Sentencia Civil Nº 137/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3139/2014 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/010720

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0010720

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 3139/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio verbal desahucio 1065/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Nicolasa

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN

Abogado/a / Abokatua: EDUARDO BOLEA IRIBARREN

Recurrido/a / Errekurritua: INMOBILIARIA MARPAK S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE RAMON DAVID BARTOLOME BORREGON

Abogado/a/ Abokatua: LUIS Mª PEREZ DE CIRIZA ORTEGA

S E N T E N C I A Nº 137/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecisiete de junio de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal desahucio 1065/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de Nicolasa - apelante -, representada por la Procuradora Sra. MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendida por el Letrado Sr. EDUARDO BOLEA IRIBARREN, contra INMOBILIARIA MARPAK S.A. - apelada -, representada por el Procurador Sr. JOSE RAMON DAVID BARTOLOME BORREGON y defendida por el Letrado Sr. LUIS Mª PEREZ DE CIRIZA ORTEGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de febrero de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia-San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'ESTIMO la demanda de desahucio interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. JOSÉ RAMÓN BARTOLOMÉ BORREGÓN, en nombre y representación de INMOBILIARIA MARPAK S.A frente a Dª Nicolasa .

1.- DECLARO la resolución por falta de pago de las cantidades asimiladas a la renta, el contrato de arrendamiento celebrado entre INMOBILIARIA MARPARK, S.A y Dª Nicolasa , sobre la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 - NUM000 de San Sebastián - Donostia, condenando a la demandada a desalojar dicha vivienda, dejándola libre y expedita, bajo apercibimiento de lanzamiento el día 21 DE MARZO 2014 a las 10:30 horas.

2.- La demandada deberá abonar a la actora, así como al abono de la cantidad de 4759,11 euros, resultantes de descontar de la cantidad debida, 7715,14 euros, la cantidad ya abonada por transferencia en la cuenta que obra a nombre de la entidad actora de 2956,03 euros, así como al abono de las cantidades que por rentas y cantidades asimiladas a la renta venzan hasta el momento que la arrendataria abandone la vivienda.

3.- Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 9 de junio de 2014 para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por Dña. Nicolasa contra la sentencia de fecha 5 de Febrero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento de desahucio número 1065/13.

Motivación:

- El motivo de oposición de la apelante se fundamenta en lo dicho por la parte demandante en su carta de 15 de septiembre de 2011 (documento 2 de la demanda) y fue que a partir de dicha fecha se le iban a repercutir a la demandada - apelante los gastos de comunidad así como el IBI.

El motivo de oposición precedente fue consignado en el FJ PRIMERO del escrito de contestación.

Si la demandante manifiesta en su escrito que '(....) a partir de ahora tendrá que satisfacerlos (gastos de comunidad) al igual que el Impuesto sobre Bienes Inmuebles 'y la fecha del escrito es de 15 de Noviembre de 2011 será esta fecha la fecha a partir de la cual se empiecen a cobrar los gastos de comunidad y no desde el año 2007 como se pretende en la demanda.

En suma, lo que se mantiene es que nadie puede ir contra sus propios actos.

La LAU (Disposición Transitoria segunda apartado C ) epígrafe 10.2 y 10.5) dice 'podrá'.

Por ello, la parte demandada consignó la cantidad de 2.956,03 euros correspondiente a:

- Gastos del cuarto trimestre de 2011.

- Gastos del año 2012.

- Gastos del primer semestre del 2013.

- IBI de 2011 y 2012.

- En relación a la facultad de enervar la acción de desahucio se considera que el que exista un requerimiento previo no impide a la arrendataria a enervar la acción de desahucio, ya que la arrendataria no era deudora de la suma reclamada, por lo que el requerimiento es ineficaz.

Se invoca la sentencia de la AP Las Palmas Sección 4ª 233/2011 de 10 de Junio .

Además, se razona que son numerosas las sentencias que establecen que procede la enervación cuando el requerimiento previo lo es por cantidad superior a la adeudada.

Se citó la sentencia de la AP de Madrid, Sección 9ª, número 163/2005 de 1 de Abril recurso 802/2003 .

Por lo expuesto se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso '(.....) se desestime la demanda interpuesta por INMOBILIARIA MARPAK SA, se declare que la cantidad a adeudar era la consignada por esta parte y se declare que ha lugar a la enervación, con condena en costas en la primera instancia a la parte demandante'.

Por la representación procesal de INMOBILIARIA MARPAK SA se opuso en tiempo y legal forma al recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos.-

1.- Demanda de juicio verbal de INMOBILIARIA MARPAK SA frente a Dña. Nicolasa ejercitando acumulada y sucesivamente acciones de desahucio por falta de pago de las cantidades asimiladas a renta y reclamación de dichas cantidades postulando en el SUPLICO que, al no caber en este caso enervación, se decretara la resolución de pleno derecho del contrato de arrendamiento referido a la vivienda sita en Donostia-San Sebastián, CALLE000 número NUM001 - NUM000 , por falta de pago de las cantidades asimiladas a renta e importes de IBI por importe de 7.715,14 euros, condenando al propio tiempo a la demandada a estar y pasar por la declaración del Juzgado y a abonar a la demandante la cantidad de 7.715,14 euros, más el importe de las rentas y cantidades asimiladas a las mismas que vayan venciendo durante la tramitación del presente procedimiento, todo elo con expresa imposición de costas del procedimiento a la demandada.

2.- Destacamos de la demanda:

2.1- El día 1 de marzo de 1961 se alquiló la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 - NUM000 de San Sebastián al padre de la demandada, D. Edemiro , subrogándose en el alquiler la demandada a la muerte de su padre.

Se aportó como documento numero 1 el contrato de arrendamiento.

2.2- La ahora demandada adeuda la suma de 7.715,14 euros en concepto de gastos comunes de la finca e IBI.

La reclamación se fundamenta en la Disposición Transitoria segunda número 11 de la LAU de 1994 .

El desglose de la suma reclamada es el siguiente:

- La cantidad de 6.473,41 euros en concepto de gastos comunes ordinarios correspondientes a los años 2007; 2008; 2009; 2010; 2011 y 2012 corespondiendo a cada año los importes individualizados que se relatan en la página 4 de la demanda.

- La cantidad de 1.242,03 euros correspondiente al IBI de los años 2011 y 2012.

2.3.- Base jurídica de la acción:

- No cabe enervación en aplicación del artículo 22.4 de la LEC al constar el requerimiento de pago previo mediante burofax con acuse de recibo del día 2 de Agosto de 2013 entregado en mano a la demandada y conteniendo la carta de 27 de Julio de 2013.

- Artículo 114.1 de la LAU en relación con la Disposición Transitoria Segunda apartado 10.5 de la LAU .

3.- Mediante escrito de fecha 12 de Diciembre de 2013 la representación procesal de Dña. Nicolasa se opuso a la demanda.

4.- Previos los trámites de rigor se dictó sentencia de fecha 5 de Febrero de 2014 estimando la demanda con los siguientes pronunciamientos:

1º Declaración de resolución por falta de pago de cantidades asimiladas a la renta del arrendamiento referido a la vivienda sita en San Sebastián CALLE000 número NUM001 , NUM000 de la que es arrendataria Dña. Nicolasa condenando a ésta última a su desalojo bajo apercibimiento de lanzamiento.

2º Condena a la demandada al abono a la actora de la suma de 4.759,11 euros resultantes de descontar de la suma reclamada de 7.715,14 euros la cantidad abonada mediante transferencia en la cuenta de la actora de la suma de 2.956,03 euros, así como al abono de las rentas y cantidades asimiladas a la renta que vayan venciendo hasta el momento del abandono de la vivienda.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelación.

TERCERO.-

Examen de la apelación.

1.- Preliminar.-

1.1- INMOBILIARIA MARPAK SA formula su demanda sobre la siguiente base normativa:

A.-) De la actual LAU la 'Disposición Transitoria Segunda . Contratos de arrendamiento de vivienda celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985.

(.....)

C) Otros derechos del arrendador.

10. Para las anualidades del contrato que se inicien a partir de la entrada en vigor de esta Ley, el arrendador tendrá los siguientes derechos:

(....)

10.2 Podrá exigir del arrendatario el total importe de la cuota del Impuesto sobre Bienes Inmuebles que corresponda al inmueble arrendado. Cuando la cuota no estuviese individualizada se dividirá en proporción a la superficie de cada vivienda.

(.....)

10.5 Podrá repercutir en el arrendatario el importe del coste de los servicios y suministros que se produzcan a partir de la entrada en vigor de la Ley.

Se exceptúa el supuesto en que por pacto expreso entre las partes todos estos gastos sean por cuenta del arrendador.

(.....)'.

Por lo que de conformidad a lo establecido en el referido apartado 10.2 y sin realizar ningún esfuerzo interpretativo porque basta atenerse a la literalidad del texto es claro que la propiedad puede repercutir asimismo el importe de IBI correspondiente al inmueble arrendado.

Y en relación a la conformidad con arreglo a Derecho de repercutir a la arrendataria el importe de los gastos comunes al amparo del apartado 10.5.- la propia parte demandada - arrendataria ha reconocido en el HECHO SEGUNDO de su escrito haber satisfecho los gastos de comunidad correspondiente a los treimestres segundo y tercero del año 2012.

B.-) De la anterior LAU el artículo 114.1 :

'El contrato de arrendamiento urbano, lo sea de vivienda o de local, de negocio, podrá resolverse a instancia del arrendador por alguna de las causas siguientes:

1ª) La falta de pago de la renta o de las cantidades que a ésta se asimilan.

(....)'.

Fondo.-

1.- Enervación.-

Dispone el artículo 22.4 de la LEC :

'4. Los procesos de desahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán mediante decreto dictado al efecto por el secretario judicial si, requerido aquél en los términos previstos en el apartado 3 del art. 440, paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente, dentro del plazo conferido en el requerimiento, el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio. Si el demandante se opusiera a la enervación por no cumplirse los anteriores requisitos, se citará a las partes a la vista prevenida en el art. 443 de esta Ley , tras la cual el Juez dictará sentencia por la que declarará enervada la acción o, en otro caso, estimará la demanda habiendo lugar al desahucio.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando el arrendatario hubiera enervado el desahucio en una ocasión anterior, excepto que el cobro no hubiera tenido lugar por causas imputables al arrendador, ni cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con, al menos, treinta días de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación'.

Pues bien:

- Consta en las actuaciones el requerimiento previo de pago por la actora a la arrendataria (documento 3 de la demanda).

- Consta la recepción del requerimiento con al menos un mes de antelación a la presentación de la demanda.

- No consta que la arrendataria haya efectuado el pago al tiempo de la presentación de la demanda.

- Unicamente consta el abono mediante transferencia de fecha 30-1-2014 de la suma de 2.956,03 euros (folio 92 de las actuaciones) habiéndose señalado el mismo día, 30 de enero de 2014, para la celebración del Juicio.

Por lo que en ningún caso puede entenderse enervada la acción de desahucio por la demandada. Por contra, el Tribunal entiende que la demandada ha obviado la posibilidad de la enervación y ha optado por seguir adelante con el procedimiento defendiendo su postura procesal.

En relación a las sentencias citadas en el recurso de apelación:

- Sentencia de la AP de Las Palmas, Sección 4ª, número 233/2011 de 10 de Junio .

La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, S 10-6-2011, nº 233/2011, rec. 817/2010 , hace referencia, como el propio recurrente indica en su escrito de recurso (página 4) y como se recoge de la sentencia (FJ SEGUNDO) a un supuesto de actualización de la renta que es diferente al actual en el que se reclaman IBI y gastos de comunidad.

- Sentencia de AP de Madrid Sección 9ª número 163/2005 de 1 de Abril .

No es de aplicación en el caso actual porque la suma reclamada no es superior a la adeudada.

Y es que ocurre que en este caso la cantidad reclamada en la demanda ha sido a la postre acogida íntegramente: a la suma recogida en la sentencia (4.759,11 euros) ha de añadirse el abono de 2.956,03 euros mediante transferencia el día del Juicio lo que da un total de 7.715,14 euros que era la suma reclamada en la demanda.

Por lo que, a la postre, se ha reconocido judicialmente la exigibilidad del importe íntegro reclamado en la demanda.

2.- Sin perjuicio de lo expuesto en el epígrafe 1.- abordamos la cuestión de fondo planteada.

En relación a la interpretación del texto contenido en la carta de fecha 15 de septiembre de 2011 (documento número 2 de la demanda) que se transcribe a continuación:

'(.....)Asimismo le comunico que INMOBILIARIA MARPAK SA le ve a repercutir al amparo de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda, número 10.5 de la vigente ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de Noviembre de 1994 el COSTE DE LOS GASTOS ORDINARIOS DE LA COMUNIDAD que se abonen por la propiedad de la vivienda de la que es arrendataria, que a partir de ahora tendrá que satisfacerlos al igual que el Impuesto sobre Bienes Inmuebles'.

El Tribunal se inclina por la posición de la parte demandante.

La expresión 'a partir de ahora' no implica como sostiene la parte demandada / apelante que sólo esté obligada a satisfacer los gastos de comunidad que se devenguen desde septiembre de 2011, fecha de la comunicación.

La expresión 'a partir de ahora' no ha de traducirse como un acotamiento temporal, una suerte de 'dies a quo' en cuanto a la exigibilidad de las cantidades correspondientes a los gastos de comunidad.

Por contra se le apercibe a la demandada / apelante que la actora va a actuar en plenitud -con la limitación del plazo prescriptivo de 5 años previsto en el artículo 1966.2 del CC - el derecho de percepción de gastos de comunidad que le reconoce la Disposición Transitoria Segunda apartado c) epígrafe 10.5 de la vigente LAU texto éste, transcrito en el apartado 'Preliminar' que declara este derecho en términos amplios '(...)a partir de la entrada en vigor de la Ley' y al que, explícitamente, se refirió la carta de septiembre de 2011 remitida mediante burofax que obra como documento número 2 de la demanda.

La interpretación del Tribunal de la expresión 'a partir de ahora' recogida en la carta de 15 de septiembre de 2012 que se ha desarrollado en los párrafos precedentes se ve avalada por la carta de fecha posterior (26 de Julio de 2013) remitida mediante burofax y que obra como documento número 3 de la demanda en la que MARPAK SA reclama explícitamente la suma correspondiente a gastos de comunidad desde el año 2007, inclusive, hasta al primer semestre del año 2013 y no los gastos de comunidad desde septiembre de 2011.

Por lo que la integración e interpretación conjunta del contenido de los documentos (número 2 y número 3 de la demanda) sucesivos en el tiempo, remitidos ambos por MARPAK SA, permite afianzar la interpretación defendida por este Tribunal asociando la voluntad reclamatoria de MARPAK SL al período de tiempo comprendido desde el año 2007 inclusive.

Como soporte de la interpretación precedente constatamos que en el propio acto del juicio, incluso, la propia demandada reconoció haber satisfecho el IBI ya no a partir del año 2011 sino los IBI correspondientes a los años 2008, 2009.

Ello aparece constatado en el DVD I 25'00'' y ss. donde reconoció haber abonado los IBI de 2008 y 2009.

Y en cuanto a los IBI de 2010 y 2013 su abono aparece constatado en los documentos 4 y 5 del escrito de contestación (folio 75 de las actuaciones).

Igualmente la testigo Dña. Ana , Asesora de PDG ASESORES LEGALES Y TRIBUTARIOS SL, con un contrato de iguala con MAPPAK SA, en su intervención como testigo (DVD I 31'00'' y ss.) manifestó su creencia del abono del IBI por parte de la arrendataria correspondiente a los ejercicios de 2008, 2009 y 2010 existiendo IBI sin pagar, ignorando el motivo, que se le han enviado a la arrendataria (DVD I 36'00'' y ss.)

No se entiende cómo la demandada, en contra de la tesis defendida por la misma, ha satisfecho el IBI de ejercicios anteriores a 2011, en concreto, los correspondientes a los ejercicios de 2008, 2009, 2010 y no se ha limitado a pagar los IBI de 2011, 2012 y 2013.

Por lo razonado, no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto, confirmando en consecuencia la resolución apelada.

CUARTO.-

Procede la imposición al apelante de las costas causadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el Recurso de apelación interpuesto por Dña. Nicolasa contra la sentencia de fecha 5 de Febrero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento de desahucio número 1065/13 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Procede la imposición al apelante de las costas causadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3139 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.