Sentencia CIVIL Nº 1350/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1270/2018 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120178047440
Recurso de apelación 1270/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1018/2017
Parte recurrente/Solicitante: Elena , Benedicto
Procurador: Javier Fraile Mena
Abogado: Jose Maria Ortiz Serrano
Parte recurrida: IBERCAJA S.A.
Procurador: Francesc Ruiz Castel
Abogada: Mayte Nuria Berenguer Samper
Cuestiones.- Nulidad de condiciones generales de la contratación. Cláusula de gastos a cargo de
prestatario. Efectos de la nulidad.
SENTENCIA núm. 1350/2019
Composición del Tribunal:
Manuel Diaz Muyor
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Barcelona, 10 de julio de 2019
Parte apelante: Benedicto y Elena
- Procurador: Javier Fraile Mena
- Letrado: José María Ortiz Serrano
Parte apelada: IBERCAJA, S.A.
- Procurador: Francesc Ruiz Castel
- Letrado: Mayte Berenguer Samper

Resolución recurrida: Sentencia.
- Fecha: 12 de marzo 2018
- Parte demandante: Benedicto y Elena
- Parte demandada: IBERCAJA, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Dña. Elena y D. Benedicto frente a IBERCAJA, S.A.; y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad de la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado, eliminando la citada cláusula de la escritura y teniéndola por no puesta.

2) Declaro la nulidad por abusivos de los apartados relativos a gastos de Notaría, de Registro de la propiedad y de Gestoría de la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 21 de febrero de 2006, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

3) Condeno a IBERCAJA a abonar al actor la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (553,64 €) así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

4) Que se dicte mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de Préstamo Hipotecario con fecha 21 de Febrero de 2006 suscrita ante el Ilustre Notario D. Jose Antonio Simón Hernández con número 1013 de su protocolo.

5) No hago especial pronunciamiento en materia de costas . '

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para este día.

Ponente: Manuel Diaz Muyor

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. El actor ejercita acción de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula relativa al abono por la actora de ciertos gastos y tributos con fundamento en la Ley de condiciones generales de la contratación y texto refundido de la ley de consumidores y usuarios, y acción de devolución de cantidades ligada a la anterior, y de manera subsidiaria, solicita que se le indemnice por un enriquecimiento injusto y por los daños y perjuicios ocasionados, cláusulas incorporadas como condiciones generales de la contratación en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrito el día 21 de febrero de 2006, por Dª Elena y D.

Benedicto , y en cuya virtud se constituía la Hipoteca a favor de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGÓN Y RIOJA (IBERCAJA) sobre el inmueble titularidad de los actores, como garantía del préstamo concedido, por un principal de TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL EUROS (318.000,00 €), a devolver en un plazo de amortización de 360 meses.

2. La entidad demandada se opuso alegando falta de legitimación y prescripción, y la resolución recurrida estimó parcialmente la demanda declarando nula la cláusula de vencimiento anticipado y la cláusula de gastos, determinando los efectos de la misma y la cantidad que la entidad bancaria debía satisfacer.

3. El recurso de los demandantes discrepa de las consecuencias que se derivan de la nulidad de la cláusula quinta referida a los gastos que deben soportar las partes por el otorgamiento de escritura y constitución del préstamo.

4. La parte demandada se opuso al recurso y solicitó que se confirmara la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

5. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

6. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

7. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

8. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

9. A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de atribución de gastos.

10. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

11. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales, deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro . No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación. Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

12. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

13. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de estimar en parte el recurso y condenar a la demandada, modificando en este sentido la sentencia, a la totalidad de los gastos registrales devengados, incrementando la cantidad adeudada en 102'11 euros, por lo que la entidad demandada debe abonar 655'75 euros.



QUINTO. Costas procesales.

14. No se imponen costas en ninguna de ambas instancias dada la estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación, por aplicación del art. 398 LEC .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Elena y Benedicto contra la sentencia de 12 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 50 de Barcelona , que se revoca en parte, para condenar a la demandada al pago de la cantidad de 655'75 euros, sin costas en ninguna de ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.