Sentencia CIVIL Nº 136/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 403/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20150013282

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 403/2018

Asunto: 100520/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 1623/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº8)

Negociado: C2

Apelante: Sergio

Procurador: CARMEN MARIA RUEDA RUBIO

Abogado: FRANCISCO JESUS PONCE DOMINGUEZ

Apelado: Valentín

Procurador: JUAN JOSE GARCIA TORRES

Abogado: ANTONIA DOMENE RUIZ

SENTENCIA N º 136/2019

ILTMA. SRA. PRESIDENTA:

LOURDES MOLINA ROMERO

ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:

LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE

ANA DE PEDRO PUERTAS

En Almería a 5 de marzo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Almeria en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 1 de febrero de 2018, cuyo Fallo dispone:

'Estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador D. Juan García Torres, en nombre y representación de D. Valentín y D. Luis Pedro, frente a D. Sergio, representado por la procuradora Dª Carmen María Rueda Rubio, y declaro la nulidad del contrato de compraventa celebrado entre las partes en fecha 20 de octubre de 2006, condenando al demandado al pago de cincuenta y tres mil novecientos noventa y siete euros con ochenta y siete céntimos (53.997,87 €), más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda.

No procede condena en costas'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se dicte sentencia en la que se desestime la demanda.

Admitido el recurso, se dio traslado a la parte apelada, que presenta escrito de oposición al recurso, solicitó una Sentencia por la que se desestime el recurso de apelación planteado de adverso, confirmando la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

CUARTO.-Remitidos los autos a la Audiencia, se formó rollo, se turnó ponencia y se señaló día para resolución el 5 de marzo de 2019, quedando en situación de resolver.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores promovieron como compradores y frente al vendedor, una acción de nulidad de un contrato de compraventa de finca rústica otorgado el 20/10/2006, con restitución del precio y daños y perjuicios, afirmando que se habían visto privados de la finca en virtud de sentencia firme de 30/7/2012 estimatoria de una acción declarativa de dominio y doble inmatriculación, con cancelación de la inscripción a su favor. Se afirmaba en la demanda que el contrato era nulo por falta de objeto por cuanto el vendedor nunca pudo transmitirlo al haber sido declarado el mejor derecho de un tercero y, en todo caso, por error- dolo vicio de consentimiento, por cuanto el vendedor le ocultó la existencia de discusión de titularidad sobre la finca que conocía al tiempo de la venta por cuanto estuvo incurso en un proceso penal precisamente por la titularidad de la finca que culminó con archivo y expresa reserva de acciones civiles, circunstancia que desconocían los actores al tiempo de la firma y tras el ejercicio de esa acción civil, se vieron privados de esa finca por sentencia, por lo que interesaba la nulidad del contrato, con devolución del precio pagado de 50.000 euros y además, los daños y perjuicios sufridos que concretaban en la instancia en los gastos de la compraventa nula, gastos de mejoras en la finca y las costas judiciales derivadas de procedimientos judiciales a que se vieron abocados, todo ello, en importe de 41.619 euros.

El demandado se opuso a la demanda alegando que el contrato adolece de simulación relativa por cuanto las partes no quisieron celebrar un contrato de compraventa de la finca a cambio de su precio , sino un contrato de permuta por el que el demandado entregada una finca rústica, la litigiosa, y los actores al demandado otras dos fincas sin contraprestación económica alguna o precio, operaciones que se celebraron el mismo día bajo la cobertura formal de una compraventa y sin entrega del precio. Alegaba ser completamente ajeno al procedimiento civil en que se privó de la finca a los actores sin ser citado de evicción y que el contrato de compraventa no era nulo por falta de objeto, pues el mismo existió, sin vicio alguno de consentimiento y sin que puedan reclamar un precio que nunca se entregó por simulación, ni daño ni perjuicio alguno no imputable al mismo.

La sentencia de instancia, tras valorar la prueba practicada desestima la causa de oposición invocada de simulación relativa por cuanto consta en la escritura el precio que la demandada confiesa recibido otorgando carta de pago, estima que el hecho de que se firmen otros dos contratos el mismo día, no es indicio para afirmar la simulación y no se aporta prueba alguna al objeto, ni en la testifical ni en el interrogatorio de partes no practicado. Estima que el contrato es nulo, no por falta de objeto cierto que existe, siendo válido en derecho la venta de cosa ajena, sino por vicio de consentimiento al desconocer los actores que la titularidad de la finca que se les vendía era controvertida por un tercero y que esos hechos, que eran conocidos por el demandado, fueron ocultados por el mismo al tiempo de la venta, declarando la nulidad del contrato con restitución del precio y además, los gastos de otorgamiento del contrato( honorarios de Notario, Registrador e impuestos) rechazando los demás por falta de prueba.

Frente a este pronunciamiento se alza el demandado alegando error en la valoración de la prueba y en la apreciación del derecho por cuanto el contrato de compraventa en realidad encerraba una permuta y la fe publica no alcanza a la veracidad de las declaraciones de las partes sobre la entrega del precio, sin que se haya justificado por la actora el efectivo pago del precio constando el indicio de dos escrituras otorgadas en mismo día de compraventa en la que los actores, cuya actividad es la compraventa de inmuebles, venden supuestamente al demandado dos fincas, siendo la verdadera intención de las partes, la permuta de fincas y sin que se haya podido oir al demandado por renuncia de interrogatorio en el acto de juicio. Así mismo, estima que la juzgadora yerra al considerar acreditado que el consentimiento estaba viciado, pues los actores como colindantes de las fincas eran perfectamente conocedores de la problemática de la finca y que no constan acreditados los daños.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada en un supuesto error en la valoración de la prueba ha de partirse de las facultades revisoras del Tribunal u órgano 'ad quem' en relación con dicha materia. En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como ' novum iudicium ' sino como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano ' ad quem ' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum 'quantum' appellatum') ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre , de 6 de mayo), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero y de 12 de febrero2002.

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ''factum'' de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

Además, es de destacar que es principio general de derecho que al actor corresponde probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le corresponde probar los hechos extintivos, modificativos, optativos y excluyentes de la obligación, precepto que a su vez ha sido completado con la doctrina del onus probandi, en su recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenía la carga de la misma, si bien la carga probatoria que impone se torna innecesaria respecto de los hechos que aparecen acreditados o reconocidos por aquella parte a quien perjudican. Dicho principio tiene plasmación legal en el art. 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con mejor técnica jurídica que el artículo 1224 del Código Civil, establece que al actor corresponde la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda.

TERCERO .-Presupuesto el objeto de debate, el error denunciado se centra en la no consideración del contrato litigioso como un contrato simulado de compraventa, cuando la verdadera voluntad era suscribir un contrato de permuta y el error invocado en la valoración de la prueba practicada, que solo invoca de las escrituras de compraventa que adjunta a la contestación( folios 2189 y ss de los autos)y olvidando el recurrente que la prueba de la simulación relativa invocada, aún sin reconvención alguna al objeto, ni de la escritura litigiosa ni de las otras escrituras de compraventa que afirma, formaban parte de la operación, ( de estas escrituras por las que el hoy recurrente adquirió otras dos fincas y respecto de las que ninguna nulidad ni simulación invoca ni vía reconvención, ni vía excepción), le compete, por más que la simulación sea un hecho de difícil prueba.

Antes del análisis de la prueba practicada conviene hacer dos consideraciones esenciales en el presente litigio:

1- La carga de la prueba de la simulación incumbe a quien la invoca, y siendo éste una de las partes en el contrato, la prueba queda facilitada, aunque tratándose de escritura pública de otorgamiento del contrato simulado, máxime inscrita en el Registro, debe desvirtuarse la eficacia que le atribuye el art. 1218.2 CC , de aplicación, si bien debe recordarse la reiterada doctrina del TS sobre que la fe notarial hace prueba (mientras no se haya desvirtuado por falsedad) de que los otorgantes hicieron las manifestaciones que constan en el documento ('del hecho y de la fecha'), pero no de que ellas corresponden a la verdad intrínseca de las declaraciones de los contratantes ( SSTS. 30.6.1965 , 15.5.1983 , 2.6.1983 , 24.2.1986 , 10.11.1988 , 23.9.1989 ,); por lo demás, la prueba de presunciones (a cuyo recurso está facultado el Tribunal, pero no obligado a utilizarlo, así las SSTS. 18.11.1991 , 9.2.1993 , 18.11.1994 , 30.1.1995 , 10.9.1997 , 23.10.1998 ,...) ex arts. 1249 y 1253 CC , derogados por los arts. 385 y 386 LEC , adquiere lógica relevancia en estos casos ( SSTS. 31.3.1964 , 13.10.1987 , 5.11.1988 , 24.4.1991 , 3.2.1993 , 15.11.1993 , 27.2.1998 , 31.12.1999 , 6.6.2000 ,...), siempre que existan varios indicios, estén completamente acreditados por medios probatorios o sean reconocidos, y de ellos deriva, con arreglo a un criterio de normalidad (juicio lógico, natural y razonable).

Es cierto que se ha considerado que los hechos negativos no necesitan prueba ( SSTS 817/2007, de 2 julio y 777/2007, de 27 junio), pero, además de que en ocasiones sí que se ha aceptado la prueba si el principio de facilidad probatorio lo permite, el hecho negativo se convierte en mera contradicción alegatoria si la afirmación contraria queda corroborada. Hay recordar que es válido exigir de la contraria colmar la prueba de sus hechos constitutivos, pero dicha exigencia debe de ser aplicable a sí mismo, en la medida en que el hecho alegado (simulación absoluta) se formula en el sentido de hecho impeditivo ( art. 217.3 LEC) y como hecho constitutivo por reconvención en petición de nulidad contractual.

Como dice la STS 225/2012, de 4 de abril, '(...) el problema de la simulación es la prueba de la misma; las propias partes, al ir de común acuerdo, no siempre dejan pruebas o, al menos, indicios claros de su presencia, por lo que normalmente será preciso acudir a la prueba de presunciones (así lo expresa la sentencia de 11 de febrero de 2005 ). Todo, en el bien entendido que la simulación, como ha reiterado la jurisprudencia, es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia'. Quienes se dedican al estudio de la simulación negocial ponen de manifiesto de manera reiterada que no hay reglas especiales de prueba de la simulación, correspondiendo aplicar, entonces, las reglas generales que rigen en materia de prueba, pudiendo utilizarse todos los medios de prueba admitidos por la LECiv/2000 , incluida la prueba de presunciones, recayendo la carga de la prueba de la simulación sobre la parte que la propugne (ex art. 217.2 de la LECiv ). Con todo, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que los medios de prueba de los que normalmente se hace uso en el proceso civil no suelen poder aportarse para probar la simulación y que para llegar a demostrarla juegan un papel relevante ciertos indicios y presunciones que, solos o combinados, llevan a la convicción del juzgador de que, a pesar de no ser probados por los clásicos medidos de prueba, por virtud de estos indicios y el juego de las presunciones, hay razón para considerar simulado el negocio tachado como tal. En palabras utilizadas por el Tribunal Supremo en la ya antigua Sentencia de 20 de enero de 1966 , 'la simulación rara vez presentará prueba directa de su existencia dado el deseo de las partes en ocultarla y, por el contrario, habrá de basarse en presunciones que lleven a la convicción del juzgador la inexistencia del contrato impugnado'. En este mismo sentido, en las Sentencias de la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 26 de junio de 2000 y de 20 de marzo de 2006 , se señala expresamente que la demostración de la simulación negocial, dadas las dificultades que encierra la prueba plena de su existencia, por razón del natural y lógico empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la misma, a los efectos de aparentar que el vínculo contractual exteriorizado es cierto, y efectivo reflejo de la realidad, obliga al juzgador a acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que autorizan, ahora, los arts. 385 y 386 de la LECiv/2000 , como mecanismo para fijar la certeza de determinados hechos, y, en atención a ellas, apreciar comportamientos simulados absolutos cuando, con arreglo, a un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, se evidencia que el contrato no ha tenido, en definitiva, la causa que nominativamente expresa, o relativos cuando bajo la apariencia negocial se esconde otro negocio jurídico (disimulado) que realmente las partes han querido concertar (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio , de 16 y 19 de septiembre de 1988 , 28 de febrero de 1991 , 15 de noviembre de 1993 , 7 de febrero y 23 de marzo de 1994 , 30 de julio de 1996 , 13 de marzo de 1997 , 31 de marzo de 1999 ). Entre los indicios de cuya concurrencia cabe inducir la posibilidad de que el negocio sea simulado, cabe enumerar los que siguen: la falta de necesidad de enajenar o gravar en virtud del negocio cuya validez se discute, la existencia de un motivo para simular, la existencia de relaciones de parentesco, amistad o dependencia entre las partes del negocio, la falta de medios económicos del adquirente, ausencia de anotaciones bancarias de los movimientos de dinero necesarios para el pago de las prestaciones económicas, la existencia de un precio excesivamente bajo, la falta de prueba de pago del precio convenido o la declaración como compensado con anteriores deudas del acreedor, la no justificación del destino dado al precio, la continuación por el enajenante en la posesión del bien objeto de enajenación, la documentación sospechosa del negocio, la falta de verdadera equivalencia de las contraprestaciones del negocio o, por último, la concurrencia de maniobras torticeras y la sustracción de bienes al poder de afección de los acreedores'

2- El valor de un documento público en cuanto a su contenido y por cuanto afecta a la escritura de compraventa en litigio en que el hoy recurrente otorga frente al hoy actor carta de pago del precio, esto es, entre las partes de este contrato y hoy partes litigantes, el contenido del art 1218 del CC: se señala en ilustrativa en SAP de Palma de Mallorca de 5/5/2015 sobre referido precepto lo siguiente :

'- Frente a tercero, el documento público prueba exclusivamente la fecha del mismo y el hecho del otorgamiento, es decir, la realidad de haberse realizado determinadas declaraciones por las partes, pero no la sinceridad de tales declaraciones.

- Entre las partes, el documento público acredita, además, el contenido de tales declaraciones negociables.

- Existe una presunción de validez y realidad del negocio documentado en tanto no se acredite su inexactitud.

- El documento público no tiene valor probatorio privilegiado cuando concurre con otras pruebas que, contrastadas con ella y apreciadas de modo conjunto, desvirtúan la fuerza probatoria que, por regla general, derivan del documento público.

Lo primero que es preciso destacar es que la edición revisada del Código Civil introduce en el art. 1.218 un cambio semántico, al suprimir la expresión 'prueba plena', que figuraba en la original. Con ello se rechaza el sistema tradicional de prueba tasada, pero ello no impide sostener que la eficacia probatoria del documento público es más fuerte que la de otros medios de prueba, aun cuando sea desvirtuable.

En segundo lugar, parece conveniente sostener que el art. 1.218 del Código Civil no se estructura, sobre la distinción entre eficacia probatoria, contenida en el párrafo primero, y eficacia negocial, contenida en el párrafo segundo.

Hablamos de eficacia negocial u obligacional para referirnos al círculo de personas afectadas por la obligación nacida del contrato. Que la eficacia negocial se limita a las partes y causahabientes, de suerte que el tercero no queda vinculado, ya lo establece el art. 1.257 del Código civil .

El art. 1.218 del Código Civil se ciñe a la eficacia probatoria del documento, aunque, naturalmente, probado el negocio, éste puede afectar al tercero pero nunca vincularle.

Un análisis sintáctico del art. 1.218 CC nos muestra que la eficacia que establece no es sustantiva sino probatoria. Pues bien, sentado esto, el documento público prueba, aun contra tercero, ciertas cosas, y contra cualquiera de las partes además, otras, pero no, como se pretende, a veces, en un conflicto entre partes, sino incluso en un conflicto entre una de las partes y un tercero, de suerte que el tercero pueda apoyarse en el documento para probar algo contra cualquiera de las partes. El juez debe, en la sentencia, realizar una valoración individualizada de la prueba practicada y de la fuerza que le concede. El documento público prueba frente a todos la existencia y realidad del negocio que contiene, pues el negocio es el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura.

Asimismo, que cualquiera de las partes y el tercero a quien se alega el negocio documentado, puede desvirtuar esa fuerza probatoria sin necesidad de querella de falsedad, pues el rechazo de prueba tasada permite prueba contradictoria.

En los arts. 318 a 322 se regula el modo de producción de la prueba por documentos públicos y la fuerza probatoria de los mismos, mientras que en los 325 a 327 se trata esa misma cuestión en relación a los privados.

En el art. 317, su fuerza probatoria es plena respecto al hecho, acto o estado de cosas que documenten a la fecha en que se produce la documentación y a la identidad de los fedatarios y demás personas que intervengan en ellos, cuando concurra alguna de estas circunstancias: a) sean originales; b) copias o certificaciones fehacientes; o c) copia simple si no se hubiere impugnado su autenticidad.(...)

El art. 1.218 CC dice que los documentos públicos hacen prueba 'del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste'. Cuando el nuevo 319.1 al 'hecho' y 'fecha en que se produce esa documentación', añade 'identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella', nada de excepción parece añadir, sobre todo si se tiene en cuenta que nunca se ha puesto en duda la constancia por el notario de los intervinientes en el acto escriturado ni, por supuesto, la propia intervención del fedatario. 'Pero el documento público no tiene prevalencia sobre otras pruebas y, por sí solo, no basta para enervar una valoración probatoria conjunta, vinculando al órgano judicial sólo respecto del hecho de su otorgamiento y de su fecha, de tal manera que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación en otras pruebas' ( STS de 7-10-1994 , pero que supone criterio reiterado en sentencias como las de 12-2- 1991 , 14-10-1993 , 4-2- 1994 , o 6-6-1995 , para citar alguna posterior).

Presupuestas sendas consideraciones, el recurrente argumenta existir error en la valoración de la prueba. Si el contenido de la declaración efectuada en escritura pública de compraventa y precio 'confesado recibido' no comporta una absoluta declaración de voluntad, no se puede olvidar que es el recurrente, autor de esa declaración de voluntad frente a la otra parte contratante, quien la combate y, sorpresivamente, la combate, sin invocar vía reconvencional la nulidad de ese contrato, ni los otros dos otorgados sucesivamente que también califica de 'permutas' y no de compraventas, en las que , igualmente 'el precio se confiesa recibido por el otorgante'. Ciertamente, la prueba de la simulación sea absoluta o relativa, es difícil, pero es que el recurrente no ha ofrecido ni un solo indicio de este extremo ni en la instancia ni en su recurso, siendo llamativo que en la reproducción en la alzada del acto de juicio, sorpresivamente para la Sala, ninguna prueba se haya practicado al objeto, ni se haya intentado probar la inexistencia de precio u otros indicios; la testifical del SR Mateo y del Sr. Javier, lo único que acreditaron es el resultado final del litigio sobre la finca vendida a los actores y su 'singular' proceso de formación a efectos registrales por la vía del art 205 de la LH en la inscripción, siendo mas que revelador el fundamento segundo de la sentencia ( folio 2132 ) y su propia valoración a estos efectos de las Diligencias Previas por estafa y falsedad documental aún sobreseídas y que efectivamente, los actores 'conocían la realidad física de la finca', único sobre lo las dos partes han preguntado a los dos testigos, pero ni siquiera se ha intentado acreditar que, como fundamenta , la resolución de instancia, los actores conociesen que la finca que el demandado vendía estaba sujeta a una controversia , lo que como acertadamente valora la resolución de instancia, no consta acreditado a la vista de la documental obrante en autos , ni la testifical, habiendo motivado el demandado un error excusable y 'rayano al dolo' que vició la voluntad de los actores en la formación del contrato.

El recurrente, invoca como causa de oposición que el contrato( y otros dos sucesivos) eran simulados, sin ofrecer ni siquiera indicios de tal extremo y sin ni siquiera intentar prueba al objeto, mas allá de otros dos contratos en que nuevamente ' los otorgantes de este litigio' manifiestan entre si declarar ' recibir y haber entregado el precio', además de no haber impugnado el propio recurrente la validez de los contratos de compraventa en que se supone apoya la simulación relativa del primero. SE alega que no se pudo practicar el interrogatorio del demandado que se había admitido por expresa renuncia de la parte actora, pero parece olvidar el recurrente que desde la perspectiva de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, el propio recurrente ni siquiera propuso en el acto de la audiencia previa el interrogatorio de los actores, con lo que en un plano de absoluta igualdad procesal quedaron las partes.

Aún cuando llame la atención que en el Juicio ordinario 3320/2009 los hoy actores no hiciesen un llamamiento al hoy recurrente de evicción a efectos de saneamiento, es indiscutible que por los efectos de cosa juzgada de esa sentencia, se han visto privados los hoy actores de la finca, que la controversia sobre la titularidad de la finca que fue objeto de la escritura de 20/10/2006 era perfectamente conocida por el hoy recurrente a esas fechas, pues había estado imputado en un proceso penal por estafa y falsedad documental en el que declaró sobre esos extremos el 29 de abril de 2005( folio 159 de los autos) al igual que los dos testigos, sin que conste intervención alguna de los hoy actores y aún estando archivado con expresa reserva de acciones civiles por auto de 30/3/2006- las que dieron lugar al juicio ordinario 3320/19), ni una sola prueba se ha practicado, ni siquiera intentado de que los actores conociesen antes de la venta, la controversia sobre la titularidad o el propio proceso de inscripción de esa finca para ser adquirida por D. Sergio que motiva aquella sentencia y, que como motiva la resolución de instancia, era conocido por D. Sergio, sin que conste advertencia alguna al objeto, no solo en la escritura, sino por ningún otro medio probatorio distinto. Se alega en sede de apelación que los actores 'se dedican a la compraventa de inmuebles y conocían esos hechos', pero respecto de ninguno de esos extremos practica prueba y ni siquiera consta en la propia escritura ser vecinos de Sorbas( uno es vecino de Cox y otro de Mojacar, folio 46 de los autos), sin que el hecho de que sean los actores colindantes, justifique que conocían esa controversia cuando firman la escritura. La sentencia estima en una valoración conjunta de toda la prueba practicada ex art 1261 y ss del CC que el consentimiento está viciado y aún cuando no determina claramente si hay error excusable o dolo, el primer vicio al menos resulta plenamente acreditado, como error excusable e imputable al demandado y con serios indicios de mala fe, pues el demandado se presenta y aparece en el Registro como titular de la finca y en virtud de títulos que ya se cuestionaron en la vía penal, sin advertencia alguna . ' El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.'

En definitiva, en la revisión que comporta la alzada , como acertadamente refleja la resolución, frente a la declaración de D. Sergio de haber recibido el precio de 50.000 euros efectuada en la escritura pública frente a los hoy actores, de los que consta además la propia declaración fiscal, el hecho de que ese mismo día las partes otorgasen otras escrituras de compraventa- paradójicamente no impugnadas por el hoy recurrente que adquiere con las mismas el dominio de otras fincas- ni prueba simulación relativa alguna en el contrato, ni puede erigirse en indicio al objeto, siendo así que toda la prueba acredita que el contrato estuvo viciado en origen por causa imputable al hoy recurrente, con las consecuencias inherentes ex art 1301y ss del CC, esto es, la devolución del precio y de los gastos de ese contrato que abonó el actor ( folios 2170 y ss de los autos) que plenamente acreditados, ni siquiera son objeto de verdadera impugnación por el recurrente mas allá de dos lineas en su recurso que concreta en que ' no están acreditados'.

CUARTO.-De conformidad con el art 398 de la LEC dada la desestimación del recurso, se imponen las costas al recurrente, sin alteración alguna de las de instancia cuya resolución se confirma.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 1 de febrero de 2018 por el/la Imo.Sra Magistrada. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almería, la Sala CONFIRMA íntegramente la sentencia, con imposición de las costas de la alzada al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.