Sentencia CIVIL Nº 136/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 930/2016 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0094877

Recurso de Apelación 930/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 612/2015

APELANTE::CAIXABANK, S.A.

PROCURADOR D. /Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER

APELADO::D. /Dña. Héctor

PROCURADOR D. /Dña. JOSE MANUEL DIAZ PEREZ

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 136/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 612/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid a instancia de CAIXABANK, S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER y defendido por Letrado, contra D. /Dña. Héctor apelado - demandante, representado por el/la Procurador D. /Dña. JOSE MANUEL DIAZ PEREZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/05/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/05/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'ESTIMO EN PARTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. JOSE MANUEL DIAZ PEREZ, en nombre y representación de D. Héctor , contra CAIXABANK, S.A.,; declaro la nulidad de las cláusulas del contrato referidas a la 'opción multidivisas' conservando el contrato en el resto de sus estipulaciones no referidas a divisas ni a tipo de interés LIBOR salvo las siguientes a las que se ha allan ado el banco: cláusula 6ª bis 2 a) de la escritura, la 6ª bis 2d) referida a las obligaciones accesorias, cláusula 5ª dedicada a gastos y tributos a cargo de la parte prestataria, menos en los gastos del saldo suficiente para sufragar puntualmente la deuda y cláusula 11 relativa a la cesión del préstamo, exclusivamente en lo referente a 'sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia a la parte prestataria, los cuales renuncian al derecho que al efecto concede el artículo 149 de la LH Y 242 del Reglamento; se condena a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración ; se condena a la demandada a determinar que el capital adeudado en euros, será el resultante de minorar el capital concedido inicialmente en euros en las amortizaciones de capital e intereses producidas hasta la fecha de la sentencia,referenciadas en euros sin yhacer declaración en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 14 de marzo de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de marzo de 2017

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 9 de enero de 2007 se celebró contrato de préstamo hipotecario en divisas o préstamo hipotecario mutimoneda o multidivisa (documento nº 1 adjunto a la demanda, folio 40) entre D. Héctor , como prestatario, y 'Barclays Bank, S.A.', como prestamista, por importe de 415.896 francos suizos; estableciéndose un plazo de duración que finalizará el 9 de enero de 2.037.

En el contrato se acordó que el préstamo podrá quedar representado en cualquiera de las siguientes monedas: dólar USA, yen japonés, franco suizo, libra esterlina inglesa y euro; los cambios de moneda podrán realizarse únicamente en las fechas de inicio de cada uno de los periodos en que se divide la operación crediticia, tratándose de periodos mensuales.

El prestatario formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, al considerar que algunas de las cláusulas contractuales resultan abusivas, interesando la nulidad del contrato de préstamo referido, sin que proceda la restitución de las prestaciones por parte del actor. Subsidiariamente, solicita la anulabilidad del contrato, dejando sin efecto las cláusulas declaradas abusivas, incluida la cláusula multidivisa, teniéndolas por no puestas, considerando que el préstamo hipotecario siempre se pactó en euros, con aplicación de todas las cantidades entregadas por el actor, como si la cláusula multidivisa nunca se hubiere pactado.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó parcialmente la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación por 'Caixabank' y formulándose impugnación por D. Héctor .

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de apelación tiene por objeto la naturaleza del contrato de préstamo de préstamo multimoneda y la aplicación de la Ley del Mercado de Valores.

A dichos efectos, cabe precisar que la Directiva 2004/39, de 21 de abril (denominada Directiva Mifid) fue traspuesta en el ordenamiento jurídico español por medio de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores, modificada por Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, texto refundido de la LMV. Pues bien, su art. 1, según la última modificación, se establece lo siguiente: 'La presente Ley tiene por objeto la regulación de los sistemas españoles de negociación de liquidación y registro de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de negociación y a los emisores de esos instrumentos, la prestación en España de servicios de inversión y el establecimiento del régimen de supervisión, inspección y sanción'.

En principio, dicha legislación sería de aplicación a los préstamos multidivisa, como el que aquí nos ocupa, postura adoptada en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 , que define la hipoteca multidivisa como 'un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres). El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro'; en cuanto a los riesgos que este tipo de préstamo conlleva, indica que 'exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipotecas multidivisa' se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos'.

Ahora bien, no podemos obviar que posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el asunto C-312/14 (Banif Plus Bank Zrt./Martón Lantos y Mártome Lantos), mediante sentencia de 3 de diciembre de 2015 , puntualiza que los préstamos multidivisas conllevan 'actividades de cambio que son puramente accesorias a la concesión y al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas', añadiendo que 'estas operaciones se limitan a las conversiones sobre la base del tipo de cambio de compra o de venta de la divisa considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa (moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago)', considerando que 'Tales operaciones no tienen otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa', esto es 'estas operaciones de cambio no están vinculadas a un servicio de inversión. Por tanto, las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto del contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste'. De ello resulta que la entidad no está sometida a las obligaciones en materia de evaluación de la adecuación o del carácter apropiado del servicio que se pretende prestar, previstas en el art. 19 de la Directiva 2004/39 (Directiva Mifid); no siendo de aplicación, por tanto, la Ley del Mercado de Valores.

Si bien; con respecto a la información que ha de proporcionar la entidad bancaria al cliente, la sentencia de nuestro Alto Tribunal de 30 de junio de 2015 , arriba citada, remitiéndose a otra anterior de 20 de enero de 2014, indica que los 'deberes de información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1.201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar'.

Siendo, sin duda, de aplicación la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (con posterioridad, mediante Real Decreto Legislativo 1/2007 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), vigente en el momento en que se celebró el contrato de préstamo, que establecía en su art. 1.2 lo siguiente: 'A los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden', disponiendo en el art. 7 que 'Los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados en los términos establecidos en esta Ley , aplicándose además lo previsto en las normas civiles y mercantiles y en las que regulan el comercio exterior e interior y el régimen de autorización de cada producto o servicio'; exigiendo el art.13.1.d) que los productos y servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios permitan de forma cierta y objetiva una información veraz, eficaz y suficiente sobre 'Precio completo o presupuesto, en su caso, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad y de manera diferenciada el precio del producto o servicio y el importe de los incrementos o descuentos, en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento o similares'.

TERCERO.-El segundo y tercer motivo de apelación se refieren a la transparencia sobre los riesgos y la carga económica del préstamo, a la capacidad de comprensión del prestatario y a la información suministrada.

Dichos extremos son aclarados mediante la testifical de D. Basilio , empleado de 'Caixabank', manifestó que el actor fue a la entidad bancaria asesorado por dos compañeros de trabajo, que ya tenían concertado un préstamo de este tipo y contaba con gráficos de la evolución; indica que el Sr. Héctor se personó en la entidad preguntando por este tipo de préstamo, ya que la actora no lo ofrecía, tan sólo lo concertaban clientes muy especiales. Añade el testigo que no aconsejó al cliente que eligiera el franco suizo, que se hicieron simulaciones, aplicando dos variables: el libor y la fluctuación de la moneda, explicándole que en cada momento podía comprar con los mismos euros distinta cantidad de divisa, advirtiéndole que la moneda podía subir o bajar, informándole del impacto del cambio tanto en la cuota mensual como en el capital pendiente de amortizar.

Con respecto al perfil del actor, el testigo precisó que el Sr. Héctor era funcionario del Ayuntamiento de Madrid, concretamente agente de movilidad, además era agente de viajes, tenía una agencia de viajes denominada 'Tour Oasis', enfrente de la oficina de la demandada, incluso trabajaba en el sector hostelero.

A través del contenido de la prueba testifical, cabe concluir que la parte actora solicitó de la demandada el contrato de préstamo objeto de litigio, del que tenía conocimiento previo, a través de sus compañeros de trabajo, sin haber mediado una oferta previa por parte de la entidad bancaria, lo que nos lleva a considerar que el prestatario tenía conocimiento del tipo de contrato que solicitaban y de la totalidad de sus características, teniendo un perfil apto para su comprensión; además, la demandada le ofreció una información clara sobre el mismo y las posibilidades de cambio y fluctuación de las divisas por las que podía optar, así como de los riesgos que asumía.

En base a lo anterior ha de desestimarse la declaración de nulidad de las cláusulas del contrato referidas a la 'opción multidivisas', cláusulas que resultan esenciales.

CUARTO.-D. Héctor formula impugnación en lo que respecta a la abusividad de 'la comisión por reclamación de posiciones deudoras'; sobre dicho extremo, la sentencia apelada indica que 'la cláusula de comisión por reclamación de deuda impagada, que la misma en sí no es nula sino que la jurisprudencia entiende que no procede aplicarla y por tanto, exigir dicha comisión, cuando la misma no se corresponde con un servicio realizado'.

Esta Audiencia Provincial se ha pronunciado reiteradamente sobre dicha cuestión, concretamente la Sección 14ª, en auto de 16 de marzo de 2016, apunta que la citada cláusula es indudablemente nula, no obedeciendo a un servicio realmente prestado, penalizando al deudor de manera absurda; dado que la emisión de recibos se hace a través de medios electrónicos, por ello, la devolución del efecto no responde a un servicio de la entidad bancaria a favor de su cliente.

Esta Sección (10ª) ha abordado la comisión por reclamación de posiciones deudoras en auto de la misma fecha, 16 de marzo de 2016, en los siguientes términos: 'nada obsta a la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual en las relaciones jurídicas entre consumidor y empresario el que se haya aplicado o no, cual ha declarado recientemente el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y Fernando Quintero Ujeta, C-602/13 '; añadiendo que falta 'toda justificación de los gastos de gestión impagados'; postura que ha mantenido en resoluciones posteriores de 30 de marzo, 7 de octubre y 17 de noviembre de 2016.

En definitiva, procede estimar la impugnación, declarando abusiva la referida cláusula.

QUINTO.-De acuerdo con lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ ., no cabe efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en primera instancia, ante la estimación parcial de la demanda; asimismo, tampoco cabe pronunciarse sobre las costas originadas en esta instancia, al estimarse tanto la apelación como la impugnación de la sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ángel Montero Reiter, en representación de 'Cixabank, S.A.', y estimando la impugnación la impugnación formulada por el Procurador D. José Manuel Díaz Pérez, en representación de D. Héctor , contra la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 612/2015; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Manuel Díaz Pérez, en representación de D. Héctor , como actor, contra 'Cixabank, S.A.', como demandada; no procede la nulidad de las cláusulas referidas a la 'opción multidivisas'.

2.- Se declara la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras.

3.- Manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada.

4.- Sin pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas en primera instancia.

No efectuándose pronunciamiento sobre las costas originadas en esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0930-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 930/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.