Sentencia CIVIL Nº 1357/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 717/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 717 (C-697) 19
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 3093/18
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 1357/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los
de Alicante con el número 3093/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandada, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el
Procurador Dª. Ana Maravillas Campos Pérez Manglano y dirigida por el Letrado D. Salvador Samuel Tronchoni
Ramos; y como parte apelada el demandante, D. Marcial y Dª. María Cristina , representados en este Tribunal
por el Procurador D. Javier Fraile Mena y dirigido por el Letrado Nahikari Larrea Izaguirre, que ha presentado
escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 3093/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 11 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA María Cristina Y DON Marcial contra la mercantil BBVA y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario de fecha 28 de enero de 2014.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.256, 52 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su pago.

3)Declaro la nulidad de la cláusula de intereses de demora y condeno a la parte demandada a restituir a la acora en la cuantía de 243, 41 euros por exceso pagado en impuesto, más intereses legales desde la fecha de su pago.

4) Declaro la validez de la cláusula de comisión de apertura.

5)Se condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 14 de mayo de 2019 donde fue formado el Rollo número 717/CL- 697/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 26 de noviembre de 2019, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad de la cláusula de gastos contenida en el contrato de préstamo hipotecario de 28 de enero de 2014, condenando a la entidad prestamista al reintegro de 1.256, 52 euros y, finalmente, declara la nulidad de la cláusula de intereses moratorios contenida en el contrato de préstamo, extendiendo sus efectos en cuanto a la restitución vinculada a la cláusula de responsabilidad hipotecaria, condenando a BBVA a reintegrar a la parte demandante el importe de 243, 41 euros e intereses legales desde la fecha de su pago, desestimando sin embargo declarar la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

Parcialmente en desacuerdo con la sentencia de instancia, formula recurso la entidad prestamista que plantea la improcedencia de la modificación de la responsabilidad hipotecaria por la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y de la condena de reintegro establecida al ser improcedente a la devolución del exceso de IAJD, denunciando que no se ha declarado la nulidad de la cláusula correspondiente -12ª-.



SEGUNDO.- Cuestiona la entidad prestamista la afectación de la responsabilidad hipotecaria en relación al argumento de la Sentencia que señala que dado que se declara nula la cláusula de los intereses moratorios al ser superior el fijado en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio y que se solicita por la demandante la condena a la restitución de las cantidades que abonó como consecuencia del aumento del hecho imponible del IAJD que se fija, conforme al RDL 1/93, sobre el importe de la responsabilidad hipotecaria, dado que en efecto se incluye en tal concepto la previsión correspondiente a los intereses moratorios, resulta procedente dicha pretensión, habiéndose acreditado conforme al recálculo que hace la actora que tuvo que abonar a la Agencia Tributaria un importe superior al que habría tenido que pagar.

En desacuerdo con dicha conclusión, formula recurso la entidad prestamista señalando que yerra la sentencia al confundir la responsabilidad real de los bienes objeto de garantía hipotecaria con la responsabilidad personal derivada del préstamo, no habiendo relación entre ambas, siendo así que la nulidad de la cláusula sexta - intereses moratorios- afecta al deudor o prestatario mientras que la regulación de la constitución de hipoteca está separada en la escritura donde además se limita la responsabilidad real conforme al art. 114 LH, en modo tal que la nulidad de la cláusula de intereses de demora no implica la modificación de la responsabilidad hipotecaria, tal y como además resulta de la jurisprudencia que cita, debiéndose por ello revocar dicho pronunciamiento al no tener acomodo en el art. 1303 CC.

Posición del Tribunal.

Según resulta de la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio, la responsabilidad hipotecaria establecida para la constitución de hipoteca se fijó estableciendo un importe máximo por los intereses de demora de la cláusula sexta en 36.880, 26 euros. Y la cuota tributaria del IAJD se fijó teniendo en cuenta la cifra que se fijaba por responsabilidad hipotecaria comprendiendo en la misma dicho importe por intereses de demora.

Es por ello que tiene razón la demandante cuando alega que pagó, por la liquidación del IAJD, más de lo que debía, pues, de no haberse incluido un interés de demora que, por su importe, ha sido declarado nulo, lo abonado por dicho impuesto hubiera sido menos al ser la base imponible menor. Es decir, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora afecta al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, lo que a su vez repercute en el IAJD, de modo que se ha ocasionado un perjuicio al prestatario, que debe ser reparado.

La sentencia recurrida ha acogido la tesis de la parte actora y, una vez declarada la nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora, ha condenado a la entidad bancaria prestamista a abonar al prestatario el exceso que, en virtud de dicho interés, pagó en su momento en virtud del IAJD.

Procede por ello desestimar el motivo de apelación y confirmar la resolución de instancia.

En efecto, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD, ' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'.

En consecuencia, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora.

Es por ello que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), se justifica sobradamente, ex art. 1303 CC, la condena de la entidad prestataria, pues de no haber incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.



TERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.



CUARTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación se acuerda la pérdida por la parte recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Decimoquinta nº 8 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Ana Maravillas Campos Pérez Manglano, contra la Sentencia de fecha 11 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida para el apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-