Sentencia CIVIL Nº 136/2018, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 125/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL
ROLLO DE APELACION CIVIL 125/2018
JUICIO ORDINARIO 525/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TERUEL
S E N T E N C I A Nº:136
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. FERMIN FRANCISCO HERNANDEZ GIRONELLA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA TERESA RIVERA BLASCO
Dª. MARIA DE LOS DESAMPARADOS CERDA MIRALLES
En la ciudad de Teruel a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los Magistrados anotados al margen
ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha trece de Febrero de dos
mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Teruel, en autos de Juicio Ordinario
número 525/2017, seguidos a instancia de D. Heraclio representados por la Procuradora Dª. Cristina Plumed
Marco y defendido por el letrado D. Guillermo Martínez Castro contra la mercantil ABANCA CORPORACION
BANCARIA S. A., representada por el Procurador D. José Cecilio Castillo González y defendida por la letrada
Dª. Eva María Cascales. Ha sido partes apelante la mercantil demandada Abanca Corporación Bancaria S. A.
y apelados el actor D. Heraclio , todos ellos representados en esta instancia por los mismos procuradores que
ostentaron su representación en la primera; siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. FERMIN FRANCISCO
HERNANDEZ GIRONELLA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

I.- Se dan por reproducidos en la presente resolución los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda de Procedimiento Ordinario nº 525 / 2017, interpuesta por la representación procesal de D. Heraclio contra 'Abanca' debo: Primero.- DECLARAR la nulidad de pleno derecho de la Cláusula Financiera Sexta relativa a 'Gastos' contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 3 de abril de 2008 y la Cláusula 11ª) Novena relativa a 'Gastos' de la escritura de ampliación y novación modificativa de fecha 3 de abril de 2008, por considerarla una condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, eliminándola de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

Con excepción a posibles referencias que se hicieren respecto a los gastos derivados de la conservación de lo hipotecado, así como los del seguro de daños sobre el mismo.

Segundo.- CONDENAR a la entidad demandada, 'Abanco' a estar y pasar por las anteriores declaraciones, absteniéndose de aplicarlas en el futuro a la actora en sede del referido contrato.

Tercero.- CONDENAR a la entidad demandada, 'Abanco', al restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor en caso de no haber existido dichas cláusulas, incluyendo la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en cumplimiento de las cláusulas que se declaren nulas, fijadas en la cantidad equivalente a tres mil diecinueve euros con cinco céntimos (3.019,05 euros), más los intereses legales desde su abono.

No obstante, a dicha cantidad únicamente deberá descontársele los gastos de Notaría relativos a la primera copia de la escritura que serán abonados por el actor.

Todo ello, con expresa condena en materia de costas procesales a la demandada, 'Abanca'.' II.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso por el Procurador D. José Cecilio Castillo González en nombre y representación de la demandada Abanca Corporación Bancaria S. A. que solicitó la revocación de la sentencia apelada, para que se dictase otra que desestimase en su integridad los pedimentos del escrito de demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

III.- El Juzgado de Primera Instancia tuvo por formalizado el recurso de apelación en diligencia de ordenación de fecha veintiuno de Marzo de dos mil dieciocho, en la que se acordaba dar traslado del escrito de interposición del recurso a las demás partes por diez días; dentro de cuyo plazo presentó escrito la representación de del actor D. Heraclio , oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

IV.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las recibió en fecha doce de Abril de dos mil dieciocho se acordó la formación del oportuno rollo, procediéndose en el mismo a la designación de Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni estimándose necesaria la celebración de vista, se acordó señalar para la deliberación y votación el día dieciséis de Mayo de dos mil dieciocho tras lo cual, quedaron los autos en poder del ponente para dictar la resolución acordada por la Sala.

Fundamentos

I.- La sentencia de instancia estima íntegramente las pretensiones de la demanda y declara la nulidad de la cláusula de 'gastos cargo del prestatario', contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha tres de Abril de dos mil ocho y consecuentemente declara que es la demandada la obligada a abonar los aranceles de notario y registrador derivados de la constitución de la hipoteca, a abonar el importe del Impuesto de Actos Jurídicos documentados, y a satisfacer los gastos de gestoría y tasación por un importe total de tres mil diecinueve euros con cinco céntimos. Frente a dicha resolución se alza la parte demandada que, en primer término alega la falta de legitimación pasiva de la entidad recurrente, toda vez que la obligación del pago de los gastos no deriva de la escritura de préstamo hipotecario sino del contrato de compraventa suscrito por el actor con la promotora, a cuya relación es ajena la entidad demandada. Sin embargo dicho planteamiento no puede ser admitido por el Tribunal, y ello porque la obligación que pesa sobre la entidad bancaria no deriva del hecho de haber sido parte en el contrato de compraventa, sino de la aplicación del artículo 1158 del C.

Civil que establece que, el que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad, pudiendo repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago, y en el presente caso es evidente que el prestatario abonó uno los gastos cuyo pago debería haber asumido la propia entidad bancaria.

II.- En segundo término cuestiona la parte recurrente la cuantía del procedimiento, estimando que no se trata de un procedimiento de cuantía indeterminada, sino que la cuantía está determinada en la suma de 2.231,57 euros. Tampoco este impugnación puede ser acogido a por la Sala, y ello porque el objeto del procedimiento no es la reclamación de unos gastos, sino la declaración de nulidad de una condición general de contratación considerada abusiva, por aplicación de la legislación sobre protección de consumidores y usuarios, que lleva aparejada la retroacción a la situación anterior de hecho y de Derecho, sin que en principio tenga que estar predeterminada la consecuencia económica de esta restitución. Por otra parte, el hecho de que la cuestión litigiosa se sustancie en un procedimiento ordinario y no en un juicio verbal, como parece pretender la parte recurrente, no tendría relevancia respecto a la validez de la resolución recurrida, sino únicamente a la hora de proceder a la tasación de costas.

III.- La cláusula objeto de impugnación establece que 'Todos los gastos, honorarios e impuestos que origine este otorgamiento, serán de cuenta de la parte compradora, excepto el importe del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana , que será satisfecho por la parte vendedora.' La sentencia recurrida acordada la devolución de los gastos por aranceles notariales y del Registro de la Propiedad, así como los gastos de gestoría por un importe total de mil cuatrocientos veintiocho euros con cuarenta y cuatro céntimos.

IV.- Sobre la cláusula de atribución al prestatario de los gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario, este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en varios casos idénticos al que aquí se examina, concretamente en los rollo de apelación de esta Audiencia Provincial núm. 180/2017, 9/18 14/18, en los que ya se expuso las razones que nos llevaban a declarar la nulidad de dicha cláusula y que a continuación se reproduce: 'Sobre la cuestión que aquí se debate ha tenido ocasión de pronunciarse como debería conocer perfectamente la apelante, el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23 de Diciembre. En ella en su motivo séptimo se abordan las cuestiones aquí suscitadas, textualmente apreciándose identidad de razón, se dice g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario).- Planteamiento: 1.-Amparado en el Art. 477.1 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), denuncia infracción del Art.

89.3 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372).

En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas. Asimismo, se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así, se argumenta que el único tributo derivado del contrato de préstamo es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH (RCL 1946, 886), los gastos derivados de esta actuación le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el artículo 8 de la Ley del Mercado Hipotecario (RCL 1981, 900); y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca solicitada por el prestatario.

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca . Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª'.

Decisión de la Sala: 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El Art. 89.3 TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (Art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (Art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (Art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (Art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC [LEG 1889, 27 ] y 2.2 LH [RCL 1946, 886] ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( Art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (Art. 89.2 TRLGCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372]).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio (RJ 2000, 5090), esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula.

Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El Art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RCL 1993, 2849) dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el Art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el Art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el Art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el Art. 89.3 c) TRLGCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre (RJ 2012, 576), si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.' V. La sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia anterior que este Tribunal no puede sino compartir, debiendo por ello confirmar la declaración de abusividad de la cláusula referente a los gastos del préstamo hipotecario, a la que se concreta la impugnación en esta alzada Así, en cuanto a los gastos de escritura sobre la base que proporciona la jurisprudencia enunciada, consideramos que el interés exclusivo en la documentación del préstamo es del prestamista, dado que la eficacia constitutiva de la garantía hipotecaria lo requiere, también porque lo requiere la eficacia ejecutiva del título, por ello estima este Tribunal que es un gasto que ha de soportar la entidad prestamista.

Lo mismo cabe predicar respecto a los aranceles registrales, pues es claro que el derecho de garantía en favor del banco no existe si no se inscribe en el Registro de la Propiedad, siendo por tanto el interesado de que ello se produzca.

Respecto a los gastos de gestoría hay que indicar que se trata de un gasto que es el interés del prestamista el que preside la contratación de tales servicios, al ser quien necesariamente ha de procurar la oportuna y correcta inscripción del derecho otorgado para que nazca a la vida jurídica, siendo el beneficiario de tales servicios profesionales, y lo mismo ocurre con los gastos de tasación deben ser soportados en exclusiva por la entidad bancaria, ya que la valoración del inmueble es de interés exclusivo del banco para conocer el valor de la garantía que se le ofrece .

VI. En lo que se refiere a la improcedencia de la restitución, baste recordar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece con claridad que la consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula contractual a causa de su carácter abusivo, deriva necesariamente en el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría consumidor de no haber existido dicha cláusula, y ello conlleva necesariamente la restitución de lo indebidamente abonado en función de la misma. Por otra parte, en lo que se refiere a la condena de intereses, esta Sala estima correcto el pronunciamiento de la sentencia recurrida, pues tal condena lo es desde el momento del pago hecho por tercero no deudor ( artículo 1158 del C. Civil), y que así ha devenido debido al alcance de una obligación que se ha declarado nula, de conformidad con el artículo 1303 del referido texto legal, siendo la eficacia legal prevista del Instituto es 'ex tunc', pues sabrá reponerse a las partes a la situación anterior al otorgamiento del pacto o contrato.

VII. Al estimarse parcialmente recurso y consiguientemente acogerse parcialmente las pretensiones de ambas partes litigantes, no procede hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas en ambas instancias por aplicación de los criterios establecidos en los artículos 394 y 398.2 de la Ley de E. Civil VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Cecilio Castillo González en nombre y representación de la demandada Abanca Corporación Bancaria S. A., contra la sentencia de fecha trece de Febrero de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Teruel, en autos de Juicio Ordinario número 525/2017, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución, en el solo sentido de excluir de la cantidad objeto de la condena el importe total del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, y la mitad del impuesto del timbre correspondiente a la matriz de la copia de la escritura del préstamo, y la totalidad del importe del timbre sobre la copia de la escritura entregada a la parte prestataria;, sin hacer pronunciamiento expresó respecto de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes..

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Contra esta resolución podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, o en su caso, recurso de casación, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos 469 y 477 de la Ley de E. Civil, en el plazo de veinte días