Sentencia CIVIL Nº 1366/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1392/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809642120170015741
Recurso de apelación 1392/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 111/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca
Abogado/a: Miguel Angel Pazos Moya
Parte recurrida: Susana , Ricardo
Procurador/a: Jose Matias Galan Cobo
Abogado/a: Albert Verdú Aguilar
Cuestiones: nulidad cláusula suelo y cláusula de gastos.
SENTENCIA núm. 1366/2019
Composición del tribunal:
BERTA PELLICER ORTIZ
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a once de julio de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Popular Español, S.A.
- Letrado/a: Miguel A. Pazon Moya.
- Procurador: Jaime-Luis Aso Roca.
Parte apelada: Ricardo y Susana .
- Letrado/a: Albert Verdú Aguilar.
- Procurador: José Matías Galán Cobo.

Sentencia recurrida:
- Fecha: 11 de abril de 2018
- Parte demandante: Ricardo y Susana .
- Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Ricardo y Dª Susana representados en autos por el Procurador D. JOSÉ MATIAS GALA COBOS, defendidos por Letrado D.

ALBERT VERDU AGUILAR y de otra como demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. JAUME LLUIS ASO ROCA y defendido por Letrado D. MIGUEL A.

PAZOS MOYA, sobre declaración de nulidad contractual por cláusulas abusivas, debo declarar y declaro, haber lugar parcialmente a la misma y: 1. DECLARAR NULA POR FALTA DE TRANSPARENCIA LA CLÁUSULA SUELO, contenida en la cláusula 3 estableciendo en la cláusula 3.3 de las escrituras de préstamo hipotecario y escritura de novación, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable a este contrato será del 2.50% anual. En su consecuencia, deberá la demandada devolver al demandante las cantidades cobradas en cada una de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario suscrito, que excedan de la aplicación del tipo de referencia (Euribor) más el diferencia pactado y que hayan sido cobradas en aplicación del mínimo establecido en la cláusula suelo que se declara nula, los efectos restitutorios deben entenderse desde el momento de suscripción del contrato. Cuya liquidación se practique en fase de ejecución.

2. DECLARAR NULA POR CUANTO ABUSIVA LAS CLÁUSULAS QUINTA QUE ESTABLECEN GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO, de los contrato de préstamo con garantía hipotecaria, del que se deriva la presente demanda en que se subrogó el actor al adquirir la vivienda préstamo hipotecario de fecha 25/06/2009 y su novación y en consecuencia, CONDENAR a la demandada a pagar a la actora la suma de SETECIENTOS VEINTISEIS EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (726,61.- euros).

3. Dichas cantidades, a que resulta condenada la demandada a pagar a la actora, en concepto de principal, más los intereses correspondientes - según fundamento jurídico tercero-.

4. Sin hacer expresa imposición de costas en este procedimiento'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la parte demandada.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de julio pasado.

Actúa como ponente la magistrada MARTA CERVERA MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Ricardo y Susana ejercitaron frente a Banco Popular, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada en fecha 25/06/2009. Solicitaba la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverles las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales. Asimismo se interesaba la nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos con devolución de cantidades.

2. Banco Popular, S.A. se opuso a la demanda alegando que las cláusulas cuestionadas eran claras y transparentes, y que la parte actora recibió información necesaria para su suscripción, por lo que tenían fiel conocimiento de las mismas no siendo procedente su calificación como abusivas.

3. La resolución recurrida estimó parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo condenando al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver a los actores las cantidades reclamadas con sus intereses legales. Respecto de la cláusula de gastos, se acuerda su nulidad condenando al banco a abonar lo pagado en concepto de aranceles registrales y aranceles notariales en su totalidad mientras que los de gestoría deben ser asumidos por mitad 4. El recurso de lo demandada ataca tanto la declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas como las consecuencias aparejadas.

5. La parte actora se opone al recurso interesando la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO . Sobre la posibilidad de someter a control de contenido la estipulación impugnada.

6. El TS, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , precisa (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato no supone que no pueda ser sometida al control de abusividad, si bien el mismo está limitado a su transparencia.

7. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensible, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

8. En el examen de la transparencia el Tribunal Supremo, siguiendo la jurisprudencia comunitaria, ha resaltado la importancia que para la transparencia de la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita ( STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo).

9. El TS ha reiterado en diversas resoluciones que: ' Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento los consumidores prestatarios pudieran ser conscientes, merced a cómo se redactó la cláusula y a la advertencia del notario de su existencia, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenían margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada 6 para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo ' ( STS 11 de septiembre de 2018 -ROJ: STS 3070/2018 - que también cita las SS 170/2018 y 171/2017 ).

10. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

11. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, coincidimos, en términos generales, con la valoración de la prueba realizada por el juez a quo y con las conclusiones a las que llega. En efecto, en relación con la primera de las escrituras, de fecha 25 de junio de 2009, relativa a la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario (doc. 1 de la contestación), los prestatarios se subrogan en las condiciones del préstamo promotor sin que se especifique la existencia de una cláusula suelo. En la segunda escritura, la de novación de ciertas condiciones (doc. 1 a 3 de la demanda), es de destacar que cuando se detallan las principales característica del préstamo hipotecario en el que se subrogan los actores no se detalla la existencia de una cláusula suelo, para aparecer posteriormente como cláusula 3.3 donde las partes pactan que el tipo de interés aplicable no podrá ser inferior a 2,50% nominal anual. No se discute que la cláusula que establece un límite a la variabilidad del tipo de interés es clara y sencilla, esto es, que cumple con la llamada transparencia formal o documental.

12. La cláusula suelo, por otro lado, aparece junto al resto de los elementos que determinan el interés aplicable, como son el tipo básico de referencia (el Euríbor) y el diferencial. Ahora bien, entre esos elementos y la cláusula suelo se intercalan distintos apartados sin ninguna relevancia práctica (en total seis páginas), que versan sobre el índice sustitutorio, bonificaciones u otros apuntes. Ello puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante. En definitiva, que la cláusula se relegue, anteponiendo otras de menor trascendencia, contribuye a devaluar su enorme incidencia en la determinación del precio, máxime en contextos, como el actual, de bajos tipos de interés.

13. Fuera de todo ello, no consta que la entidad de crédito suministrara ningún tipo de información al prestatario sobre la existencia y la transcendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura, no habiendo sido consistente el testigo, empleado del banco popular, que no recordaba a los clientes y que se limitó a explicar que era abogado y que se le explicaron las condiciones del convenio de abogados.

14. Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. Reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. No se aporta ni oferta vinculante ni minuta o borrador de la escritura pública ni ningún otro documento en el que aparezcan las condiciones del préstamo hipotecario incluida la cláusula suelo.

15. En consecuencia la ausencia de toda información previa a la firma de la escritura pública de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario del promotor al demandante consumidor impide que pueda considerarse superado el control de transparencia que exige el TS ni puede entenderse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información del banco que, como se ha dicho, debe ser previa a la firma de la escritura pública. El consumidor debe ir a la firma con una previa información proporcionada de forma suficiente y clara de la entidad de crédito sobre la existencia, significado y alcance de la cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés, que en este caso no consta que existiese.

16. Todo ello, conlleva que debamos confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso.



TERCERO.Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

17. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

18. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

19. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

20. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.



CUARTO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

21. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

22. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

23. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

24. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida debe ser revocada en cuanto a la atribución del pago íntegro de los gastos de Notario, mientras que se confirma el pago del 100% de los gastos de registro atribuidos al banco.

25. Por ello, la demandada deberá abonar: (i) 50% de los gastos de Notario y de gestoría (440,93 euros) y (ii) el 100% de los gastos de registro (144,74 euros), lo que hace un total de 585,67 euros. Por todo ello debemos estimar en parte el recurso.



QUINTO. Costas.

26. El recurrente que ve estimado parcialmente su recurso no debe sufrir la imposición de costas de segunda instancia, por lo que no se imponen a la parte demandada ( artículos 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. nº 7 de Granollers de fecha 11 de abril de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en el sentido de condenar a la parte demandada al pago de 585,67 euros, sin imposición a la recurrente de las costas del recurso y devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.