Sentencia Civil Nº 137/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 421/2011 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00137/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 421/2011

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

SENTENCIA Nº 137 DE 2013

En LOGROÑO, a diecisiete de abril de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 421/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 421/2011, en los que aparecen como partes apelantes: 1.-DON Cipriano , representado por la Procuradora DOÑA ROSARIO PURON PICATOSTE y asistido por el Letrado DON JESÚS ALFARO; 2.-DON Isidoro , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA; y, 3.-ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.,representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA TERESA LEON ORTEGA, y como partes apeladas: 1.-AXA, representada por la Procuradora DOÑA CARINA GONZALEZ MOLINA y asistida por el Letrado DON JOAQUÍN PURON PICATOSTE; 2.- TEJADOS MAROMA S.L., representada por el Procurador DON HECTOR SALAZAR y asistida por la Letrado DOÑA MAR DOMINGUEZ MARTÍNEZ; 3.-DON JOSE MARÍA LOPEZ SAENZ Y MUTUA PAMPLONA SEGUROS Y REASEGUROS,representados por la Procuradora DOÑA MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA; 4.-MUSAAT, representada por la Procuradora DOÑA TERESA ZUAZO CERECEDA; y, 5.- CONSTRUCCIONES RIOJANO CASTELLANA S.L., -REBELDE-,siendo Magistrado Ponente la Ilma. DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de mayo de 2011, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño , en cuyo fallo se recogía:

'Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Rosario Purón Picatoste, en nombre y representación de D. Cipriano contra los demandados indicados, y en consecuencia:

1.- Se desestima la demanda formulada y se absuelve a Don Torcuato y a su aseguradora Mutuavenir Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija de Pamplona de la pretensiones ejercitadas en su contra por la demanda formulada, al estimarse la prescripción de la acción, e imponiéndose a la parte actora las costas causadas en esta instancia a los demandados indicados que han sido absueltos.

2.- Se desestima la demanda formulada y se absuelve a Tejados Maroma S.L. y a su aseguradora AXA Seguros Generales S.A. de las pretensiones ejercitadas en su contra por la demanda formulada, se imponen a la parte actora las costas causadas en esta instancia a las demandadas indicadas que han sido absueltas.

3.-Se condena de forma conjunta y solidaria a D. Isidoro y a la mercantil Construcciones Riojano Castellana S.L. abonar a D. Cipriano la cantidad total de 95.309,70 euros (noventa y cinco mil trescientos nueve euros con setenta céntimos de euro), dicha cantidad se verá incrementada en los intereses desde la fecha de esta resolución al tipo del interés legal del dinero; de dicha cantidad responderán asimismo de forma conjunta y solidaria la compañía de seguros Mutua de Seguros a Prima Fija USAAT y ALLIANZ S.A. de Seguros y Reaseguros y dicha cantidad se verá incrementada en los intereses desde la fecha de esta resolución a tipo del interés legal del dinero.

No se hace imposición de las costas causadas en esta instancia por la demanda formulada frente a los demandados que han sido condenados al estimarse en parte la demanda contra ellos formulada, debiendo hacer frente cada parte a las costas causadas a su instancia y a las comunes por mitad.

4.- Notifíquese esta resolución a las partes intervinientes.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante-demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 28 de febrero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PREVIO.-Tres son los recursos que se interponen contra la sentencia de instancia: el que formula el demandante, Don Cipriano , el que interpone el arquitecto técnico de la obra, Don Isidoro , y el formulado por la compañía aseguradora de la constructora, Allianz S.A. de Seguros y Reaseguros. Y, dadas las alegaciones en que cada una de las impugnaciones se sustenta, consideraremos, en primer lugar, el recurso del lesionado, Sr. Cipriano ; en segundo lugar, el del arquitecto técnico, Sr. Isidoro , si bien por las conexiones con el del actor se considerará conjuntamente con el recurso del demandante; y, finalmente, se realizará la consideración del recurso de Allianz SA, también en cuanto al primero de los motivos que alega como subsidiario en conexión con los otros dos recursos.

PRIMERO.-Impugna el demandante, Don Cipriano , la sentencia de instancia solicitando su revocación parcial y se dicte otra en los términos por el actor recurrente pretendidos. Y, aún cuando en su muy extenso escrito de recurso aparece enumerada como alegación quinta, considera el Tribunal que razones procesales determinan la consideración previa de la prescripción apreciada por la juzgadora a quo respecto al arquitecto, Don Isidoro y su aseguradora, Mutuavenir Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija de Pamplona, y que el recurrente considera indebidamente aplicada.

La sentencia impugnada considera excedido el plazo prescriptivo de un año establecido en el artículo 1968 del Código Civil sin reclamación del demandante dirigida a Don Torcuato y Mutuavenir Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija de Pamplona, ya que desde la estabilidad lesional, considerada desde la fecha 9 de octubre de 2007, en que se emite (folios 66 y 67) el informe de sanidad médico forense, hasta la solicitud de diligencias preliminares presentada en fecha 16 de julio de 2009 (folios 108 a 114), transcurre un plazo temporal superior al año.

El recurrente pretende haber resultado interrumpido el plazo de prescripción, conforme al artículo 1974 del Código Civil , por la denuncia penal por el mismo formulada contra Tejados Maroma S.L. incorporada (folios 1093 a 1096) a las diligencias previas nº 857/2006, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño, en las que, alega, solicitó la identificación del arquitecto y su declaración como imputado en sendos escritos presentados en fechas 27 de julio y 23 de octubre de 2007, como en el de formulación de recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de 20 de agosto de 2008, que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las señaladas diligencias, finalmente confirmado por el auto de esta Audiencia de 20 de noviembre de 2008 (folios 1256 a 1260).

Pues bien, tal motivo de recurso ha de ser estimado.

Como señala la Sentencia de esta Audiencia nº 211/2012, de 1 de junio : 'la interrupción de la prescripción sólo afecta a aquél que los demandados frente al que se llevaron a cabo los actos interruptivos de la prescripción como se razona en la STS de 31 de marzo de 2010 que, en un caso de ejercicio de acción de responsabilidad extracontractual por los daños ocasionados en un inmueble con ocasión de obras efectuadas en solar colindante, señala que debió aplicarse la doctrina del Tribunal Supremo en torno a la interrupción de la prescripción en los casos de solidaridad impropia, según acuerdo adoptado en Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en fecha 27 de marzo de 2003, y consolidada a partir de la STS de 14 de marzo de 2003 , que establece que el párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el sentido de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, cómo es la derivada de la responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente. Las sentencias de 14 de marzo y 5 de junio 2003 introdujeron la salvedad de que lo acordado debía entenderse 'sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'. A partir de las resoluciones citadas, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha aplicado el acuerdo de una manera uniforme, de la que son testimonios las sentencias de 6 de junio de 2006 y 28 de mayo de 2007 , que expresan la doctrina consolidada según la cual 'si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza al otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes'.'

En el caso que nos ocupa ni el arquitecto Don Torcuato ni su aseguradora tuvieron intervención alguna en las señaladas diligencias penales, pero cabe presumir su conocimiento del acto interruptivo por razones de conexidad con la subcontratada Tejados Maroma S.L. denunciada en las señaladas diligencias penales en las que consta, además, (folios 1226 a 1229 de las presentes actuaciones) haber declarado Don Isidoro , como imputado, siendo éste el aparejador de la obra y hermano de Don Torcuato , arquitecto de la obra, como aquel declara (folio 1228) en las diligencias penales, por lo que cabe presumir que el arquitecto fuera informado por el aparejador, su hermano, y/o por la subcontratada, y al respecto, como establece la sentencia de la Sección 9 de la Audiencia Provincial de Alicante nº 361/2012, de 6 de junio , ha de tenerse en cuenta que en supuestos como el presente no puede exigirse a la parte demandante la carga probatoria del conocimiento por parte del codemandado del hecho interruptivo de la prescripción, pues dichos actos de comunicación quedan dentro del ámbito interno de la relación de los codemandados que no suelen salir al exterior, siendo suficiente con la existencia de una presunción del conocimiento del hecho interruptivo.

Por otra parte, hemos de considerar que los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 1969 del Código Civil permiten entender que la mera tramitación de un proceso penal sobre los mismos hechos retrasa el inicio del cómputo del plazo de prescripción extintiva de la acción civil, o la interrumpe de haberse iniciado, al constituir un impedimento u obstáculo legal a su ejercicio ( SSTS de 19 de julio y de 11 de octubre de 2007 ). La falta de identidad subjetiva, como ha venido señalando reiteradamente la jurisprudencia, no impide tal efecto, pues para que la interrupción del tiempo de prescripción se produzca por virtud del artículo 114 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal , no es necesario que concurran los requisitos que presupone el artículo 1973 del Código Civil , en particular la identidad de las acciones y elementos subjetivos ( STS de 7 de febrero de 2006 ), sino que basta con que el llamado elemento fáctico de la causa de pedir de la acción ejercitada en el proceso civil esté incluido en el hecho o conjunto de hechos objeto del penal y considerados provisionalmente delito o falta (TST de 9 de marzo de 2006). Pues bien, en el caso que nos ocupa, concurre la señalada identidad, ya que los hechos objeto del proceso penal y los que constituyen la causa de las acciones deducidas en la demanda, coinciden en la medida suficiente para considerar que el ejercicio de ésta quedaba obstaculizado por la tramitación de aquel. Y, por tanto, interrumpido el plazo prescriptivo de un año de la acción civil por las actuaciones penales hasta su conclusión por el auto de esta Audiencia de 20 de noviembre de 2008 (folios 1256 a 1260), al momento de la presentación de la demanda no había precluido dicho plazo por lo que ha de considerarse que la acción no había prescrito tampoco respecto del arquitecto y su aseguradora, debiendo en tal aspecto ser el recurso estimado.

SEGUNDO.- Que, antes de entrar en las alegaciones relativas al fondo del asunto y al hilo de alegaciones como la que reiteradamente efectúa el recurrente sobre la omisión de referencia a la ausencia de libro de órdenes y libro de incidencias, pretendiendo haber incurrido la juez a quo en incongruencia, hemos de expresar que, como señalaba este tribunal en sentencia nº 38/2012, de 6 de febrero , como expone la STS de 11 de abril de 2000 : 'La congruencia es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de Ia sentencia, como ha reiterado la jurisprudencia, al proclamar que para decretar si una sentencia es incongruente o no lo es ha de atenderse a si concede mas de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita (Cfr.T.S. 1ª 18 Noviembre 1.996, 29 Mayo, 28 0ct., 5 Nov. 1.997, 11 Feb, 10 de Marzo y 24 Nov. 1.998 y 4 de Mayo y 19 de Oct. 1.999). Por otro lado destacar como señala la sentencia de T.S. 30 Oct. 1.999 , el principio jurídico procesal de la congruencia, tal y como se desprende del contenido del art. 359 de la L.E.C ., supone una relación de conformidad o concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas en la súplica de los escrito; rectores del proceso, y no con relación a las fundamentaciones hechas en ellos, determinando que la sentencia decida todas las cuestiones controvertidas, si bien, el ajuste o acomodo del fallo a las pretensiones de las partes, no ha de ser literal sino sustancial y razonable, no siendo lícito al Juzgador establecer el pronunciamiento al margen de los concretos términos solicitados pero la adecuación entre lo pedido y lo concedido, no requiere una identidad absoluta, al ser suficiente una conexión íntima entre ambos términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte.'

El mismo Alto Tribunal, en sentencia de 16 de julio de 2006 , expresa que no se incurre en incongruencia por no contestar a todas y cada una de las afirmaciones o razonamientos jurídicos expuestos en los escritos procesales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface incluso cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no haya pronunciamiento concreto sobre las alegaciones expuestas.

Y, en todo caso, como establece la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid nº 39/2013, de 8 de febrero : 'En sede de teoría general, si la parte recurrente considera que la sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva, deberá interesar su complemento mediante el mecanismo del artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que solo desestimada tal pretensión cabría luego plantearla en apelación. Así resulta de una consolidada jurisprudencia, de la que cabe señalar como exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010 , la cual, con cita de las de 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008 , señala: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva '. En el mismo sentido, con referencia al recurso extraordinario por infracción procesal, las sentencias del Alto Tribunal de 11 y 28 de mayo de 2012 , con abundante cita jurisprudencial, entre las más recientes. La no utilización del mecanismo apuntado, por lo tanto, constituiría un óbice de índole procesal que impide entrar en segunda instancia al enjuiciamiento de la pretensión.'

TERCERO.-Que, como punto de partida, dadas las cuestiones sometidas a la consideración del Tribunal, hemos de establecer que si bien la jurisprudencia interpreta el artículo 1902 del Código Civil en el sentido de objetivar la responsabilidad, con criterios tales como la presunción de culpa en el agente, con inversión de la carga de la prueba y la teoría de la responsabilidad por riesgo, dicha interpretación no llega a la responsabilidad por la simple causalidad, sino que el precepto citado exige que el resultado dañoso acaecido tenga por causa un actuar imprudente o negligente reprochable al agente, por su falta de previsión o de cuidado en la tarea realizada.

Como indica la sentencia nº 34/2013, de 18 de enero, de la Sección 3ª de La Audiencia Provincial de La Coruña: 'La Sala Primera del Tribunal Supremo lleva años indicando que, conforme exige la aplicabilidad del artículo 1902 del Código Civil ,debe explicarse siempre el 'cómo' (causalidad física, hechos probados) y el 'por qué' (causalidad jurídica) del evento dañoso para poder imputar el resultado. Como establece la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2006 (Roj: STS 7525/2006, recurso 4880/1999 ), causa es, según la tesis que parece ir predominando en la doctrina y que tiene apoyos claros en la reciente jurisprudencia, «el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporciona la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido» . Debe establecerse cuál es el hecho productor del daño. Para determinarlo se acude a la teoría de la equivalencia de las condiciones. Si suprimida idealmente la acción atribuida al agente, el daño se hubiese producido igual, puede descartarse la relación de causalidad física [ Ts. 10 de junio de 2008 (Roj: STS 4313/2008, recurso 2897/2002 )]. En el artículo 3:101 de los PETL ('Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil' elaborados por el «European Group on Tort Law» ) se sigue el principio de la «conditio sine qua non» , estableciéndose que «Una actividad o conducta es causa del daño de la víctima, si de haber faltado tal actividad, el daño no se hubiera producido» , aunque posteriormente matice el principio.

La relación de causalidad se caracteriza por la omisión de una conducta que de haber sido observada habría evitado, con certeza o en un juicio de probabilidad cualificado, el resultado dañoso [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2011 (Roj: STS 2897/2011, recurso 124/2008 )]. En la actualidad la Sala Primera del Tribunal Supremo acude a la teoría de la imputación objetiva; que en todo caso sirve para excluir la responsabilidad, y que tiene como pautas o reglas: a)Los riesgos generales de la vida: La vida tiene riesgos propios e inherentes, que son aceptados por todos. Es decir, las «desgracias» sí existen. b)La prohibición de regreso: Encontrada una causa próxima, no debe irse más allá, más atrás, buscando causas remotas. c)La provocación: Quién provocó la situación. Sin descartar que sea el propio perjudicado porque asumiese un riesgo no justificado. d)El fin de protección de la norma. e)El incremento del riesgo, o la conducta alternativa correcta. Si el daño se habría producido igual aunque se adoptase otra conducta. f)Competencia de la víctima (hechos o situaciones que estaban en el dominio de la víctima). g)Y, en todo caso, y como cláusula de cierre, la probabilidad; lo que permite excluir la responsabilidad en los supuestos de eventos altamente improbables, imprevisibles, y que a la postre nos recuerdan el caso fortuito [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2011 (Roj: STS 2897/2011, recurso 124/2008 ), 14 de marzo de 2011 (Roj: STS 1490/2011, recurso 1970/2006 ), 9 de febrero de 2011 (Roj: STS 560/2011, recurso 2209/2006 )'.

CUARTO.-Por lo que se refiere al motivo alegado, de error en la valoración de la prueba, habremos de partir con carácter general, de la reiterada doctrina jurisprudencial que establece, que el recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos. Pero tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en la actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, oque el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente el TS -S. 27 de febrero de 2006, 6 de julio de 2006, 7 de mayo de 2007 o la m reciente de 8 de febrero de 2010-, declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia SSTS de 21 de septiembre de 1991 , 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 26 de mayo de 2004 , entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que desde luego no concurren en el presente supuesto.

QUINTO.-Alega el recurrente Don Cipriano que los trabajadores integrados en Tejados Javier son falsos autónomos porque de facto son trabajadores por cuenta ajena de Tejados Maroma S.L.

Tal motivo de recuso no puede prosperar.

El mismo demandante-apelante, en la declaración que presta (folios 513 y 657) en las Diligencias penales seguidas por los mismos hechos, manifiesta que 'es autónomo y que con otros compañeros forma parte de la empresa Tejados Javier S.L.' que tiene su domicilio en el mismo del actor y que se dedica en exclusiva al arreglo de tejados. A los folios 44 a 46 de los autos consta el documento de constitución de la sociedad irregular, en la que el actor participa al 66% y se reserva la gerencia y administración del negocio. En el mismo procedimiento penal, Don Pelayo y Don Roque , al deponer como testigos (folios 553 a 558), coinciden en manifestar que las instrucciones de la obra las recibían directamente del pomotor o del encargado general de la obra. En las mismas Diligencias Previas nº 857/2006, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño, declara (folios 664 y 665) el representante legal de Tejados Maroma S.L. 'que el accidentado Don Jose Enrique no es trabajador de la empresa a la que representa sino de otra empresa al existir subcontrata', 'que contrataron con Tejados Javier.. porque son autónomos', 'que la empresa del accidentado es la que supuestamente tiene que dar parte a la Inspección de Trabajo. Que se comunicó con Gestoría Bados y le dijeron que los autónomos no están obligados a informar a la Inspección de Trabajo'. Y, ciertamente, al folio 549, la Inspección Provincial de Trabajo confirma no tener constancia del accidente.

Por otra parte, y en contra de lo que en su recurso alega, la representación del demandante, Sr. Cipriano , aporta (folios 725 a 730) en las diligencias penales (folio 719), 'las 6 últimas facturas previas al accidente realizadas por Don Jose Enrique ' (no por Tejados Maroma S.L. como ahora pretende).

Tras dictarse en las diligencias penales auto de 20 de agosto de 2008 (folio 738), por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo, interpone al ahora apelante recurso de reforma (folios 741 y 742) en el que literalmente expresa que 'Tejados Maroma S.L. fue quien subcontrató como empresario autónomo a mi representado Jose Enrique ', recurso desestimado por auto de 25 de septiembre de 2008 (folios 745 y 746) contra el que recurrió el Sr. Cipriano en apelación (folios 749 a 753), reiterando las alegaciones de su recurso de reforma, y, concretamente, que 'Tejados Maroma S.L. fue quien subcontrató como empresario autónomo a mi representado Jose Enrique .'. El recurso de apelación fué desestimado por auto de esta Audiencia nº 199/2008, de 20 de noviembre (folios 768 a 772) que hace hincapié en la condición de empresario del Sr. Cipriano .

En ningún caso puede concluirse que Don Jose Enrique fuese trabajador por cuenta ajena de Tejados Maroma S.L.

La responsabilidad por el hecho de otro a que se refiere el artículo 1903-4º del Código Civil requiere, según reiterada jurisprudencia, la existencia de una relación jerárquica de dependencia entre el causante del daño y la empresa demandada, ya que dicha responsabilidad se funda en la existencia de culpa in eligendo o in vigilando, esta última, según la más moderna doctrina, es una responsabilidad directa que tiene como presupuesto la culpa in operando, en la actividad, por parte del causante del daño ( STS de 3 de abril de 2006 ).

Como declaran las SSTS de 18 de marzo y 29 de septiembre de 2000 y 12 de marzo de 2001 , entre otras, cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas no resulta aplicable el artículo 1903 del Código Civil , salvo en los casos en que el comitente se reserva funciones de vigilancia y control.

Por tanto, no cabe considerar fuese el actor un trabajador dependiente de Tejados Maroma S.L. rechazándose en este aspecto el recurso, no resultando responsable la codemandada Tejados Maroma S.L. en los términos pretendidos, confirmándose en este aspecto la sentencia recurrida.

SEXTO.- Alega la parte apelante 'indebida aplicación del principio de concurrencia de culpas', y resultar, en todo caso, desproporcionada la atribución del 60% de la culpa al demandante y solo el 40% a los demandados, pretendiendo que no debió aplicarse la concurrencia de culpas en la causación del accidente y, subsidiariamente, se aprecie en grado mínimo la concurrencia de la culpa del demandante.

Como establece la Sentencia nº 554/2012, de 21 de noviembre, de la Sección Octava de La Audiencia Provincial de Valencia : 'La jurisprudencia tiene declarado que cuando en la producción del accidente han participado tanto el comportamiento del causante del daño como el de la víctima, con el grado de participación que se establezca, se produce una situación de concurrencia de culpas, con el efecto de minorar las indemnizaciones correspondientes ( SS. del T.S. de 10-10-88 , 28-11-88 , 9-10-89 , 24-12-92 , 24-2-93 , 8-5-95 , 14-6-96 y 15-3-99 ), siendo imprescindible para ello que se dé la coexistencia de conductas contributivas en la relación de causalidad ( SS. del T.S. de 25-11-88 y 26-5-97 ), manifestando igualmente, que cuando en la producción del daño concurren varias causas, debe acompasarse la cuantía de la responsabilidad al grado y naturaleza de la culpabilidad ( SS. del T.S. de 7-10-88 ), de manera que si no se produce culpa exclusiva de la víctima y es compartida por el culpable, debe distribuirse proporcionalmente el 'quantum' ( SS. del T.S. de 1-2-89 , 12-7-89 y 23-9-89 ), siendo esa moderación de responsabilidad que prevé el artículo 1.103 del Código Civil , facultad discrecional del juzgador de instancia dependiente de las circunstancias de cada caso ( SS. del T.S. de 8-10-89 , 3-12-90 y 7-6-91 )'.

Con tal punto de partida y atendiendo a las circunstancias del caso, según la resultancia de las pruebas practicadas, la apreciación de la concurrencia de la culpa del actor en la causación del accidente es correcta, atendiendo a su calidad y experiencia laboral, situación (mojada, con hielo) de la cubierta a que accedió y circunstancias en que lo hizo (sin anclarse a un punto fijo), como expresa la sentencia recurrida en su fundamento de derecho séptimo que se asume íntegramente en ésta.

En cuanto al porcentaje en que se estima la concurrencia causal del actor en el resultado producido, no considera la Sala haya de establecerse en el grado mínimo, ya que además de su calidad profesional y experiencia y la evidencia del riesgo de la salida a la cubierta en las condiciones en que el demandante lo hizo, hemos de considerar que el Sr. Cipriano actuaba como autónomo lo que ha de ser valorado en relación también con la normativa sobre prevención de riesgos laborales, tal y como la misma sentencia impugnada expone en el fundamento de derecho sexto, concretamente en el párrafo segundo de su página catorce.

SÉPTIMO.- Como establece la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, nº 436/2012, de 28 de septiembre : 'El cuidado a seguir en el proceso constructivo puede ser casuístico y prolijo en la enumeración de instrumentos o ayudas que garanticen la seguridad laboral (anclajes, cascos, cinturones etc.) pero hay algo muy elemental y, no es otra cosa que la defensa de las aberturas, blindando cualquier contingencia o amenaza de precipitación de operario que discurre por zona elevada respecto al suelo. La salvaguarda dispone de razón de ser en algo tan elemental como la fuerza de gravedad y peso de todo cuerpo.

Esta reflexión nos conduce hacia la definición de conductas de los intervinientes en el proceso y aunque los últimos responsables de alta dirección y cualificación profesional son el arquitecto y el aparejador, así como que en sus visitas a la obra puedan advertir las carencias de salvaguardas, su obligación no es más que denunciarlo al constructor, quien ha de velar por el cumplimiento de las precauciones tan elementales como para enervar cualquier exposición a un trance no deseado por nadie.'

Que las medidas de seguridad establecidas en cuanto al acceso y/o permanencia en la cubierta del edificio resultaban insuficientes, lo evidencia el mismo resultado producido. Ningún elemento existía para impedir la caída desde la cubierta, y aún admitiendo la existencia de la barandilla su insuficiencia resulta palmaria, y, en todo caso, no se ha probado el cumplimiento de las prevenciones al respecto establecidas en el Plan de Seguridad y Salud de la obra, que excluye los trabajos en cubiertas en caso de helada o lluvia que provoquen que la superficie del tejado sea deslizante, y prevé como protecciones colectivas, la instalación de redes elásticas, parapetos rígidos para la formación de la plataforma de trabajo al borde del tejado, rodapié, visera o marquesina, para evitar la caída de objetos, y empleo de cinturones de seguridad, anclados a elementos resistentes, sin que en el caso que nos ocupa quepa admitir que no existía elemento al que anclar el cinturón de seguridad, ya que las declaraciones testificales que la misma sentencia reseña ponen de manifiesto la posibilidad de anclarlo a chimenea o a pilar bajo cubierta.

No se cuestiona la responsabilidad de la Constructora Construcciones Riojano Castellana S.L. y en todo caso la jurisprudencia entiende que le corresponde la responsabilidad en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, lo que no consta en este caso. También debe tenerse presente que en el artículo 10 y la Disposición Adicional 1ª del R.D. 171/2004, de 30 de enero , que desarrolla el artículo 24 de La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , se atribuye al empresario principal un deber de vigilancia del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas contratistas y subcontratistas. Y, en las obras de construcción el empresario principal es el contratista, al que corresponde un deber de vigilancia respecto a los subcontratistas.

En cuanto al arquitecto técnico, su responsabilidad deriva de la falta de vigilancia del seguimiento del Plan de Seguridad y Salud y de la adopción en la obra de las medidas de seguridad, debiendo encargarse como coordinador del Plan de seguridad y Salud de las funciones de control de dicho plan conjuntamente con la dirección facultativa (arquitecto) contratada; a el corresponde controlar los sistemas de protección exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el trabajo. Designado el arquitecto técnico como coordinador de seguridad y salud, ello conllevaba el control en el cumplimiento de las normas de seguridad, e implica que hubiera debido emplear mayor diligencia en controlar la seguridad del edificio en construcción, ordenando poner los medios necesarios para evitar una caída como la que se produjo; deber de diligencia que se encuentra enmarcado en el concepto de culpa y negligencia de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , y cuyo contenido se nutre en último término de la reglamentación en materia de seguridad, cuyos principios sirven de instrumento de delimitación de dicho deber de diligencia, no cumplido por el demandado arquitecto técnico, por no haber desplegado la diligencia precisa para haber evitado la producción del accidente acaecido, que ha de estimarse era previsible y pudo haber sido evitado, estableciendo un sistema de seguridad más adecuado, omisión que determina un responsabilidad, ex artículo 1902 del Código Civil . Finalmente, señalaremos que, conforme a los artículos 2, apartado f , y 9 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, al asumir el cargo de coordinador de seguridad, el recurrente Sr. Isidoro , aceptaba la tarea de velar por la correcta aplicación de las medidas de seguridad, teniendo incluso facultades para detener los trabajos si observaba que no se hubieran adoptado las medidas de seguridad correspondientes, pues debía controlar y verificar que el trabajo se desempeñaba en condiciones de seguridad adecuadas ( artículo 14 R.D. 1627/1997 ). Por tanto, correspondiéndole la señalada obligación de garante, el recurso ha de ser rechazado.

Conforme a lo expuesto, ha de corroborarse la responsabilidad del arquitecto técnico, D. Isidoro , declarada en la sentencia de instancia, y, por ello, rechazarse el recurso por el mismo formulado (folios 1392 y 1396), pretendiendo la desestimación de las pretensiones frente al mismo deducidas en la demanda.

En cuanto al arquitecto superior, como director facultativo de la obra, no podía pasarle desapercibida la situación existente, que debió observar y corregir en las visitas a la obra, o dar las órdenes para que se corrigiera, bien en el libro de órdenes, bien directamente al director de ejecución y al jefe de obra, lo que, a la vista del resultado probatorio señalado, evidentemente no hizo y determina su responsabilidad ex artículos 1902 y 1903 del Código Civil , y la de su aseguradora, Mutuavenir Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija de Pamplona, conforme al artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro .

OCTAVO.- Alega el actor apelante infracción del principio de restitución íntegra y del artículo 1902 del Código Civil por considerar que el demandante está afecto únicamente de invalidez permanente total, en lugar de la absoluta, señalando que la Seguridad Social considera al demandante en situación de invalidez permanente absoluta y que, sin embargo, la Juez a quo acoge la dicción del médico forense que señala tratarse de una incapacidad permanente total. Y, solicita, se revoque la sentencia de instancia y se eleven las indemnizaciones por invalidez permanente absoluta hasta 165.317,17 euros, como se solicita en la demanda o en la cantidad que la Sala estime más justa.

La indemnización de las lesiones y secuelas que impliquen una incapacidad permanente para las ocupaciones habituales pueden ser clasificadas, según su entidad y la gravedad de la afectación, de parciales, totales o absolutas; y, al respecto, ha de considerarse que el concepto de incapacidad para la ocupación habitual no siempre coincide con el utilizado en el ámbito del derecho del trabajo y de la seguridad social; las valoraciones y declaraciones administrativas de incapacidad no tienen un carácter vinculante en esta jurisdicción, por tanto, lo que debe hacerse es determinar si, en base a las secuelas reconocidas en la sentencia, el actor está incapacitado para sus ocupaciones habituales y en qué grado para así fijar la cantidad que le debe ser concedida. En el caso que nos ocupa, no se discute que las secuelas que presenta el actor son las que señala la sentencia de instancia en su fundamento de derecho octavo, con sustento en el informe (folios 66 y 67) de sanidad emitido por el médico forense en fecha 9 de octubre de 2007 , y que vienen a coincidir con las que expresa el dictamen propuesta (folio 65) de 19 de septiembre de 2007, del Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Instituto Nacional de la Seguridad Social, que determinó la Resolución de 15 de noviembre de 2007, que reconoce al demandante la 'incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo trabajo.'

El informe médico forense, en su párrafo último (folio 67) señala que las secuelas que presenta el actor le producen, 'una incapacidad permanente total que le impide la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado.'

Como con anterioridad ha señalado este Tribunal, la Tabla IV del Baremo especifica y cuantifica los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes y, entre otros apartados, se refiere a la incapacidad permanente parcial cuando tales secuelas 'limiten parcialmente la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma'; la permanente total cuando 'impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado '; la permanente absoluta que 'inhabiliten al incapacitado para la realización de cualquier ocupación o actividad '; y la gran invalidez si 'requieren la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria como vestirse, desplazarse, comer o análogas (tetraplejías, paraplejías, estados de coma vigil o vegetativos crónicos, importantes secuelas neurológicas o neuropsiquiátricas con graves alteraciones mentales o psíquicas, ceguera completa, etc)'. Es una graduación de menor a mayor intensidad, y si bien el Baremo no habla exactamente de actividades laborales, abarcando otras esferas de las ocupaciones humanas, dada su finalidad protectora de toda persona lesionada en el ámbito de responsabilidad a que nos referimos, está claro que comprende también la laboral.

La incapacidad laboral se predica de la persona como trabajador (se define en la LSS como aquello que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta), pero hay una incapacidad de mayor amplitud, que se predica de la persona como tal, tomando en consideración cualquiera de sus diversas actividades u ocupaciones.

Toda discapacidad o incapacidad laboral es, sin duda, civil, pero el ámbito de ésta es mayor ya que concurre siempre que la deficiencia dificulta o impide cualquier actividad, aunque no sea laboral. De ahí que a los efectos de la aplicación del sistema valorativo, importa cualquier discapacidad, aunque carezca de significación laboral o productiva, por no ligarse necesariamente a la ocupación laboral productiva de la víctima, sino a su actividad habitual, de tal manera que el factor no viene determinado de forma forzosa por la actividad profesional del lesionado, de la que incluso puede carecer, por razón de su edad, por razones personales o por razones socioeconómicas.

La cuestión pasa por determinar si en el caso concreto, el actor a consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente ha quedado impedido para la realización de las tareas de su ocupación o actividad habitual o para la realización de cualquier tipo de tarea o actividad, con carga de la prueba que a el mismo correspondía.

El informe forense no establece un impedimento absoluto para cualquier ocupación o actividad, sino para las tareas de la ocupación o actividad habitual del Sr. Moliner. Ahora bien, el médico forense, en tanto experto en una materia de la que son desconocedores el Juez y las partes, tiene la función de informar sobre la existencia de lesiones y secuelas, pero en ningún caso le corresponde determinar cuales sean las consecuencias jurídicas de las mismas, tarea que corresponde al Juez o Tribunal, que han de valorar si existe una invalidez y en que grado. No obstante, ninguno de los informes aportados (forense, INSS, Dr. Gumersindo , psicóloga Dª María Angeles ) revelan que se halle el demandante en una situación que suponga una incapacidad o impedimento para cualquier tarea o actividad; incluso el informe de psicóloga Sra. María Angeles , (sobre la esposa, no sobre el actor) refiere que puede sufrir el demandante problemas importantes para 'afrontar situaciones complejas en la vida laboral; lo que no cabe equiparar a la incapacidad para cualquier actividad, sino constreñido al ámbito laboral y dentro del mismo a cuestiones complejas, no a las que carezcan de tal calidad.

En suma, no consta que el actor, en atención a las secuelas que le quedan y tipología de las mismas, se encuentre impedido de modo absoluto para la realización de cualquier actividad no solo en el ámbito profesional en el que se le reconoció la invalidez absoluta, sino para cualquier otra actividad de ocio o familiar, por lo que no ha lugar a reconocerle el factor de corrección que pretende por incapacidad permanente absoluta, confirmándose la valoración realizada por la Juzgadora a quo en cuanto a que procede la aplicación del factor de corrección por incapacidad permanente total, rechazándose en tal extremo el recurso.

NOVENO: También alega el recurrente infracción del artículo 1902 del Código Civil y del principio de reparación íntegra, al no conceder indemnización por daños morales complementarios y lucro cesante, previstos en la tabla IV del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

Pues bien, en cuanto a los daños morales complementarios, y partiendo de la consideración del invocado baremo a efectos orientativos, por tratarse de perjuicios causados en hecho diferente de accidente de circulación, por las ventajas que supone tal aplicación respecto a la uniformidad e igualación de los criterios indemnizatorios y también la facilitación de las impugnaciones de las partes, al contar con unos razonamientos notablemente objetivados, hemos de considerar que el factor de corrección de la tabla IV denominado 'daños morales complementarios', según el baremo, solo debe aplicarse cuando 'una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos' lo que no se produce en el caso que nos ocupa, y determina, como concluye la resolución impugnada, la no aplicación de tal factor de corrección.

El Tribunal Supremo en sentencia de 30 de noviembre de 2011 señala expresamente que 'La aplicación del factor corrector de daños morales complementarios, cuando de secuelas concurrentes se trata, requiere que la puntuación global de éstas, resultante de la aplicación de la fórmula que a tal efecto establece el sistema en el Apartado Segundo b) del Anexo, supere los 90 puntos. En aplicación de esta doctrina, fue correcta la decisión de denegar la aplicación del factor corrector de la indemnización básica por lesiones permanentes de daños morales complementarios dado que no concurre el supuesto de hecho previsto por la norma, en cuanto que ninguna secuela alcanza los 75 puntos ni la puntuación global de las concurrentes, obtenida con la llamada fórmula de Balthazar, es superior a 90'.... La misma doctrina se confirma en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 2012 .

Por tanto, también en cuanto a la no aplicación del factor de corrección por daños morales complementarios ha de ser confirmada la sentencia y rechazado el recurso.

Respecto a la indemnización por lucro cesante, ha de ser la pretensión al respecto deducida rechazada de plano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que ninguna solicitud al respecto consta efectuada en la demanda ni en el acto de la audiencia previa, como el visionado de la grabación de tal acto evidencia.

Como este Tribunal ha expresado con reiteración, ad ex en sentencias nº 241/2012, de 22 de Junio , y nº 293/2012, de 3 de septiembre : '... resulta extemporánea la mención en el recurso de apelación...., siendo doctrina constante y reiterada, así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 3 de diciembre de 1990 , 9 de junio de 1997 , 25 de septiembre de 1999 o 22 de marzo de 2002 que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ), y como razona la sentencia de la Audiencia provincial de Málaga de 20 de Marzo de 2007 : 'Es conocida la doctrina que, basada en el principio 'pendiente apellatione, nihil innovatur', y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia, imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo por ello reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento, demanda y contestación, han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, siendo el acatamiento de las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento, conforme dispone el artículo 11.1 de la L.O.P.J ., no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ello se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidas por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la C.E . al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( S.S.T.S. 15 de abril y 14 de octubre de 1.991, 3 de abril de 1.993 y del T. Constitucional de 28 de septiembre de 1.990). Es decir, los puntos de hecho y de derecho objeto del debate y las pretensiones de las partes son las que quedan fijadas en el período de alegaciones en la instancia y a ellas hay que atenerse, no a lo que luego pueda deducirse con posterioridad, por lo que la Sentencia de instancia no puede hacerse cargo de una petición nueva formulada extemporáneamente en el escrito de interposición del recurso de apelación, dado que la relación jurídico-procesal había quedado definitivamente constituida en la instancia, no pudiendo olvidarse que, si bien la segunda instancia es una fase que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada (T.C. 152/1.998 de 23 de julio ), encontrándose el tribunal de apelación en la misma posición que ocupó el juzgador a quo, no obstante ello, no se halla autorizado para separarse de los términos en los que el debate se desenvolvió en la instancia, es decir, el tribunal de alzada, al igual que el juzgador a quo, está obligado a respetar los términos del debate planteados por las partes, los cuales se plantean en los escritos fundamentales del proceso, demanda y contestación, reconvención y contestación a ésta en su caso, sin que quepa, por tanto, plantear cuestiones extemporáneas no suscitadas en ellos puesto que producen indefensión y violan el principio de preclusión procesal y que como tal implican cuestiones nuevas que consideradas como tales deben ser desestimadas sin más'.'

DÉCIMO: También se alega por la parte apelante infracción del artículo 1902 del Código Civil y del principio de reparación íntegra, por no conceder cantidad alguna en concepto de daños morales a favor de familiares, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y se comprenda en el quantum indemnizatorio la cantidad de 124.028,38 euros 'en favor de familiares en atención a la dedicación permanente que el lesionado Don Cipriano por su cuadro de secuelas precisa, o la cantidad que en todo caso, la Sala estime más justa'.

La sentencia de instancia estima respecto a la señalada reclamación la falta de legitimación activa del actor invocada por Tejados Maroma SL y la compañía aseguradora Axa, partiendo de que en el caso enjuiciado no resulta vinculante el Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, siendo su consideración a efectos meramente orientativos, y de que la indemnización por perjuicios morales a familiares se contrae, según el baremo, a 'los destinados a familiares próximos al incapacitado en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada', considerando no estar el actor legitimado para reclamar la indemnización que corresponde a familiares que no se concretan en la demanda y a los que correspondería la legitimación para reclamar tal indemnización.

Respecto a la legitimación no podemos aceptar la solución dada por la sentencia impugnada, ya que solo el actor como víctima del accidente puede ser considerado perjudicado conforme al Anexo de la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor que, aún con carácter orientativo, se aplica, ya que, como establece la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla nº 340/2012, de 28 de junio : 'La cuestión ha de resolverse mediante la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el tema, plasmada en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de febrero de 2004 , y en Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2009 y 31 de mayo de 2010 , conforme a las cuales es la víctima del accidente que sobrevive la única persona legitimada para reclamar tal factor de corrección. Lo que resulta, por lo demás, completamente lógico, pues se trata de un factor correctivo a aplicar sobre una indemnización que corresponde a la víctima que sufrió lesiones permanentes, y se trata de incrementar la indemnización que le correspondería conforme al sistema de puntuación previsto en el Baremo ponderando determinados factores, entre los que está el perjuicio moral de familiares. Es decir, no se trata de una reclamación autónoma o independiente de los derechos indemnizatorios que corresponden a la víctima del accidente que tenga por finalidad resarcir directamente a familiares próximos de perjuicios morales dimanantes del siniestro, sino que es un derecho de la víctima a obtener una indemnización mayor si concurre ese factor o circunstancia, que puede suponerle un aumento de la suma indemnizatoria resultante de la aplicación de las Tablas III y VI hasta la suma máxima contemplada por este concepto correctivo en la Tabla IV.

El propio Sistema para la valoración de los daños y perjuicios establece en el punto primero 4 que 'tienen la condición de perjudicados, en caso de fallecimiento de la víctima, las personas enumeradas en la tabla I y, en los restantes supuestos, la víctima del accidente'.

El Tribunal Constitucional en la Sentencia 15/2004 (LA LEY 11574/2004)de 23 de febrero dijo sobre esta cuestión: hemos de pronunciarnos sobre la hipotética vulneración del mismo derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE )en relación con la esposa recurrente de uno de los lesionados en el accidente de circulación, por habérsele denegado toda indemnización cuando se considera acreedora de la misma dada su condición de perjudicada autónoma tanto por el sufrimiento que le comporta el cambio de carácter del esposo accidentado, como por la atención que debe procurarle, que literalmente se describe en la demanda como que 'debe acompañarle cuando sale de casa, ayudarle a realizar las tareas más insignificantes y cotidianas'. La notoria ambigüedad de los términos en que la demanda está redactada, que viene a resultar una queja sobre el sistema de baremos considerado en abstracto, parece que permite entrever una doble fundamentación de la reclamación de la recurrente: de un lado, la genérica de que el sistema no contemple como perjudicados a personas cercanas a la víctima del accidente de circulación y que, en cuanto tales, deban soportar sufrimientos morales (en el caso, como se ha dicho, se señala el cambio de carácter) cuando la víctima del accidente de circulación sobreviva; de otro, la concreta de que la situación de continua asistencia que debe procurar al cónyuge accidentado resulta claramente subsumible en la partida que, como factor de corrección, contempla expresamente la tabla IV del anexo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación bajo la rúbrica 'Perjuicios morales de familiares', y en la que se determina que los importes indemnizatorios por tal concepto están 'Destinados a familiares próximos al incapacitado en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, según circunstancias'.

Lo primero es contestado expresamente por los órganos judiciales cuando niegan a la demandante de amparo la indemnización pretendida razonando que lo impide la Ley, concretamente al apartado 1.4 de su anexo, que impone considerar como único perjudicado a la víctima del accidente cuando ésta sobrevive al mismo..., de modo que sólo él puede ser el beneficiario de las partidas indemnizatorias que se concluyan por el juzgador que en el caso resulten pertinentes; en definitiva, porque 'el Sistema legal de indemnizaciones no recoge tal posibilidad'...'que la partida de la tabla IV pretendida por la recurrente lleve por rúbrica 'Perjuicios morales familiares', no quiere decir que sean éstos sus beneficiarios, pues justamente en virtud del antes citado apartado 1.4 del anexo, la víctima superviviente del accidente es el único beneficiario también de la indemnización prevista en tal factor de corrección, y no los familiares que le asisten, que nada impide que puedan variar en el tiempo, siendo unos en un momento y otros ulteriormente. La pretensión indemnizatoria de la aquí demandante, que afirma que es una pretensión autónoma en razón de los perjuicios propios que le ha supuesto el estado en que ha quedado su cónyuge accidentado, carece, por tanto, de sustento legal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2009 , con cita de la mencionada STC de 23 de febrero de 2004 , declara que en atención a lo dispuesto en el punto 4 del Anexo, fuera del supuesto de fallecimiento de la víctima, sólo ésta puede ser considerada perjudicada, no siendo posible otorgar esa condición a los progenitores de la víctima no fallecida.

Y la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2010 ha reiterado lo mismo cuando dice: 'El artículo 1.2 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , según la redacción dada por Ley 30/1995, establece que los daños y perjuicios causados a las personas comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que haya dejado de obtener se cuantificaran en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los limites indemnizatorios fijados en el Anexo de la Ley. Ello supone que el sistema de responsabilidad civil por daños causados en la circulación de vehículos a motor establece la indemnización de los daños personales conforme a un reglas tasadas de daños, cuya validez constitucional como norma reguladora de resarcimiento de daños causados en accidentes de tráfico fue aceptada en la STC 181/2000 , de 29 junio , con excepción de la tabla V del Anexo de la LRCSVM, referida al factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias y no de forma absoluta o incondicionada, sino únicamente con el alcance de admitir en el supuesto de concurrencia de culpa relevante por parte del agente la facultad de probar perjuicios económicos superiores a los considerados en las tablas.

En lo que aquí interesa, nada tiene que ver esta sentencia ni este sistema con la pretensión de que una persona ajena al lesionado por accidente de circulación tenga legitimación para instar y obtener la indemnización a que se considera acreedora en su condición de perjudicada al margen de su hijo por la atención que debió procurarle. El sistema no contempla como perjudicados a personas cercanas a la víctima del accidente de circulación, como ha señalado la sentencia de esta Sala de 20 de abril de 2009, citando la del Tribunal Constitucional 15/2004 ,de 23 de febrero de 2004, en atención a lo dispuesto en el punto 4 del Anexo, fuera del supuesto de fallecimiento de la víctima, en el que sí puede ser considerada perjudicada lo que no sucede en este caso.'. En el mismo sentido la sentencia nº 10/2013, de 6 de febrero, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca ; Ahora bien, como esta última sentencia y la de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huesca, nº 114/2012, de 28 de junio , establecen, el epígrafe perjuicios morales de familiares contemplado en la Tabla IV es un concepto indemnizable dentro del apartado Grandes Inválidos, que no es de aplicación en el presente caso, ya que como la sentencia nº 10/2013, de la Audiencia Provincial de Salamanca expresa: 'la Tabla IV, que regula los factores de corrección aplicables a las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, contempla como tal factor corrector el perjuicio moral de familiar tan sólo en relación con grandes inválidos , esto es, personas afectadas con secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria como vestirse, desplazarse, comer o análogas, situación que no se da en el caso que nos ocupa, sin que pueda la Audiencia hacer de lo excepcional una regla general, ni obviar lo que resulta del tenor literal de la norma, a fin de extender la consecuencia jurídica contemplada para un caso concreto a un supuesto fáctico diferente, pues ello no es dable, ni por vía de interpretación extensiva, en cuanto, como se ha dicho, la claridad del texto hace imposible el entendimiento de que el supuesto enjuiciado se encuentra comprendido por la norma en cuestión, ni acudiendo a la analogía, al no ser posible la aplicación analógica de normas de vocación tan concreta o singular como las que forman parte del baremo (por todas, Sentencia de 22 de julio de 1994 )'.

UNDÉCIMO: Alega la parte apelante infracción del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , por no aplicación de los intereses que establece respecto de las compañías de seguros codemandadas y de los intereses legales al resto de los codemandados, al menos desde la fecha de la demanda, e infracción por no aplicación del artículo 576 de la LEC .

Pues bien, en primer lugar, respecto a los intereses del artículo 576 de La Ley de Enjuiciamiento Civil , no resulta necesario que conste su imposición en el fallo de la sentencia, por ser de aplicación legal; y es que los intereses de la mora procesal se devengan de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Ahora bien, la sentencia de instancia impone a los demandados condenados la obligación de abonar 'el interés al tipo del interés legal del dinero desde la fecha de esta sentencia' (fundamento décimo), y en similares términos en el fallo, 'los intereses desde la fecha de esta resolución al tipo del interés legal del dinero', cuando el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con carácter imperativo establece 'el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley' desde que la sentencia fuese dictada en primera instancia, por lo que condenando la sentencia de primera instancia al pago de una cantidad líquida, lo que la presente confirma, la obligación al pago de intereses desde la fecha de la sentencia de instancia, ha de serlo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, por así establecerlo el artículo 576 de la Ley Civil Adjetiva al regular los intereses de la mora procesal.

En cuanto a la pretensión de que se impongan los intereses legales correspondientes desde la fecha de la demanda, no puede ser estimada, dadas las circunstancias del caso y la considerable distancia entre lo postulado y lo concedido, que ha de llevar a no reconocer el derecho al cobro de los intereses legales moratorios ( SSTS de 7 de noviembre de 2001 , 20 de marzo de 2003 y 6 de octubre de 2006 , entre otras).

Como establece la sentencia nº 5/2013, de 23 de enero, de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid : 'Si bien es cierto que con la concesión de los intereses de demora, que cumplen una función indemnizatoria del perjuicio que se irroga a quien tiene derecho percibir un crédito por parte del deudor y sin embargo no lo percibe por su sola voluntad obstativa, se pretende el restablecimiento y la satisfacción plena del derecho del acreedor, conforme a los principios de buena fe contractual y de equilibrio de las prestaciones, lo que ha hecho que la jurisprudencia reinterprete el principio 'in illiquidis non fit mora', consistente en reconocer el derecho del demandante a los intereses moratorios que regula el artículo 1108 del Código Civil aunque la sentencia conceda una cantidad inferior a la pedida en la demanda, sustentada fundamentalmente en los principios de buena fe contractual y del equilibrio de las prestaciones, así como en la consideración de la preexistencia cierta del crédito, mantenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1997 , 14 de diciembre de 2001 , 24 de septiembre de 2002 , 5 de noviembre de 2003 , 29 de junio de 2004 , 20 de diciembre de 2005 , 31 de mayo de 2006 , 9 de febrero de 2007 , 11 de septiembre de 2008 y 7 de mayo de 2009 ; tampoco se puede ignorar que tal principio mantiene su vigencia en aquellos casos en los que el crédito no preexiste de modo cierto a la reclamación judicial, o existe tal indeterminación en torno a su cuantía que hace necesaria la intervención judicial para concretarla, hay una discordancia sustancial entre lo pretendido y lo definitivamente concedido y, en general, en todos aquellos casos en los que el impago encuentra una causa justificada y no responde a la mera voluntad obstativa del deudor haciendo necesaria la decisión judicial - Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre y 7 de noviembre de 2001 , 20 de marzo y 10 de diciembre de 2003 y 30 de noviembre de 2005 -.'

Esta misma Audiencia Provincial de La Rioja en sentencia nº 275/2011 de 9 de septiembre , rechaza el devengo de intereses desde la interposición de la demanda, estableciendo que solo devengarán los intereses de la mora procesal, y expresa: 'Constante criterio jurisprudencial prescinde actualmente del alcance que se venía dando a la regla 'in illiquidis non fit mora' (tratándose de sumas ilíquidas no se produce mora), y atiende al canon de razonabilidad de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo del devengo. Este criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial. Para valorar el carácter razonable de la oposición se toman como pautas el fundamento de la reclamación, las razones que la basan, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, así como todas aquellas concretas circunstancias concurrentes apreciables por el órgano judicial ( SSTS de 16 de noviembre de 2007 , 15 de octubre de 2008 , 6 de abril de 2009 y 12 de julio de 2010 ).

En el caso que nos ocupa se plantea una reclamación de difícil y compleja concreción en concepto y cuantía...resultando razonable la oposición, como pone de relieve la divergencia notable entre la indemnización pretendida'... y la concedida.

Por ello, el importe de la condena devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, en aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No procede el devengo del interés legal desde la interposición de la demanda, a pesar de la modulación jurisprudencial del principio 'in illiquidis non fit mora', dada la muy sustancial disminución de la indemnización solicitada. Como el Tribunal Supremo expresa, ad ex, en Sentencias de 7 de noviembre de 2001 y 20 de marzo de 2003 , entre otras, una considerable distancia entre lo postulado y lo concedido, como ocurre en este caso, ha de llevar a no reconocer el derecho al cobro de intereses legales moratorios.'

Por tanto, en tal aspecto se rechaza el recurso.

En cuanto a la pretensión de aplicación a las compañías aseguradoras intervinientes de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , tampoco puede prosperar el recurso y ha de confirmarse la sentencia en cuanto concluye la no imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , atendiendo a las circunstancias que concurren en el caso, en el que ha sido preciso el procedimiento para la fijación de la responsabilidad y la concreción de su alcance.

Y es que como este mismo Tribunal establece en sentencia nº 439/2012, de 28 de diciembre : 'El recargo por mora que establece el artículo 20 de La Ley de Contrato de Seguro no procede cuando la falta de pago de la indemnización o del importe mínimo esté fundada en causa justificada o que no fuere imputable a la aseguradora, conforme al apartado 8 de mismo precepto.

Establece la STS nº 28/2011, de 11 de abril , y en idéntico sentido la STS nº 329/2011, de 19 de mayo , entre otras que: 'A la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 LCS , en la redacción dada por la disposición Adicional sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , esta Sala (SSTS de 17 de octubre de 2007, RC n.° 3398/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.°. 3806/2000 , 6 de noviembre de 2008, RC n.° 332/2004 , 16 de marzo de 2010, RC n.° 504/2006 , 7 de junio de 2010, RC n.° 427/2006 , 29 , de septiembre de 2010 , RC n.° 1393/2005 , 1 de octubre de 2010, RC n.° 1314/2005 y de noviembre de RC n.° 2307/2006 ) ha seguido una línea interpretativa que ha llevado a excluir su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida.

En esta línea, viene declarando esta Sala que si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso para vencer la oposición de la aseguradora se hace necesario examinar la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por la AP, a quien, como declara reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada, siendo criterio de esta Sala al respecto, que ni la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituye causa en sí misma justificada del retraso, ni es óbice para imponer a la aseguradora los intereses cuando no se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010, RC n.° 427/2006 ; 29 de septiembre de 2010, RC n.° 1393/2005 ; 1 de octubre de 2010, RC n.° 1315/2005 ; 26 de octubre de 2010, RC n.° 677/2007 ; 31 de enero de 2011, RC n.° 2156/2006 y 1 de febrero de 2011, RC n.° 2040/2006 ).'

Sobre la misma cuestión la sentencia de la Sección 2ª de La Audiencia Provincial de Jaén nº 278/2010, de 14 de diciembre , expresa: 'como ya ha expuesto con reiteración esta Sala -ss. de 19-5-05, 3-6-05, 19-7-05 ó las más recientes de 2-12-09 y 16-3-10 - es doctrina jurisprudencial uniforme y reiterada resumida entre otras en la STS de 29-6-09 , la que desde luego superando la citada en el escrito de recurso, al respecto declara con carácter general: 'Está asumido doctrinalmente, y así lo ha dicho en multitud de ocasiones esta Sala (entre las más recientes, Sentencias de 16 de octubre de 2008 , y de 6 de septiembre de 2009 ) que el artículo 20 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro es un precepto que establece para las aseguradoras, en el ámbito de los intereses de demora ('interés especial de demora' según STC 5/93 de 14 de enero ), y para el caso de que la aseguradora se retrase en el pago excediendo así del plazo legal, la imposición por el órgano judicial, de oficio, de unos intereses claramente sancionatorios, y por tanto disuasorios, respecto de una conducta que dificulta o aventura el pago de una indemnización. Ahora bien, resulta del mismo modo indudable que para que la sanción sea efectiva es preciso que el retraso no sea debido a causa justificada o no imputable a la misma, pues en tal caso, como recuerda la Sentencia de 20 de abril de 2009 , dicha excepción a lo que constituye regla general haría que la aseguradora quedase exonerada del pago de intereses. En atención a lo expuesto, sólo se imponen intereses si la demora es imputable al asegurador y, por el contrario, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, pues cabe recordar que no cabe reprochar retraso en el cumplimiento de sus obligaciones al deudor que «actuando de manera objetivamente razonable y en virtud de un error de carácter excusable, haya ignorado la existencia de la obligación, o pueda discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria» ( Sentencia de 30 de mayo de 2008 )'.

A continuación concreta dicha sentencia '. . .en cuanto a la apreciación de la existencia o no de causa justificada consolidada jurisprudencia viene afirmando ( SSTS de 1 de julio de 2008 , 16 de octubre de 2008 , 16 de octubre de 2008 y 6 de septiembre de 2009 , entre otras muchas) que la valoración de la existencia de tal excepción cabe hacerla en casación, como concepto jurídico indeterminado que es, siempre y cuando no se altere la base fáctica sobre la que se configura el juicio jurídico, deduciéndose del art. 20 LCS , en primer lugar, que la apreciación de la conducta de la aseguradora para determinar si concurre causa justificada debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso y la finalidad del precepto, que no es otra que impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados; y, en segundo lugar, que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, no es causa per se justificadora del retraso, ni presume la razonabilidad de la oposición, no siendo el proceso un óbice para imponer a la aseguradora los intereses siempre que no se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional ( Sentencias de 12 de marzo de 2001 y 7 de octubre de 2003 , además de las ya anteriormente citadas), pues, de no entenderlo así, se llegaría al absurdo de que la mera oposición procesal de la aseguradora demandada, generadora por sí de la controversia, eximiría de pagar intereses, siendo por tanto lo decisivo «la actitud de la aseguradora ante una obligación resarcitoria no nacida en la sentencia ni necesitada de una especial intimación del acreedor» ( Sentencia de 12 de febrero de 2009 ). '

En el caso que nos ocupa, atendidas las circunstancias concurrentes, justificada resulta la oposición de las compañías aseguradoras implicadas a las pretensiones a las mismas dirigidas, considerando las características del asunto y la imprecisión en cuanto a la conducta o conductas determinantes del accidente, como corrobora el propio procedimiento, por lo que, como decimos, el recurso, también en este aspecto, ha de ser desestimado.

DUODÉCIMO:Finalmente, impugna el actor la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento sobre costas por aplicación indebida del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al imponer las costas de la primera instancia al demandante respecto a las codemandadas absueltas, alegación que se efectúa con carácter subsidiario pretendiendo 'que debió aplicarse por el juzgador de instancia lo prevenido en el apartado 1 del art. 394 LEC , respecto a los codemandados absueltos... ya que... debió estimarse íntegramente la demanda, o al menos parcialmente frente a todos y cada uno de los codemandados'

Pues bien, dada la estimación del recurso respecto de D. Torcuato y Mutuavenir Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija de Pamplona sin virtualidad respecto a éstos queda el motivo subsidiario de impugnación que se contrae a las costas de los codemandados absueltos. Y, en cuanto a Tejados Maroma S.L y su aseguradora Axa Seguros Generales S.A., ha de mantenerse el pronunciamiento que en cuanto a las costas de la primera instancia establece la sentencia recurrida en el apartado 2 del fallo, imponiendo a la parte actora las costas causadas a las señaladas demandadas, por ser conforme al criterio del vencimiento consagrado en el artículo 394-1 de la Ley Procesal Civil .

DECIMOTERCERO: Por último, resta la consideración del recurso interpuesto por la compañía aseguradora Allianz S.A. de Seguros y Reaseguros, solicitando su absolución con declaración de que el contrato de seguro existente entre Constructora Riojano Castellana S.L. y Allianz S.A. no garantiza, indemnización alguna a favor del demandante, y, subsidiariamente, se la absuelva, declarando la existencia de culpa exclusiva del propio actor en la producción de su propio daño, y subsidiariamente, que se declare una cuantía máxima de cobertura de 60.000 euros en el contrato de seguro concertado frente a la reclamación ejercitada por el actor.

Dados los términos en que se formula la impugnación y, aún efectuada con carácter subsidiario, se impone establecer en primer lugar la improcedencia de la declaración de culpa exclusiva del actor, conforme a lo que ya hemos expuesto en los fundamentos de derecho sexto y séptimo de la presente, que, por ello, ha de darse aquí por reproducido, excluyendo la culpa exclusiva pretendida.

Alega la recurrente que la reclamación formulada por el demandante frente a Allianz S.A. no está garantizada en el contrato de seguro suscrito entre ésta y la codemandada Construcciones Riojano Castellanas S.L. en tanto ninguna reclamación se dirigió a la aseguradora apelante dentro del año siguiente a la fecha de rescisión del contrato, estando según la recurrente, la reclamación, efectuada fuera del ámbito temporal de cobertura, ya que hasta la recepción de la demanda no existió comunicación alguna del siniestro a Allianz S.A..

Ni el periodo de vigencia del contrato, ni el momento de comunicación del siniestro a Allianz S.A. en fecha 10 de noviembre de 2007, es objeto de discusión.

Como establece la sentencia nº 407/2012, de 29 de junio, de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid , 'Las cláusulas que delimitan temporalmente la cobertura del asegurador sobre la base del criterio de hacer relevante, junto al plazo de duración de la vigencia del contrato, el hecho del momento en que se produce la reclamación del perjudicado están perfectamente reconocidas en el texto de la Ley de Contrato de Seguro, concretamente en el artículo 73 , tras la reforma introducida en la misma por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, señalándose en el apartado segundo del referido precepto 'Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho articulo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el periodo de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado'.

Así pues, dos son las modalidades de cláusulas 'claim made' ('reclamación hecha', según traducción literal del inglés) que la norma declara válidas dentro de sus limites: una, aquella en que la reclamación se produce dentro de un periodo determinado posterior al período de vigencia de la póliza (cláusulas de cobertura subsiguiente, también denominadas 'post contractum'); y otra, aquella en que la reclamación se haga durante la vigencia de la póliza en relación con hechos que pudieron haber ocurrido con anterioridad (cláusula que ha llamado la doctrina de cobertura retroactiva). Ambas cláusulas tienen la consideración de limitativas de los derechos de los asegurados y admisibles con arreglo en el art 3 Ley Contrato de Seguro , esto es, deben cumplirse los requisitos de que la cláusula en cuestión sea destacada de modo especial en el contrato y de que sea específicamente aceptada por escrito.'

Pues bien, en el caso enjuiciado, aún transcrita en negrita la cláusula relativa al ámbito temporal de la cobertura (folio 451 reverso de los autos), no se ha probado que hubiese sido específicamente aceptada por escrito por la asegurada, resultando insuficiente al respecto, por no ser conforme con los requisitos fijados en el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro , la cláusula final del contrato de seguro (folio 454).

Por tanto, asume el Tribunal las consideraciones al respecto incluidas en el apartado 1 del fundamento de derecho noveno de la sentencia recurrida, resultando la responsabilidad de Construcciones Riojano Castellanas S.L. cubierta por el contrato de seguro por ésta concertado con Allianz S.A.

Respecto a la alegación subsidiaria de existir en el contrato de seguro un límite por víctima de 60.000 euros-, según consta en la página 3 de la póliza 'interés asegurado: cruzada', 'límite por víctima 60.000' (folio 449 de los autos), pretende la recurrente que nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad civil cruzada, prevenida en el artículo 1 apartado A - A1 -7 de la póliza (folio 450 reverso); como 'la que para el asegurado resulte de daños corporales sufridos por empleados de contratistas y subcontratistas del asegurado', cuando como la sentencia de instancia establece, se trata de un supuesto de la que en la póliza se prevé como 'responsabilidad civil de explotación', entendiéndose por tal 'la que el asegurado deba afrontar como consecuencia directa del desarrollo de su actividad empresarial', como establece el artículo 1 A A1 de la póliza de seguro (folio 450), que, además añade 'y, en particular:... f) la organización y mantenimiento de servicios: 1. de seguridad y vigilancia', siendo en este caso el 'límite por víctima' de '300.000 euros' (folio 449).

Por tanto, el recurso que formula Allianz S.A. de Seguros y Reaseguros ha de ser desestimado y confirmada la resolución impugnada también en los extremos a que tal impugnación se refiere.

DECIMOCUARTO: En cuanto a las costas de la primera instancia, se confirman los pronunciamientos que al respecto establece la sentencia recurrida, salvo el relativo a la imposición a la parte actora de las costas en primera instancia causadas a los condenados D. Torcuato y su aseguradora Mutuavenir Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, en tanto, conforme a la presente, estos resultan condenados conjunta y solidariamente con D. Isidoro , Construcciones Riojano Castellana S.L., Mutua de Seguros a Prima Fija Musaat y Allianz S.A. de Seguros y Reaseguros, siendo que, al respecto, no se efectúa expresa imposición de costas, debiendo cada parte afrontar las costas causadas a su instancia y soportar las comunes por mitad, lo que es conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto a las costas de la alzada, se imponen a D. Isidoro y a Allianz S.A., de Seguros y Reaseguros, las costas por sus respectivos recursos causadas, en virtud de lo establecido en los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley Procesal Civil , y no procede imponer a ninguno de los litigantes las costas del recurso formulado por D. Cipriano , al ser el mismo parcialmente estimado, conforme establece el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

1.- Que, debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación contra la sentencia de 3 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño en autos de juicio ordinario en el mismo registrado al nº 1785/2010, de que dimana el Rollo de Apelación nº 421/2011, formulados por la procuradora de los Tribunales Doña María Teresa León Ortega, en nombre y representación de ALLIANZ S.A. SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y por la procuradora de los Tribunales Doña Maria Teresa Zuazo Cereceda, en nombre y representación de DON Isidoro , imponiendo a cada uno de los señalados recurrentes las costas por su respectivo recurso causadas en la alzada.

2.- Que, debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación contra la misma sentencia interpuesto por la procuradora de los tribunales Doña Rosario Purón Picatoste, en nombre y representación de DON Cipriano , y en consecuencia: -revocamos el pronunciamiento absolutorio del apartado 1 del fallo de la señalada sentencia, que queda sin efecto, y en su lugar se condena a DON Torcuato y a su aseguradora MUTUAVENIR MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA DE PAMPLONA, conjunta y solidariamente con los otros codemandados condenados a abonar a D. Cipriano la cantidad de 95.309,70 (noventa y cinco mil, trescientos nueve euros, con setenta) euros, con los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia, y sin expresa imposición de las costas de la primera instancia.

-se revoca el pronunciamiento del apartado 3 del fallo de la sentencia recurrida, únicamente en cuanto a que el interés a abonar por los codemandados condenados será el prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

No ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas por este recurso causadas.

3.- Se confirma la sentencia de instancia en sus restantes pronunciamientos.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.