Sentencia Civil Nº 137/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 890/2010 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00137/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 890/10

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.137

En Pontevedra a quince de marzo de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal 69/10 , procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 890/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: COMSA SA representado por el procurador D. LUIS RAMON VALDÉS ALBILLO y asistido por el Letrado D. MANUEL ÁLVAREZ-CIENFUEGOS GARCIA, y como parte apelado-demandado: ADMINISTRACION CONCURSAL DE INDEZA EDIFICACION Y OBRA CIVIL SL, no personada en esta alzada, apelada concursada: INDEZA EDIFICACION Y OBRA CIVIL SL, representado por el Procurador D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LÓPEZ, y asistido por el Letrado D. ENRIQUE JESUS BESADA FERREIRO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 22 junio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo íntegramente la demanda incidental interpuesta por la representación procesal de la mercantil Comsa SA, contra Indeza Edificación y Obra Civil SL, y contra la administración concursal, sin hacer expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes , por Comsa SA , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos , por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día tres de marzo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La cuestión principal que se plantea tanto en la instancia como en esta alzada es la calificación jurídica de las cantidades que la parte actora y apelante, COMSA S.A., que constituyó con la concursada INDEZA S.A. una Unión Temporal de Empresas en febrero 2006, aportó como fondo para suplir las que debería haber aportado INDEZA S.A. en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 7 de los estatutos de la UTE que contempla bajo las denominadas "obligaciones financieras", que las empresas atenderán de acuerdo con los porcentajes que se han establecido en el presente convenio a todas las obligaciones financieras estrictamente relacionadas con la ejecución de la obra, siendo dicho porcentaje el 50% para cada partícipe.

La parte actora y apelante considera que tales créditos deben tener la calificación de créditos contra la masa por aplicación del art. 61.2 LC, argumentando que se trata de un contrato de colaboración empresarial con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para ambas partes.

Subsidiariamente considera que debe ser calificado como crédito con privilegio especial al estar garantizado con una prenda de créditos constituida el 10 de septiembre 2010 con un reconocimiento de deuda. Prenda cuyo objeto se concreta a los que INDEZA pudiera titular como consecuencia de la ejecución de la específica obra para la que la UTE se constituye, y hasta el límite de la obtención de la indemnidad por parte del otro partícipe, que venía financiando a la concursada , posibilitando el desarrollo del contrato de ejecución de obra.

SEGUNDO .- La Unión Temporal de Empresas, regulada por primera vez en nuestro derecho por la Ley 1964/1963, de 28 diciembre, viene a constituir una asociación entre varios empresarios, limitada en el tiempo, como su propio nombre indica, con el fin de lograr un mejor desarrollo o ejecución de una obra y obtener una serie de beneficios económicos. Tanto en la norma inicial de 1963, como en la posterior Ley 18/1982, de 26 mayo , se concebía como figura esencialmente tributaria, carente de personalidad jurídica, siendo preciso el nombramiento de un gerente único con poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros para ejercitar los Derechos y contraer las obligaciones necesarias para el logro de los fines de la unión , estableciéndose la responsabilidad solidaria e ilimitada de los empresarios agrupados frente a terceros, por las operaciones realizadas en beneficio del común ( artículos 7º.2, 8º.d y 8º.e.8 de la Ley de 1982 ).

Este régimen no sufrió variación por la Ley 12/1991, de 29 abril, reguladora de las Agrupaciones de Interés Económico , que sí gozan de personalidad ( artículo 1 ), pero cuya figura coexiste con las Uniones, manteniéndose vigente la Ley 18/1982, con las modificaciones introducidas en la Disposición Adicional Segunda de la referida Ley 12/1991 .

La naturaleza jurídica de esta figura ha sido una cuestión muy controvertida en la doctrina. En este sentido, para unos autores la UTE constituirá una modalidad de comunidad de bienes, en la que diferentes empresarios pondrían en común ciertos bienes para el desarrollo de una determinada obra, servicio o suministro. Sin embargo, el origen negocial de la UTE unida a la existencia de un fin común a cuya promoción se comprometen todos los empresarios participantes , dota a esta figura de una naturaleza genuinamente societaria como ha sido subrayado por otros autores. A este respecto, para un sector de la doctrina, la UTE debería calificarse de sociedad colectiva dada la naturaleza mercantil de su objeto social mientras que, para otro sector, la falta de personalidad jurídica impediría dicha calificación (dado que la sociedad colectiva es una sociedad necesariamente externa o personificada) debiendo entenderse, en su lugar, que se trata de una modalidad de sociedad interna sui géneris cuyo régimen jurídico subsidiario habría de buscarse en el correspondiente a la sociedad civil.

En este sentido , aún cuando a tenor de su régimen legal la unión temporal de empresas carece efectivamente de personalidad jurídica, se establecen normas que dotan a la misma de un cierto grado de personificación , como reconocen los autores que defienden su calificación de sociedad interna; así, se prevé el nombramiento de un gerente a través del cual se realizarán necesariamente las actuaciones de la unión temporal (aunque bien es verdad que la figura del gerente se configura como apoderado singular de los miembros y no como "órgano social" de la unión: art. 8,d Ley 18/1982 ) y se establece igualmente que la unión ha de actuar bajo una razón o denominación social (art. 8,e,1 Ley 18/1982 ), lo cual ha conducido a la consagración jurisprudencial del reconocimiento de capacidad procesal a la unión (véanse , entre otras, las S.S.T.S. de 12 febrero 1990, 26 marzo 1999 y 29 julio 2004 ). De este modo , aún cuando la unión temporal carezca de personalidad jurídica plena y, por tanto, no pueda considerarse persona jurídica en tanto su creación no da origen a un sujeto de Derecho absolutamente independiente de sus miembros en los planos patrimonial y estructural u organizativo, no puede negarse que en su configuración y actuación presenta un cierto grado de personificación que pudiera llegar a permitir considerarla como una modalidad de sociedad externa o manifiesta, lo que unido al carácter mercantil de su objeto social conduciría a concluir su caracterización como sociedad colectiva.

En todo caso, y dejando sólo apuntada la dificultad de encuadrar adecuadamente su naturaleza jurídica, es lo cierto que estamos ante una de las diversas formas de vinculación empresarial mediante uniones consorciales a fin de promover o facilitar el desarrollo de sus propias actividades, normalmente reduciendo constes y repartiendo riesgos, para llevar a cabo , normalmente, obras que, por su entidad, sobrepasan las capacidades individuales de quienes las forman. Esta forma de colaboración empresarial no entra en la categoría de contratos con obligaciones recíprocas a que se refiere el art. 61 LC en relación con el art. 84.2.6º LC . El ámbito propio de aplicación de esta norma, ante la falta de definición legal, nos lleva a la construcción doctrinal y jurisprudencial con arreglo a la cual la característica esencial de esta clase de obligaciones se encuentra en la interdependencia o nexo causal que vincula la prestación de cada una de las partes con la correspondiente a la otra , en el sentido de que actúan mutuamente como causa, contravalor o contraprestación de la opuesta. Por consiguiente, los contratos concernidos serán los que originen obligaciones principales de la clase referida. Por ello quedan fueran de este ámbito los contratos unilaterales, los plurilaterales, asociativos o de fin común , siendo el que nos ocupa de esta última clase.

TERCERO.- La pretensión subsidiaria es la que , a falta de una calificación de crédito contra la masa, considera que debe ser calificado como crédito con privilegio especial al estar garantizado con una prenda de créditos constituida el 10 de septiembre 2010 con un reconocimiento de deuda. Prenda cuyo objeto se concreta a los que INDEZA pudiera titular como consecuencia de la ejecución de la específica obra para la que la UTE se constituye, y hasta el límite de la obtención de la indemnidad por parte del otro partícipe, que venía financiando a la concursada , posibilitando el desarrollo del contrato de ejecución de obra.

Esta cuestión es tributaria (prejudicial) de lo que se ha resuelto en Sentencia dictada en el día de hoy en el incidente 94/10 en el que se ejercita acción de reintegración interesando la rescisión de la prenda de créditos con que se garantizaron los citados créditos. En dicha Sentencia se ha confirmado la procedencia de la acción de reintegración y la rescisión de la prenda de créditos por cuanto fue constituida solo un día antes de la solicitud de concurso voluntario no observándose otra finalidad que privilegiar a este acreedor, frente al resto de acreedores. Y tratándose de una garantía cuya obligación principal abarca aportaciones ya realizadas, preexistentes, entra en juego la presunción del art. 71.3.2º LC , presumiéndose, salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial en tales supuestos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes.

En dicha Sentencia también se establece que:" QUINTO . Llegados a este punto se hace necesario establecer la calificación del crédito de la parte apelante , excluida la de créditos contra la masa, así como la calificación como crédito con privilegio especial ante la rescisión de la garantía prendaria que lo sustentaba. Ciertamente debe distinguirse entre los créditos anteriores a la declaración del concurso y de los créditos posteriores a esta declaración. Respecto de éstos últimos, como había venido reconociendo la propia Administración concursal, seguramente en una interpretación amplia del art. 84.2.9º LC, debe mantenerse su calificación como créditos contra la masa cuando ha existido autorización o conformidad de la propia Administración concursal, al haberlos calificado ésta en el indicado modo y no resultar en realidad impugnado.

Las aportaciones realizadas sin tal conformidad o autorización no son incluibles en el concurso. Es de insistir en este acto sobre las especiales relaciones jurídicas entre las sociedades que conforman la UTE y en relación con el promotor de la obra para cuya ejecución se ha constituido precisamente aquélla. Esas aportaciones que un miembro de la UTE aporta al fondo común para mantener el desarrollo y ejecución de la obra son aportaciones voluntarias, como expresamente se recoge en el punto H de los Estatutos (folio 42). Aportación que, si bien puede beneficiar a la concursada, sin embargo tiene por objetivo beneficiar a la propia aportante al permitirle , sin mayores complicaciones jurídicas, la continuación de la ejecución de la obra, a sabiendas que, su terminación y el beneficio que ello le reporte, supondrá su resarcimiento de las cantidades que ha adelantado respecto del otro miembro, tal y como se desprende del mencionado apartado H de los Estatutos. El mismo resultado se produciría si , con amparo en tal incumplimiento, se hubiera pretendido la extinción de la UTE, apartado V de los Estatutos (folios 44 y 45), cuyo efecto sería la liquidación en el que, como se prevé, se compensaría a la empresa que hubiera realizado más aportaciones de las que le correspondía.

Lo que no cabe es alterar tales previsiones que han de regir la relación entre ambas sociedades, mediante la innovación de otras figuras no previstas a través de un reconocimiento de deuda acompañado de una prenda de créditos como garantía a fin de crear una aparente calificación jurídica en un concurso que se instará de forma voluntaria al día siguiente de tales actos.

Por lo tanto, queda por considerar si la verdadera calificación de los créditos anteriores a la declaración del concurso, una vez rechazada la de créditos con privilegio especial por la rescisión de la prenda de créditos , tiene un carácter ordinario, como pretende la parte apelante, o subordinado, como pretende la Administración concursal y la propia concursada.

La Sentencia de instancia rechaza la tesis de la parte apelante, si bien no por aplicación de la tesis sostenida por la administración concursal que entiende aplicable el art. 92.5 LC en relación al art. 93.2.1º LC que considerar aplicables a los supuestos de créditos entre socios que forman una UTE, sino por entender aplicable el art. 73.3 LC, precepto que se refiere a la consideración de crédito concursal subordinado el Derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión regulada en los arts. 71 y ss, cuando en sentencia se apreciara mala fe.

Sin embargo, en el presente caso en que la garantía rescindida de prenda de créditos que no conlleva ninguna restitución de prestaciones por cuanto ni tiene un coste en sí misma , ni se percibe que puede ser origen de un incumplimiento del contrato subyacente que , a su vez , pudiera originar una devolución de prestaciones por resolución como efecto cuasidirecto de la misma rescisión, sino que únicamente se produce la extinción de la garantía, recuperando el crédito derivado de una relación preconcursal su calificación originaria. No debe olvidarse que la garantía se establece en realidad sin contraprestación real, y alterando las relaciones consorciales de las sociedades, claramente especificadas en sus estatutos que expresamente contemplan esta situación, precisamente no para regular las relaciones entre ellas sino desde la perspectiva de terceros acreedores y los efectos que concurso de acreedores que se presentaría al día siguiente, iba a provocar en los créditos de la concursada.

SEXTO . La consecuencia de lo anterior es la consideración de los créditos anteriores a la declaración del concurso como créditos ordinarios (art. 89.3 LC ), pues tampoco se considera que puedan tener la consideración de créditos subordinados al amparo de lo dispuesto en el art. 92.5 LC en relación al art. 93.2.1º LC

El art. 93 establece , en sus tres apartados, los supuestos legales de especial vinculación con el concursado, configurándose como presunciones iuris et de iure, distinguiendo entre el concursado personal natural y persona jurídica. En ambos casos establece la presunción, iuris tantum, de considerar personas especialmente relacionadas a los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas mencionadas en los anteriores apartados, siempre que la adquisición se hubiere producido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

La referencia a la "persona jurídica", excluye la aplicación del sistema a los entes no dotados de personalidad. Precisamente hemos examinado anteriormente el encuadramiento jurídico de las Uniones Temporales de Empresas , y en las dudas doctrinales, sin embargo no ofrece dudas su falta de personalidad jurídica , pues tanto en la norma inicial de 1963, como en la posterior Ley 18/1982 , de 26 mayo, se concebía como figura esencialmente tributaria, carente de personalidad jurídica, siendo preciso el nombramiento de un gerente único con poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros para ejercitar los Derechos y contraer las obligaciones necesarias para el logro de los fines de la unión, estableciéndose la responsabilidad solidaria e ilimitada de los empresarios agrupados frente a terceros, por las operaciones realizadas en beneficio del común( artículos 7º.2, 8º.d y 8º.e.8 de la Ley de 1982). No desapareciendo, sino primando, las sociedades que componen la UTE , frente a esta peculiar forma de colaboración empresarial.

El carácter restrictivo con el que debe interpretarse la figura de los créditos subordinados, que vienen a configurarse como verdaderos "antiprivilegios", dados los negativos efectos con que son considerados en la LC, aquilatan esta interpretación , sin necesidad de entrar en las significativas diferencias jurídicas entre una UTE y los supuestos de socios a que se refiere el art. 93.2.1º LC . Una vez más no puede afirmarse con claridad cuál sea el presupuesto común a los diferentes tipos de vinculación. La opinión más extendida considera que se fundamenta en la sospecha de que el sujeto relacionado con el deudor cuenta con información privilegiada sobre su estado financiero o incluso de haber sido responsable de la situación en que el deudor se encuentra. También en una suerte de sanción contra quien debía de haber financiado adecuadamente al deudor. Así parece ser si se atiende a la cualidad de los sujetos afectados por la subordinación. Este carácter sancionador permite postular una interpretación restrictiva, de suerte que no puedan incluirse sujetos no incluidos, aunque tampoco excluirse supuestos que sí lo están. No faltan autores, por el contrario , que consideran que la subordinación tiene finalidad indemnizatoria , ante la infracapitalización de la sociedad. En todo caso, la Exposición de Motivos no aclara la finalidad de la norma. Difícilmente se puede ver este fundamento en las sociedades que constituyen una UTE, al menos siempre que no estén participadas entre sí.

Tampoco puede considerarse que nos encontremos ante un grupo de empresas a que se refiere el art. 93.2.3º LC . Como señalábamos en nuestra Sentencia de 18 noviembre 2009, ni la LC ni ninguna norma del ordenamiento jurídico nos ofrece una definición o concreción de lo que debe entenderse por grupo de sociedades o de empresas. El art. 4 de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, dice que "se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyen una unidad de decisión , porque alguna de ellas ostente o pueda ostentar directa o indirectamente, el control de las demás, o porque dicho control corresponda a una o varias personas físicas que actúen sistemáticamente en concierto". Por su parte , el art. 42 del Código de Comercio, que regula la presentación de cuentas de los grupos de sociedades, contempla diversos supuestos de relaciones entre sociedades que les obliga a formular cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, cuya finalidad esencial consiste en la eliminación de los efectos de las operaciones y transacciones intragrupo, para ofrecer así una imagen fiel de la situación patrimonial de todas las empresas del grupo. Y el art. 87 de la Ley de Sociedades Anónimas define lo que considera sociedad dominante. De todos estos preceptos cabe extraer que la base para la presencia de un grupo de sociedades o de un grupo de empresas es la existencia de una unidad de decisión

La Ley Concursal no contiene tampoco un tratamiento sistemático del fenómeno del grupo de sociedades, sino más bien fragmentario, en los arts. 3.5 (declaración conjunta), 6 (dentro de la documentación que debe acompañar el deudor a la solicitud de concurso), 10.4 (competencia territorial) , 25 (acumulación sobrevenida) y 92.5 en relación con el art. 93, al calificar como subordinados los créditos de las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso. Ninguno de estos preceptos permite tampoco fijar un concepto de grupo de sociedades. La doctrina viene a considerar que la Ley Concursal en esta materia tiene mayor trascendencia procesal que material, que en realidad no regula el concurso del grupo de sociedades o empresas, y no puede hablarse de una normativa de carácter material que pueda suponer un avance en la conceptuación de esta realidad jurídica y económica.

Si bien no dejar de destacar la inclinación del legislador por introducir en la configuración del grupo de sociedades la idea de la existencia de una sociedad dominante, lo que delimita su predilección por una definición que tiene en cuenta la estructura de la dirección, y dentro de las posibilidades de grupos de subordinación y grupos de coordinación, preferir los primeros. Idea perfectamente compatible con el concepto de unidad de decisión o de dirección ya apuntada anteriormente, y que es la preferida en las resoluciones de la jurisdicción mercantil.

Se considera que las relaciones entre las sociedades de una UTE es significativamente diferente a las existentes entre sociedades que forman parte de un mismo grupo empresarial o de sociedades .".

Lo expuesto anteriormente conlleva la estimación parcial del recurso, y en consecuencia de la propia demanda incidental , en el único aspecto de que las aportaciones que debía haber realizado a la UTE la concursada, una vez declarado el concurso de acreedores, tienen la consideración de créditos contra la masa en el único supuesto de que tal aportación haya sido autorizada o confirmada por la Administración concursal.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación , se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMSA S.A. contra la sentencia de fecha 22 junio 2010 dictada en los autos de Incidente Concursal nº 69/2010 por el juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad, en el único sentido de considerar que el crédito de COMSA S.A. contra INDEZA S.A. respecto de las aportaciones ulteriores que corresponderían a la concursada en el ámbito de la UTE que constituyeron, tienen la consideración de créditos contra la masa sólo en los supuestos en que hayan sido autorizados o confirmados por la administración concursal. Se desestima el recurso respecto del resto de pretensiones, calificándose de crédito ordinario el crédito que deriva de las aportaciones realizadas a la UTE con anterioridad a la declaración del concurso de acreedores de INDEZA S.A.

No ha lugar a especial imposición de costas.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.