Sentencia CIVIL Nº 136/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 838/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0064144
Recurso de Apelación 838/2018 -4
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 732/2014
APELANTE: EXTRACO CONSTRUCCIONES E PROXECTOS SA
PROCURADOR D./Dña. MARIANO CRISTOBAL LOPEZ
APELADO: SEPI DESARROLLO EMPRESARIAL SA
PROCURADOR D./Dña. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 838/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
Dª. PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a once de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid,
los Autos de Procedimiento Ordinario nº 732/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 16
de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 838/2018, en los que aparecen como
partes: de una, como demandante y hoy apelante EXTRACO, CONSTRUCCIONS E PROXECTOS SA
representado por el Procurador D. MARIANO CRISTÓBAL LÓPEZ; y, de otra, como demandada y hoy apelada
SEPI DESARROLLO EMPRESARIAL SA representada por el Procurador D. GLORIA TERESA ROBLEDO
MACHUCA; sobre reclamación de cantidad.
SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. PILAR PALÁ CASTÁN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de MADRID, en fecha 03-04-2018 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta en nombre de EXTRACO CONSTRUCCIONES E PROXECTOS SA, absuelvo de ella a la demandada SEPI DESARROLLO EMPRESARIAL SA todo ello con imposición de costs a la parte actora.'

SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte actora, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelante y denegado por Auto de fecha 30-10-18, no se estimó necesaria la celebración de Vista Pública, por lo que se procedió a señalar par que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 6 de marzo del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de EXTRACO, CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A. recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid de fecha 3 de abril de 2018 que desestimó la demanda que había formulado frente a SEPI DESARROLLO EMPRESARIAL S.A. (en adelante SEPIDES) En su demanda EXTRACO pretendía la declaración de improcedencia de la inadmisión de su oferta en la Licitación promovida por SEPIDES del contrato de obras para la ejecución de los trabajos necesarios para dotar de acometida eléctrica a un edificio de oficinas sito en la calle Mesada nº 5 de Madrid.



SEGUNDO .- Son hechos incontrovertidos los siguientes: SEPIDES, empresa pública dependiente de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, convocó un procedimiento de licitación pública para la contratación de los trabajos de acometida eléctrica de un edificio de oficinas de su propiedad con un presupuesto base de 370.938,34 euros (IVA no incluido). Como plazo límite de presentación de ofertas se señaló en el Pliego de Condiciones de la oferta el día 26 de noviembre de 2013 (documento 4 de la demanda) En dicho procedimiento participó EXTRACO presentando una oferta por importe de 252.497 euros, que representaba una baja del 31,93% respecto al precio de licitación.

Al mismo procedimiento concurre la sociedad MISTURAS OBRAS E PROXECTOS S.A. realizando una oferta de 250.123 euros, que representa una baja del 32,57% respecto al precio de licitación.

Según el anuncio de Licitación la oferta mejor puntuada sería la que ofreciese menor precio, siempre que no se considere como anormalmente bajo o desproporcionado (baja temeraria), considerando como tal la baja que supere en 10 puntos porcentuales a la baja media.

Con fecha 26 de noviembre de 2013 SEPIODES requiere a EXTRACO, CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A. para que aclare cuestiones relativas a su documentación y en concreto a su vinculación con MISTURAS OBRAS E PROXECTOS S.A.

A pesar de que la oferta de EXTRACO, CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A. era la mejor en precio SEPIDES publicó el 7 de enero de 2014 en la Plataforma de Contratación del estado el anuncio de adjudicación a FCC SERVICIOS INDUSTRIALES Y ENERGÉTICOS S.A.

La decisión de SEPIDES se basó en la consideración de las ofertas de EXTRACO, CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A. y MISTURAS OBRAS E PROXECTOS S.A. como temerarias por tratarse de dos empresas estrechamente vinculadas que se presentan de modo aparentemente individual a una licitación con dos ofertas prácticamente idénticas, con infracción de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.



TERCERO .- Las alegaciones del recurso de apelación van dirigidas a atacar la declaración efectuada por la sentencia de primera instancia que en su fundamento de derecho 3º, página 3 in fine declara que existe un control real de la misma familia o grupo familiar respecto de ambas empresas, lo que permite considerar a ambas como grupo a los efectos de lo previsto en el artículo 86.1 del Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Se invocan (i) error en la valoración de la prueba, (ii) vulneración de lo dispuesto en el artículo 42.1 C.Com , y jurisprudencia aplicable y (iii) omisión de pronunciamiento respecto a que la inadmisión de la licitación de haya producido con anterioridad a la notificación del requerimiento de justificación de la oferta, en cuanto a la incorrecta calificación de la oferta de EXTRACO, CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A. como anormal o desproporcionada y sobre los daños y perjuicios derivados de la inadmisión de la oferta.



CUARTO .- El artículo 86.1 del Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas dispone que: 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 83.3 de la Ley, cuando empresas pertenecientes a un mismo grupo, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos del artículo 42.1 del Código de Comercio , presenten distintas proposiciones para concurrir individualmente a la adjudicación de un contrato, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, la oferta más baja, produciéndose la aplicación de los efectos derivados del procedimiento establecido para la apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, respecto de las restantes ofertas formuladas por las empresas del grupo '.

El artículo 42. 1 del Código de Comercio dispone que 'Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado .'

QUINTO .- Se invoca error en la valoración de la prueba respecto a la pertenencia de EXTRACO, CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A. y MISTURAS OBRAS E PROXECTOS S.A. a un mismo grupo empresarial.

Se afirma por EXTRACO, CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A. que MISTURAS OBRAS E PROXECTOS S.A. no posee acciones o participaciones de ninguna sociedad por lo que no puede ostentar, directa o indirectamente, el control sobre otra mercantil, ni se encuentra en relación con otra sociedad calificada como dominante o dependiente ( artículo 42. 1 del Código de Comercio ). Idéntica afirmación se efectúa respecto de la sociedad EXTRACO, CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A.

La sentencia de primera instancia atendió al control de ambas sociedades por los mismos accionistas y el mismo consejo de administración y presidente, todos ellos hermanos, con una participación del 98% en EXTRACO, CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A. y 100 % en MISTURAS OBRAS E PROXECTOS S.A.

Con la contestación a la demanda se aportaron (documento 4): certificación del Secretario del Consejo de Administración de EXTRACO, CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A. en el que consta la distribución de las acciones o participaciones del capital social entre D. Anselmo , D. Juan Miguel , D. Carlos Manuel y D. Silvio la y comunidad de herederos de D. Aurelio compuesta por D. Anselmo , D. Silvio , D. Carlos Manuel , Dª Martina , Dª Rosaura y Dª María Angeles .

Certificación del Secretario del Consejo de Administración de MISTURAS OBRAS E PROXECTOS S.A.

en el que consta que sus acciones se distribuyen entre D. Anselmo , D. Silvio y D. Carlos Manuel .

Ambas sociedades tienen su domicilio social en el edificio sito en Camiño de Cima 24 de Ourense, plantas baja y primera, respectivamente, tienen el mismo presidente D. Anselmo y pertenecen mayoritariamente a los mismos socios D. Anselmo , D. Silvio y D. Carlos Manuel , con un 64% de participación en EXTRACO, CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A. y un 100% en MISTURAS OBRAS E PROXECTOS S.A. .

La parte demandada acredita (documentos 7, 8 y 9) la existencia de denuncias a EXTRACO, CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A. y MISTURAS OBRAS E PROXECTOS S.A. por adjudicaciones irregulares y una sanción de la CNC por infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de defensa de la competencia, confirmada por sentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec.

6ª, S 06-05-2013, rec. 661/2011 .

En esta resolución se analiza la conducta por la que se sanciona a EXTRACO, CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A. Y MISTURAS OBRAS E PROXECTOS S.A., que la CNC entiende tipificada en el art.

1 de la Ley 15/2007 es la participación en la organización de un mecanismo para acordar ofertas en las licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas. Confirma el argumento de la CNC que ' este mecanismo de coordinación operaba en licitaciones organizadas en base al procedimiento restringido; entre las empresas invitadas a presentar oferta económica se producían contactos y reuniones, que tenían por objeto analizar, para una o varias licitaciones, las ofertas que las empresas invitadas a cada una de ellas tenían previsto presentar en condiciones competitivas. Conocidas las bajas competitivas y la empresa que habría resultado vencedora sin acuerdo, se mantiene a la misma pero se acuerda una nueva baja para el vencedor mucho más reducida que la que habría ofertado en condiciones de competencia. El resto de empresas realizarían ofertas con bajas inferiores a la acordada para la vencedora. No se ha establecido si existe algún método sistemático para calcular la nueva baja a ofertar por la empresa adjudicataria, pero en todos los casos sería más reducida que las bajas competitivas recogidas en los documentos manuscritos de las reuniones.' Se añade por la demandada que se han encontrado hasta 50 sentencias en las que ambas empresas EXTRACO, CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A. y MISTURAS OBRAS E PROXECTOS S.A. habrían sido sancionadas por prácticas contrarias a la competencia (citándose las dictadas por la audiencia Nacional, Sección 6ª en los recursos 565/11; 658/11, 679/11, 691/11, 566/11 o 389/10).

De esta prueba resulta que, si bien no puede hablarse de participación de una sociedad en otra, sí que la coincidencia de capital social mayoritariamente detentado por D. Anselmo , D. Silvio y D. Carlos Manuel con idénticos órganos de administración, hace que este grupo de hermanos, titulares del 100% del capital de MISTURAS OBRAS E PROXECTOS S.A. , ostenten también la mayoría de votos del EXTRACO, CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A. , dando lugar al cumplimiento de los presupuestos de los apartados a ), b ), c ) o d) del artículo 42.1 C.Com .

Nótese que el artículo 41.2 C.Com dispone que 'existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente , el control de otra u otras...' . No exige que las sociedades del grupo ostenten participación en el capital social de las otras, sino el control de una sobre otra presumiéndolo en los supuestos que contempla el artículo citado.

Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza sec. 5ª, S 12-02-2013, nº 94/2013, rec.

33/201 el concepto de grupo de sociedades del arículo 41.2 C.Com, introducido para regular las obligaciones contables ...' no puede ser considerado exhaustivo, en un doble sentido: i) No incluye en su tenor literal todos los supuestos de grupos de sociedades que se conocen en el tráfico mercantil. Así, no incluye los grupos por coordinación, también llamados 'grupos horizontales' y únicamente se refiere a los llamados 'grupos verticales'.

ii) Ni tampoco puede ser considerado un concepto único o excluyente, esto es, un concepto válido para todos los supuestos en los que en nuestro ordenamiento se hace referencia al concepto 'grupo de sociedades '.

Entiende que concepto de grupo adquiere en cada uno de esos casos algunas connotaciones propias, que determinan que deba procederse de forma específica en cada caso a determinar lo que a tales efectos se puede considerar 'grupo de sociedades' y que también puede comprender situaciones en las que se haya evidenciado un control indirecto, aunque igualmente efectivo.

En el caso que examinamos se evidencia que existe un control real del mismo grupo familiar sobre ambas sociedades y la mayoritaria participación de los accionistas de MISTURAS OBRAS E PROXECTOS S.A. en EXTRACO, CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A. con la mayoría de los derechos de voto hace evidente que las decisiones EXTRACO están formalmente dominadas por los socios que poseen la totalidad del capital social de MISTURAS.

No se aprecia, en consecuencia ni error en la valoración de la prueba ni infracción del artículo 42 C.com .



SEXTO .- Se alega, finalmente omisión de pronunciamiento respecto a que la inadmisión de la licitación se haya producido con anterioridad a la notificación del requerimiento de justificación de la oferta.

Se alude en este recurso a cuestiones relativas a la tramitación del procedimiento de licitación, cuya estimación habría de dar lugar, en su caso, a la nulidad del proceso de licitación, que no se interesa.

La pretensión formulada en la demanda consistente en la declaración de improcedencia de la inadmisión de su oferta en la Licitación promovida por SEPIDES no puede tener acogida por lo expuesto en el fundamento anterior, al compartirse las razones que condujeron a la demandada a su inadmisión.

Por todo ello procede la desestimación del recurso confirmando la sentencia apelada.

SÉPTIMO .- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394.1 del mismo Cuerpo Legal , y al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EXTRACO, CONSTRUCCIONS E PROXECTOS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid de fecha 3 de abril de 2018 .

2.- Imponemos las costas de esta alzada a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

ROLLO 838/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

En Madrid, a quince de marzo de dos mil diecinueve.