Sentencia Civil Nº 137/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 250/2010 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 250/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 599/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MANRESA

S E N T E N C I A N ú m. 137

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez

En Barcelona, a 23 de marzo de 2011.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 599/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Manresa, a instancia de Dª. Ángeles y de D. Marcial contra D. Romulo y Dª. Felicisima , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actoracontra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de julio de 2008, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra MARIA SOLEDAD LOPEZen nombre y representación de Ángeles Y Marcial ABSUELVO A LOS DEMANDADOS Romulo Y Felicisima de cuantas pretensiones se han deducido en su contra. Se imponen las costas del presente proceso a los demandados.".

Con posterioridad, en fecha 17 de noviembre de 2008, se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " SE ACUERDA : Rectificar el error padecido en el fallo de la sentencia, por cuanto la imposición de las costas debe venir referida al actor, que ha visto desestimada su pretensión y no al demandado.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Ángeles y D. Marcial y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de marzo de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alzan los actores en apelación, pretendiendo su revocación y la estimación de su demanda con los pronunciamientos inherentes. Argumentan en su recurso, sucintamente, la no aplicación al supuesto de autos de la doctrina jurisprudencial a que alude la resolución apelada , bajo la consideración de que en la demanda se ejercita acción por responsabilidad extracontractual y para el supuesto de que los daños hubiesen sido causados por el contratista, su responsabilidad in vigilando o in eligendo, de forma que si se probara la responsabilidad de los facultativos que intervinieron en la obra, quedaría a los demandados la opción abierta de repetir contra los mismos, careciendo los apelantes de acción directa contra ellos. Además se alude a la inexistencia de vínculo contractual entre los demandados y el contratista, dado que los daños causados se produjeron en su mayor parte una vez expirado el contrato celebrado entre los demandados y la empresa constructora, hallándose cualquiera que fuera el causante de aquellos, bajo la vigilancia de los demandados. Además se alega la pasividad de éstos ante la sucesión progresiva de daños y la existencia de responsabilidad por riesgo. Finalmente interesan, para el supuesto de que no es estimase el recurso, que no se les impongan las costas, alegando la existencia de dudas de derecho, no siendo a los actores posible identificar a otros sujetos contra quien reclamar.

La representación de los demandados presentó oposición al recurso de apelación, solicitando al confirmación de la sentencia, con imposición de las costas de ambas instancias a la recurrente.

SEGUNDO.- La resolución apelada considera que los demandados no pueden ser condenados al no existir ninguna relación de dependencia entre ellos y la constructora ni con el Arquitecto técnico o el superior, dado que la obra era para sí y no está probado que ejercieran funciones de control sobre los profesionales, no alcanzándoles ni la responsabilidad del art. 1.902 del C.c . ni del art. 1.903 del mismo cuerpo legal.

Pues bien, a la vista del motivo sobre el que gira la apelación no procede su estimación y ello dado que de lo actuado resulta que los demandados para realizar las obras en su vivienda, que no iban a destinar a la venta, contrataron a los profesionales encargados de la misma, constructor, Arquitecto y Aparejador, quienes realizaron sus respectivos cometidos sin dependencia alguna directiva de los demandados, resultando del contrato de ejecución de obra entre éstos y el contratista, que únicamente era de cargo de la propiedad, la obtención de la Licencia Municipal de la obras, y la contratación y pago de la Dirección Facultativa, acometidas y contadores de suministros y ensayos y pruebas de control de calidad de los materiales y trabajos según especifica la legislación, constando además que parte de los daños causados fueron asumidos por la propia constructora.

En tal situación éste Sala debe mostrar conformidad con lo expuesto en la resolución apelada, no existiendo prueba alguna relativa a que se hubiese reservado, por parte de los demandados, funciones de vigilancia o control o hubiera existido una relación jerárquica o de dependencia, sino antes bien, que contando con tales profesionales, pesaba sobre ellos la marcha , dirección y control de las obras, habiendo cumplido el demandado al contratar a profesionales del sector de forma diligente, lo que le exime de la responsabilidad contemplada en el art. 1.903 del C.c ..

En este sentido resulta ilustrativa STS de 03/04/2006 en la que se deja sentado que la responsabilidad por hecho de otro a que se refiere el artículo 1903.4º CC requiere, según reiterada jurisprudencia, la existencia de una relación jerárquica de dependencia entre el causante del daño y la empresa demandada, ya que dicha responsabilidad se funda en la existencia de culpa in eligendo [en la elección] o in vigilando [en la vigilancia] ( SSTS de 20 de diciembre de 1996 , 20 de septiembre de 1997 , 8 de mayo de 1999 , 24 de junio de 2000 y 13 de mayo de 2005 , entre otras muchas), la cual, según la más moderna doctrina, es una responsabilidad directa que tiene como presupuesto la culpa in operando [en la actividad] por parte del causante del daño. Añadiendo que: "En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 ).

Por su parte la STS de 26 de septiembre de 2007 alude a la consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual, en los casos de daños causados en la ejecución de una obra encargada a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre el comitente, dueño de la obra o promotor, y la contratista, asumiendo ésta de manera exclusiva sus propios riesgos - Sentencias de 4 de enero de 1982 (RJ 1982, 178 ) y 8 de mayo de 1999 (RJ 1999, 3101), y más recientemente, Sentencias de 3 de abril de 2006 (RJ 2006, 1916 ) y de 1 de febrero de 2007 (RJ 2007, 788), que recogen la doctrina de aquéllas-. Este concepto de dependencia -como precisa la sentencia de 3 de abril de 2006 -no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento de control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica moderna -y se recuerda en la citada Sentencia de 3 de abril de 2006 -, a quien actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. La misma jurisprudencia ha añadido que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa "in eligendo" en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del C.c ., sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - Sentencias de 3 de abril (RJ 2006, 1916 ) y 7 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 377 ), y de 25 de enero (RJ 2007, 1700 ) y 1 de febrero de 2007 (RJ 2007, 788), entre las más recientes-.

En la misma línea la STS de 17/09/2008 , expresamente refiere que «la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( Sentencias de 7 de Octubre de 1969 , 18 de Junio de 1979 , 4 de Enero de 1982 , 2 de Noviembre de 1983 y 3 de Abril de 1984 , entre otras); se trata de una responsabilidad directa del empresario ( Sentencias de 26 de Junio y 6 y 9 de Julio de 1984 y 30 de Noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( Sentencias de 3 de Abril y 4 de Julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( Sentencia de 30 de Noviembre de 1985 )» ( Sentencia de 13 de mayo de 2005 ). Ahora bien, la misma sentencia establece la excepción a la exigencia de que exista una relación de jerarquía que rompa el nexo de responsabilidad civil entre el dueño de la obra y el contratista, puesto que prosigue afirmando que «como señala el último párrafo de dicho artículo 1903 , cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 1996 ). En parecidos términos las Sentencias de 8 de Mayo de 1999 y 20 de Septiembre de 1997 . El Tribunal Supremo establece que cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis" y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de como se efectuaron prácticamente las mismas, no se puede entonces olvidar que doctrina de esta Sala ha establecido que la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil , parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, y así se proclama en la sentencia de 11 de Junio de 1998 , que recoge lo dispuesto en la de 7 de Noviembre de 1985 , entre otras muchas más (Sentencia de 18 de Julio de 2002 )», es decir: para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución aquella, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex art. 1903 CC por "culpa in eligendo". En este sentido, la reciente Sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2007 , en un supuesto similar, establece que «es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 )». En parecidos términos se pronunció la posterior Sentencia de 30 de marzo de 2007 , que apreció, asimismo, culpa "in eligendo" e "in vigilando" en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 CC ."

En el presente supuesto, partiendo de lo expuesto, no figura en autos prueba alguna que permita afirmar que la elección de la contratista fuera negligente, por presentar una apariencia impropia para el cometido encargado o una falta de capacidad profesional, por lo que no puede imputárseles a los demandados responsabilidad, ni conforme al art. 1.903 del c.c. no existiendo prueba alguna de dependencia o jerarquía, ni conforme al art. 1.902 del c.c., en tanto que no existe un supuesto de culpa in eligendo ni in vigilando, debiéndose además significar que, conforme se señala en la STS de 26 de septiembre de 2007 , el elemento del riesgo que cabe apreciar en la actividad constructiva, y que se erige en título objetivo de la responsabilidad de quien se beneficia con dicha actividad, se vincula exclusivamente a la empresa contratista, sin que exista medio de comunicación alguno del riesgo, en cuanto título de atribución de responsabilidad, con el dueño de la obra, agotándose la responsabilidad así considerada en aquélla, por cuanto la que cabe atribuir al comitente tiene siempre una base culpabilística.

Lo expuesto determina la procedencia de desestimar la apelación, no sin antes expresar que no se comparte la valoración de que los actores carezcan de acción contra la Dirección Facultativa o la Constructora, dado el contenido del art. 1.902 del C.c ., cuya identificación no consta que no hubieran podido conseguir, sino antes bien lo contrario que la constructora ya asumió parte de los daños causados y que el hecho de que los daños aparecieran tras la finalización del contrato entre propiedad y constructora, no implica la responsabilidad de los apelados, pues la exteriorización de los defectos no determina el momento de comisión de la causa de la que derivan.

TERCERO.- Tampoco procede, como pretende el apelante, revocar el pronunciamiento relativo a las costas de la resolución de instancia, dado el contenido del art. 394 de L.E.C ., no siendo apreciables la existencia de dudas de derecho ni de hecho, que obviamente deberían quedar debidamente justificadas. Las costas de ésta alzada deben imponerse igualmente a la apelante, conforme al art. 398 del mismo cuerpo legal, al ser la apelación objeto de desestimación.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Ángeles y D. Marcial contra la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2008 y rectificada por Auto de 17 de noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Manresa en los autos de que el presente rollo dimana , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo las costas devengadas en ésta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.