicó la doctrina del enriquecimiento injusto; 16 de diciembre de 1996, indemnización de daños y perjuicios del art. 1.902 CC en atención a que hubo promesa de matrimonio; y aplicación analógica del art. 96 en relación con el 4º.1 ambos del Código Civil por lo que respecta al uso de la vivienda familiar; 10 de marzo de 1998, principio de protección del conviviente más débil, que también se menciona en la de 27 de marzo de 2.001, y se ratifica en la de 17 de enero de 2.003; 27 de marzo de 2.001, que alude a las doctrinas del enriquecimiento injusto, aplicación analógica de pensión compensatoria del art. 97 CC y principio de protección del conviviente perjudicado; y 5 de julio de 2.001 y 16 de julio de 2.001, sobre aplicación analógica del art.

97 CC .

En relación con lo precedente y el contenido o fundamentos de la pretensión de la demanda conviene señalar que la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, exige la concurrencia de los cuatro requisitos siguientes: a) Un enriquecimiento procurado a uno de los convivientes, b) Un empobrecimiento sufrido por el otro conviviente, c) Una relación de causalidad entre aquel enriquecimiento y este empobrecimiento, y d) La falta de causa justificada del enriquecimiento.

Procedente nos parece recoger también la doctrina que refiere las STS de 23-11-2004 '... En relación con las consecuencias económicas que se plantean en relación a los uniones no matrimoniales, o 'more uxorio', cuando se pone fin a las mismas, debe aquí empezarse por declarar lo que esta Sala ha establecido al respecto, recogiendo, por su claridad, la doctrina de la misma, explicada en la S. de 17 de enero de 2003 , en la que se contienen los siguientes puntos: A) 'Con lo cual, la cuestión clave queda planteada: tras una larga convivencia, no puede quedar una de las partes en situación absolutamente desfavorable respecto a la otra, en el sentido de que todos los bienes hayan sido formalmente adquiridos por uno solo, como si el otro no hubiera colaborado con su atención personal y colaboración en trabajo fuera o dentro de casa; en otro aspecto, se trata, no tanto de imponer una normativa a una situación de hecho, sino de evitar el perjuicio injusto a la parte más débil de una relación'.

B) 'Ante la realidad de la doctrina y la ausencia de la legislación, ha sido la jurisprudencia la que se ha ocupado con detenimiento de este tema, resolviendo los casos concretos que han llegado a la jurisdicción, prácticamente siempre en relación con la disolución o ruptura de la convivencia por razón de muerte o de voluntad unilateral. Se ha referido a la misma como familia natural ( sentencia de 29 de octubre de 1997 ), situación de hecho con trascendencia jurídica ( sentencia de 10 de marzo de 1998 ), realidad ajurídica, con efectos jurídicos ( sentencia de 27 de marzo de 2001), realidad social admitida por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 5 de julio de 2001 ). Ha destacado que carece de normativa específica, pero no constituye un vacío legal ( sentencias de 28 de mayo de 1992 y 29 de octubre de 1997 ) lo que se resume así: La convivencia more uxorio, entendida como una relación a semejanza de la matrimonial, sin haber recibido sanción legal, no está regulada legalmente, ni tampoco prohibida por el Derecho: es ajurídica, pero no antijurídica; carece de normativa legal, pero produce o puede producir una serie de efectos que tienen trascendencia jurídica y deben ser resueltos con arreglo al sistema de fuentes del Derecho. La idea no es tanto el pensar en un complejo orgánico normativo - hoy por hoy inexistente- sino en evitar que la relación de hecho pueda producir un perjuicio no tolerable en Derecho a una de las partes, es decir, la protección a la persona que quede perjudicada por una situación de hecho con trascendencia jurídica'.

C) 'Lo que, respecto a la normativa, ha declarado reiteradamente esta Sala es que no es aplicable a la unión de hecho la regulación del régimen económico-matrimonial ( sentencias de 21 de octubre de 1992 , 27 de mayo de 1994 , 20 de octubre de 1994 , 24 de noviembre de 1994 , 30 de diciembre de 1994 , 4 de marzo de 1997 ). Aplicando los principios generales del Derecho, ha declarado la atribución de vivienda familiar a la conviviente más débil ( sentencia de 10 de marzo de 1998 ) y, recientemente, ha aplicado por analogía la norma de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código civil ) ( sentencias de 5 de julio de 2001 y 16 de julio de 2002 ). En definitiva, no se acepta la igualdad o asimilación al matrimonio, sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razón de la convivencia y se pretende evitar el perjuicio injusto para el más débil ( sentencias de 10 de marzo de 1998, cuyo párrafo ha sido trascrito y 27 de marzo de 2001 ).

D) 'Ante dicha cuestión, la jurisprudencia de esta Sala ha tenido en cuenta caso por caso y a la especialidad de cada uno le ha aplicado la norma más adecuada para la solución más justa. Salvo en escasísimos supuestos en que no se ha estimado la demanda, por no ser aplicable la normativa ( sentencia de 24 de noviembre de 1994 ) o por negar todo tipo de comunidad ( sentencia de 22 de enero de 2001 ), la ruptura por decisión unilateral no ha sido admitida como causante de un perjuicio injusto para la parte más débil (en todos los casos, ésta era la mujer), sino que se le ha reparado acudiendo a distintas soluciones: estimando que se ha producido una responsabilidad extracontractual ( sentencia de 16 de diciembre de 1996 ), o un enriquecimiento injusto ( sentencias de 11 de diciembre de 1992 y 27 de marzo de 2001 ), o concediendo una pensión compensatoria (sentencias de 5 de julio de 2001 y 16 de julio de 2002 ) o apreciando la existencia de una comunidad de bienes (sentencias de 18 de mayo de 1992 y 29 de octubre de 1997 ).



TERCERO.- Expuesta la doctrina jurisprudencial y en este caso se debe incidir en que como se ha señalado al inicio de esta resolución, que no se puede estimar, no tanto ya por falta de prueba sino porque no se mantiene si quiera por el apelante, de que en el caso concreto exista pacto ni tácito ni expreso para regir las relaciones y operaciones y liquidación derivadas de esa convivencia de hecho y menos la existencia de pactos para establecer compensaciones económicas para el caso de que tras el cese de la convivencia se produjera desequilibrio económico en uno de los convivientes con relación al otro, que implique empeoramiento respecto de su situación anterior, tomando en consideración las circunstancias del art. 97 del Código Civil .

Pues bien, en el presente supuesto, y teniendo presente dicha doctrina, hemos de concluir, coincidiendo con la Sentencia apelada, que se debera analizar desde la prespectiva de existencia de prueba suficiente si se dan los requisitos necesarios para reconocer a la parte actora, ahora apelante, el derecho a percibir la cantidad reclamada, es decir si se prueba el desequilibrio que constituye la premisa básica para el reconocimiento del derecho que interesa.

En este punto es de recordar que, en cuanto a la valoración de la prueba en nuestro sistema procesal en la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como < < novum iudicium> > sino como una < < revisio prioris instantiae> > , en la que el Tribunal Suprerior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en la relativo a las cuestioens jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('questio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') (SSTC Sala Segunda (Supl. al < < BOE> > num. 17, de 19 de enero); num 212/2000, de 18 de setiembre (Supl. al < < BOE> > num 251, de 19 de octubre); num.101/2012, de 6 de mayo (Supl. al < < BOE> > num.134, de 5 de junio), y num. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al < < BOE> > num 18 de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, (Supl. al zzBOE> > num. 37 de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al < < BOE> > num. 146, de 19 de junio); (Supl. al < < BOE> > num.152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, num. 132/1999, de 13 de mayo .

Y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorio y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835 ); 19 de noviembre de 1991 (CD, 01C132 ); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522 ); 21 de abril de 1993 (CD, 03C301 ); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545 ); 28 de julio de 1998 < 8cd, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347); entre otras].

Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios.

Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -- tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc., la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

Pues bien, realizada la revision de la prueba aportada al procedimiento este Tribunal que ahora resuelve llega a las mismas conclusiones que las establecidas en la sentencia recurrida; y ello porque en este caso no se puede dejar de lado que las partes litigantes en un primer momento estuvieron casados; que precisamente al tiempo de su crisis matrimonial suscribieron convenio regulador, en el que el ahora apelante se adjudico la vivienda duplex y con asunción de los préstamos que sobre ella recaían y la demandada una vivienda de menor valor y antigua siendo que el actor en el momento en que vende la vivienda es cuando comienza a tener una merma de sus ingresos (acreditado documentalmente y de las declaraciones del IRPF) debiendo hacer frente a los préstamos lo cual resulta dificultoso a tenor de los ingresos que obtenía; el demandante tambien asumió el pago de una pensión de 150 e mensuales a favor de la hija menor de edad; igualmente queda acreditado que el demandante cuando vende su vivienda es cuando pasa a vivir en la de la demandada y si este hecho no se hubiera acontecido es manifiesto que tendría que asumir una vivienda propia, bien en propiedad (difícilmente por su situación economica probada escasa) o en alquiler; y ello mientras duró la nueva relación de pareja (unos ocho años) es decir que esta situación también benefició al demandante por lo que en contrapartida no se puede negar que se debiera su conducta a contribuir con un acondicionamiento mejor de la vivienda del beneficio que obtenía; en cuanto a las cargas familiares y que a ambos incumbían siendo específica a mas carga alimenticia del demadante en favor de la hija, también resulta acreditado que la mera operación matemática de las cantidades entregadas por el demandante y por 8 años no alcanza a la cantidad resultante que venía obligado, lo que nuevamente evidencia que era la demandada quien asumió en mayor proporción las cargas familiares además de las cantidades que constan entregadas durante esos años por la apelada al apelante, lo que se aleja nuevamente de prueba objetiva de enriquecimiento por parte de aquella, en tanto que durante estos años de convivencia está acreditada la escasez de ingresos del apelante y por ende también se ha beneficiado por su parte sin contraprestación de la demandada lo que permite admitir que se compense el enriquecimiento que ha obtenido con la aportación que en su momento realizó en obras en la vivienda.

En definitiva y en conclusión no se comparte que concurra una erronea valoración de la prueba por parte de la juzgadora de primera instancia sino que la parte apelante lo que pretende, es efectuar su propia valoración lo cual no tiene encaje como motivo de recurso de apelación.



CUARTO.- En cuanto a las costas del recurso de apelación se impondrán al apelante al ser desestimado el recurso de apelación.



QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº 3 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario nº 776/16 de fecha 7 de septiembre de 2018, Debemos Confirmar como confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0040 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.