Sentencia CIVIL Nº 1358/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1290/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801947120148006970
Recurso de apelación 1290/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 750/2014
Parte recurrente/Solicitante: Gumersindo , Clemencia
Procurador: Ricard Fernandez Ribas
Abogada: Presentación Galera Martínez
Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: Carlos Montero Reiter
Abogado: Miguel A. Pazos Moya
SENTENCIA núm. 1358/2019
Composición del Tribunal:
Manuel Diaz Muyor
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Barcelona, 11 de julio de 2019
Parte apelante: Gumersindo y Clemencia
Parte apelada: Banco Popular Español, S.A.
Resolución recurrida: Sentencia
- Fecha: 22 de febrero de 2018
- Parte demandante: Gumersindo y Clemencia
- Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal doña Clemencia y don Gumersindo contra Banco Popular Español, S.A., al que absolvemos libremente, sin imposición de las costas a ninguna de las partes '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de julio de 2019.

Ponente: Manuel Diaz Muyor

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de compraventa, cancelación total y parcial, subrogación, ampliación y novación del préstamo hipotecario a interés variable que suscribió con el promotor y con la entidad financiera demandada. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando que la cláusula suelo había sido negociada, no era una condición general de la contratación, que el demandante conoció de su existencia y la aceptó, superando el control de transparencia del TS.

3. La resolución recurrida desestimó la demanda declarando la validez de la cláusula impugnada, al entender que la condición general de la contratación que suponía la cláusula suelo había sido incorporada con la exigida transparencia.

4. El recurso de la actora se funda en una errónea valoración de la prueba e insiste en los mismos argumentos expuestos en su demanda.

5. La parte demandante se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores en caso de subrogación del consumidor en el préstamo hipotecario del promotor.

6. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que 'control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

7. En otras resoluciones ya indicábamos que 'la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

8. El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.' 9. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de fijar jurisprudencia respecto del control de transparencia en los casos en los que el consumidor prestatario se subroga en un préstamo promotor, modificando alguna de sus cláusulas. En la STS de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), se hace referencia a esta jurisprudencia, consolidando los siguientes criterios: a) La entidad financiera tiene la obligación de informar a los compradores de la existencia de una cláusula suelo en términos idénticos a los derivados de la jurisprudencia del TS que arranca con la Sentencia de 9 de mayo de 201 . Por lo tanto, esa obligación de informar no la asume el promotor vendedor.

b) Que el comprador se subrogue en la escritura y que se modifiquen alguna de las cláusulas o condiciones de la misma no puede considerarse una presunción de que el prestatario está informado de las condiciones o ha tenido la oportunidad de negociar de un modo efectivo las mismas.

c) Aunque la escritura originaria se haya suscrito entre empresarios (promotor y entidad financiera), la subrogación no puede verse afectada por dichas circunstancias cuando el subrogado sea un consumidor, por lo tanto, en la subrogación se aplica la jurisprudencia sobre el denominado doble control de transparencia.

10. En conclusión : 'Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información. Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero ' . Continua el TS afirmando que 'Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

En conclusión, el banco no suministró información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza'.



TERCERO. Hechos que sirven de contexto para el análisis de la controversia en esta instancia.

11. El 22 de mayo de 2006 los demandantes suscribieron una escritura pública de ' compraventa con subrogación de hipoteca y novación ' con el promotor vendedor RESIDENCIAL MAS ROMANI y con la entidad de crédito (Banco Popular Español, S.A.). El objeto de la compraventa fue adquirir la vivienda habitual de los demandantes.



CUARTO. Control de transparencia en el caso concreto. Valoración del tribunal.

12. En primer lugar, debemos resolver si la cláusula suelo impugnada es una condición general de la contratación, habida cuenta de que la entidad demandada lo niega defendiendo que fue negociada con el demandante.

El artículo 1 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación establece: ' 1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión '.

13. Debe, además, tenerse en cuenta que el artículo 3 de la Directiva 93/2013, transpuesta por la LCGC, advertía que ' El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba '. Podemos concluir que se negociaron ciertas condiciones del préstamo al promotor que fueron objeto de una posterior novación, como el tipo de interés variable, Euribor más diferencial.

Ahora bien no existe prueba de la meramente invocada negociación sobre la cláusula suelo.

14. De la lectura de la cláusula debemos concluir que es clara y sencilla, esto es, que cumple con la llamada transparencia formal o documental. La cláusula dice lo siguiente: SEPTIMO. ' Límites de variabilidad del tipo de interés.- Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 3'60% nominal anual ni superior al 12'50% nominal anua l'. Supera, por tanto, el control de incorporación como entiende la sentencia.

15. En cuanto a su ubicación, la cláusula en cuestión se ubica en un pacto (séptimo) específico, si bien alejado del pacto sexto, sobre los tipos de interés aplicables en cada caso, y tras describir los posibles supuestos en que pueden obtenerse bonificaciones sobre el diferencial aplicable (6 folios más allá).

16. Por otro lado no existe información precontractual acreditada ni verbal, pese a la declaración de la testigo Rosalia , que de sus manifestaciones se deduce que no recordaba de forma precisa los hechos sobre los que se le preguntaba, incurriendo en varias imprecisiones, ni escrita (no se aporta ni oferta vinculante ni minuta o borrador de la escritura pública ni ningún otro documento en el que aparezcan las condiciones del préstamo hipotecario incluida la cláusula suelo).

17. La controversia debe resolverse poniendo el punto de relevancia y énfasis en la obligación de información que corresponde al banco predisponente, la cual debe proporcionarse antes de la firma del contrato. En consecuencia la ausencia de toda información previa a la firma de la escritura pública de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario del promotor al demandante consumidor impide que pueda considerarse superado el control de transparencia que exige el TS ni puede entenderse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información del banco que, como se ha dicho, debe ser previa a la firma de la escritura pública. El consumidor debe ir a la firma con una previa información proporcionada de forma suficiente y clara de la entidad de crédito sobre la existencia, significado y alcance de la cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés, que en este caso no consta que existiese.

18. Todo ello, conlleva que debamos revocar la sentencia de instancia.



QUINTO. Costas procesales.

19. Dada la estimación de la demanda que se deduce de este recurso, deben imponerse a la parte demandada las costas de la primera instancia.

20. Dada la estimación del recurso no se imponen costas en esta instancia, por aplicación del art. 398 LEC .

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Gumersindo y Clemencia , revocando la sentencia de instancia en el sentido de estimar íntegramente la demanda y declarar la nulidad de la cláusula séptima de la escritura de compraventa, subrogación de hipoteca y novación de 22 de mayo de 2006, con restitución de la cantidad de 6.180'03 euros, e intereses legales correspondientes, con imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada.

Sin imposición de costas a ninguna de las partes en esta instancia. Ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.