Sentencia Civil Nº 137/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 788/2008 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona

MAGISTRADOS: Dona María Paz Pérez Villalba

Dona Margarita Hidalgo Bilbao

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 7 de abril del 2011

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 8 de Arrecife de Lanzarote en los autos referenciados (Juicio Verbal de Protección de la Titularidad Registral 805/2007) seguidos a instancia de DON Gines , parte apelada y que fallecido en esta alzada ha ha sido sucedido procesalmente por sus hijos Don Lorenzo , D. Raúl , Dona Aurelia , D. Juan Pedro , D. Arsenio , Dona. Encarnacion , Dona Lorena , Dona Rita y Dona María Esther y representados por la Procuradora D a Pilar García Coello y asistida por el Letrado Don Carlos Martínez García, contra DON Felipe Y D a Flor , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora D a María del Carmen Sosa Doreste y asistida por el Letrado Don Jose Luis Saez Reyes, siendo ponente la Sra. Magistrada D a María Paz Pérez Villalba, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 8 de Arrecife de Lanzarote, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Se estima la demanda formulada por D. Gines asistido por el letrado Sr. SAEZ REYES y representado por la procurador Sra. CABRERA PEREZ frente a D. Felipe y Da Flor asistidos por el letrado Sr. MARTINEZ GARCÍA y representados por el procurador Sr. MARTÍN JIMÉNEZ sobre tutela de derecho real inscrito y en consecuencia se acuerda.

1o) Condenar a D. Felipe y Da Flor a entregar a D. Gines la finca no NUM000 , inscrita al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Arrecife dejándola libre y expedita con apercibimiento de lanzamiento sino la abandona en los términos legales.

2o) Condenar a D. Felipe y Da Flor al pago de las costas procesales.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 24 de abril del 2008 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 4 de abril del 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó demanda de juicio verbal solicitando la efectividad de derecho real inscrito frente a D. Felipe y Da Flor en la que sucintamente se alegaba que siendo el actor usufructuario de la finca inscrita en el tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Arrecife, que se describe registralmente como tierra en Tomarén, término de Teguise, Tiene una superficie de treinta y cuatro áreas ventitrés centiáreas. Linda: Norte y Este, Da Estrella ; Sur, se ignora, y Oeste, Herederos de D. Blas .'; y habiendo permitido a los demandados la ocupación de la misma en unos 45 metros cuadrados, solicitaba la condena de los mismos a entregar la finca dejándola libre y expedita con apercibimiento de lanzamiento.

Por auto de 11 de febrero de 2008 se fijó en 30.000 euros la caución que la parte demandada debía prestar para la admisión de la oposición de la demanda y tras distintas vicisitudes acaecidas en el proceso con fecha 24 de abril del 2008 se dictó la sentencia hoy apelada que sin entrar a conocer sobre la oposición de la parte demandada por no haber prestado la caución fijada de 30.000 euros estimó íntegramente la demanda y frente a dicha sentencia se alzan los demandados alegando determinadas infracciones procesales a la hora de determinar la caución y la infracción del artículo 24 de la Constitución Espanola y preceptos reguladores de la caución a la hora de fijar su importe.

SEGUNDO.- Todos los motivos de apelación de la sentencia apelada deben ser desestimados a excepción del relativo a la infracción del artículo 24 de la Constitución Espanola y normas reguladoras de la caución para poder presentar demanda de contradicción a la hora de determinar el importe de la misma, lo que va a determinar la estimación del recurso de apelación pues esta Sala efectivamente considera que la fijación de la Caución en 30.000 euros es elevada y viola el derecho de los apelantes a la tutela Judicial efectiva.

Y así y en relación a los distintos motivos impugnatorios del recurso de apelación indicar ninguna infracción procesal con violación del artículo 24 de la Constitución Espanola se ha cometido en autos a la hora de fijar el importe de la caución, pues ello tuvo lugar mediante auto de fecha 11 de febrero del 2008 previamente a ser oídos los apelantes en una comparecencia a las que se les citó con tres dias de antelación, siendo evidente que dicha comparecencia no es el juicio verbal al que alude el plazo del artículo 440.1 de la LEC .

En cuanto a la forma de caución, obviamente la misma se tiene que fijar por auto y en metálico como así ha acontencido en autos, siendo distinto a ello las distintas posibilidades que tienen los demandados para su abono, pues el artículo 64.2 de la LEC les permite abonarla en dinero efectivo, mediante aval solidaria de duración indefenida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad en su caso, de la cantidad de que se trate, siendo obvio que la propuesta que hace el apelante de que se le anote preventivamente un embargo sobre la décima parte de la nuda propiedad de la finca registral litigiosa no permite una inmediata disponibilidad de numerario alguno, por lo que ni siquiera desde esta perspectiva puede achacarse infracción alguna a la sentencia apelada cuando el propio auto que fijó la cuantía de la caución permitía a los apelantes abonarla en cualquiera de las formas que prevé el artículo 64.2 de la LEC . Tampoco es viable la alegación de violación del artículo 24 de la Constitución Espanola por el hecho de que en la sentencia apelada el Juez a quo no entrara a conocer sobre los motivos de fondo opuestos por los demandados, pues obviamente solo cabría entrar a conocer sobre los motivos de oposición si la caución se hubiese prestado.

Cuestión distinta es la relativa al importe de la caución fijada en 30.000 euros y aquí conviene recordar que la caución mencionada por los artículos 439.2, 2o, 440.2 y 444.2 I LEC es imperativa, como se desprende del tenor de todos ellos; en concreto, el último de los preceptos citados enfatiza en su primer párrafo que "el demandado sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal". El inciso "en su caso" indudablemente debe conectarse con la posibilidad de renuncia expresa del demandante a la exigencia de dicha cautela contemplada por el primer inciso del mencionado artículo 439.2, 2o LEC . Así pues, salvo que concurra dicha renuncia, el órgano de primera instancia debe fijar la caución que habrá de prestar el demandado que quiera comparecer y contestar a la demanda. La discutida caución trata específicamente, como se infiere del repetido artículo 439.2, 2o LEC , de asegurar al demandante, titular de un derecho real inscrito sin contradicción alguna, llegado el caso de una sentencia estimatoria, (1) la restitución de los frutos indebidamente percibidos por el perturbador de su derecho, (2) el resarcimiento de los danos y perjuicios que éste le hubiera irrogado y (3) el abono de las costas del litigio.

La referida caución en principio ha de ser cuantificada por el titular registral instante, para luego ser refrendada por el juez, salvo que la considerase excesiva en cuyo caso la reducirá según su prudente arbitrio, que como resulta obvio no implica una reducción arbitraria y sin más, sino una actuación conforme a la facultad decisoria que tiene legalmente atribuida, por lo que no ha de quedar exenta de la necesaria motivación. Es decir, la facultad de revisión de la caución senalada por la instante que tiene el Tribunal competente tiene como finalidad el evitar que la caución se convierta en un obstáculo insalvable para el acceso al proceso de los demandados, toda vez que la no prestación de la misma dentro del plazo legal determina sin más la continuación del proceso conforme a lo solicitado por la titular registral, impidiendo el derecho del demandado o demandados a oponerse. En tal sentido conviene destacar la Sentencia del Tribunal Constitucional 146/1991 en la que se indica que existe indefensión en la exigencia de requisitos previos determinante de la imposibilidad de acceso a determinados procesos, como la también Sentencia del citado Tribunal 206/1987 que alude a que los jueces no pueden imponer requisitos o consecuencias impeditivas, obstaculizadores, limitativas o disuasorias en el ejercicio de acciones, matizando que cuando tales circunstancias vengan impuestas por ley, como ocurre en los supuestos de de exigencias de caución o fianza para la efectividad de determinadas actuaciones procesales, se recomienda por el citado Tribunal la moderación de las cuantías con el fin de evitar la indefensión. Mas cercana en el tiempo es la Sentencia del Tribunal Constitucional, 45/2002, dictada por la Sala Segunda el día 25 de febrero del indicado ano, en la que se aborda el tema concreto que nos ocupa de la caución exigida para formular demanda de contradicción en el procedimiento del art. 41 de la LH , y de cuya fundamentación jurídica se extraen literalmente los siguientes párrafos:

1o.-...Este Tribunal ha declarado reiteradamente que

2o.- En el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos, previsto en el art. 41 LH (desarrollado en el art. 137 RH ..., la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado... para que le sea admitida la oposición a la demanda mediante la formulación de la llamada «demanda de contradicción». Esta caución, que deberá solicitarse por el actor (arts. 137, regla 2 , RH)), y cuya cuantía, dentro de los límites de la interesada por el demandante, será fijada por el Juzgado (arts. 137, regla 6 , RH...), tiene como finalidad --expresamente declarada por la ley la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los danos y perjuicios causados, así como de las costas procesales (arts. 41..4 LH, 137, regla 2 , RH...). Por tanto, la caución se diferencia netamente de otras medidas cautelares que puedan solicitarse y acordarse para la efectividad de la sentencia que se dicte... La regulación legal que se deja sucintamente expuesta impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, danos y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor («demanda de contradicción»), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte.

Pues bien en el supuesto enjuiciado la parte actora solicita una caución de 60.000 euros sin motivar su importe cuando previamente había fijado la cuantía del pleito en 40.000 euros, suponemos que porque en esta última cantidad fijaba el valor del terreno ocupado por los demandados. El actor tampoco alega en su demanda que los supuestos perturbadores del usufructo del actor hayan percibidos frutos ni se reclaman en la demanda. Las costas de los litigios en que se ejercita una acción de protección sumaria del derecho real inscrito normalmente han de calcularse sobre un 10 % del valor de los inmuebles y a todo ello hay que anadir que si bien los demandados no litigan bajo el beneficio de justicia gratuita y no han sido del todo claros con su real capacidad económica pues ni siquiera aportan su declaración de la renta y solo aportan certificaciones negativas registrales parciales, no cabe desconocer que ciertamente acreditan estar en situación de desempleo, circunstancias todas ellas que en su conjunto determinan que esta Sala considere que la cuantía de la caución que considera más equilibrada en función de la tutela cautelar del actor y las posibilidades económicas efectivas de los demandados, sin que la misma constituya un obstáculo para poder oponerse a la demanda es la de dos mil euros, no compartiendo esta Sala el argumento expuesto por el Juez a quo a la hora de resolver el importe de la caución de que los demandados no hayan solicitado una rebaja de la caución, pues si piden lo más, esto es, la exención de pagar caución, posibilidad que ya hemos visto que es imposible, se pide lo menos, cual es una rebaja, amén del poder de moderación de oficio que siempre tienen los Tribunales para su fijación, aleguen lo que aleguen las partes siempre que no se supere nunca el límite fijado por la propia parte actora.

TERCERO. - La estimación del recurso de apelación por las razones expuestas debe traducirse, de conformidad con los artículos 225.53 o, 459 y 465 de la LEC en la anulación de todo lo actuado a partir del auto de fecha 11 de febrero del 2008 que fijó la caución reputada excesiva, debiendo reanudarse las actuaciones con el senalamiento de nueva vista, con la oportuna advertencia a los demandados de que no podrán contestar a la demanda si no han presentado la caución mencionada en el último párrafo del fundamento anterior a abonar en cualquiera de las formas previstas en el artículo 64.2 de la LEC .

Dada la índole del pronunciamiento revocatorio no se hará imposición de costas en ninguna de las costas originadas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Felipe Y D a Flor contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 8 de Arrecife de Lanzarote de fecha 24 de abril del 2008 en los autos de Juicio Verbal de Protección de la Titularidad Registral 805/2007, revocando dicha resolución dejando sin efecto la caución establecida por el órgano de primera instancia, que debe ser sustituída por otra de dos mil euros (2.000 euros), retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración de la vista, que deberá ser senalada de nuevo por el Juzgado con la advertencia a los demandaados de que no podrán contestar a la demanda si no han presentado la caución mencionada, sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dona María Paz Pérez Villalba, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.