Sentencia Civil Nº 137/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 188/2015 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 188 de 2015

Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 590 de 2013

SENTENCIA NÚM. 137 de 2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a dieciocho de mayo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintiséis de septiembre de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 590 de 2013.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Unión de Créditos Inmobiliarios SA EFC, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Dolores Mª Olucha Varella y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Elena Valero Galaz, y como apelado, Don Claudio , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Concepción Campayo Martínez y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Alberto Cardaba Pérez.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Claudio contra UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS declaro la NULIDAD de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre demandante y demandado el 11 de octubre de 2004 ante el Notario Juan Serrano Yuste en identificado con el número de protocolo 4531:

CLAUSULA CUARTA, A) COMISIONES, letras d,e

CLAUSULA QUINTA, GASTOS, letras b,c,d- en lo relativo al seguro,eg

CLÁUSULA SEXTA, A) INTERESES DE DEMORA y B) RESOLUCIÓN ANTICIPADA , letras a) 1º y 5º

CLÁUSULA SEPTIMA Nº 1,2,3,4,5

CLÁUSULA 14, Nº 5

CLÁUSULA NOVENA, en la parte indicada en el F 10 de la presente resolución

CLÁUSULA QUINTA, en la parte indicada en el F 11 de la presente resolución

CLÁUSULA DECIMOTERCERA, en la parte prevista en el F 11 de la presente resolución. -'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. EFC, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda, con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte actora.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Sentencia confirmando la dictada en primera instancia.

TERCERO.-Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 1 de abril de 2015 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 2 de abril de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 28 de abril de 2015 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 13 de mayo de 2015, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Claudio interpuso contra Unión de Créditos Inmobiliarios SA EFC demanda al final de la cual pedía que en sede judicial se declarase la nulidad de diversas cláusulas insertas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria que las partes suscribieron el día 11 de octubre de 2004. Se opuso la mercantil demandada y la sentencia dictada en el primer grado de la jurisdicción ha declarado nulas por abusivas parte de las cláusulas a las que se refería a la demanda, desestimando la misma petición respecto de otras.

Concretamente, ha declarado la nulidad de la cláusula referida a la comisión de recobro por peticiones deudoras, así como la que contempla el cargo de una comisión por certificación de saldo, como también la relativa a aranceles notariales y registrales y la que la sentencia de instancia identifica como cláusula de tributos. En el mismo sentido, la declaración de nulidad afecta al pacto con arreglo al cual se hará cargo el prestatario de los gastos judiciales y extrajudiciales derivados del incumplimiento de sus obligaciones, incluidos los honorarios de abogado aunque no sea necesaria su intervención. La misma declaración de abusividad y nulidad como consecuencia de ello ha merecido al juzgador la cláusula sobre gastos de correo, teléfono y otros medios de comunicación y la de intereses de demora y capitalización de intereses, como también la de vencimiento anticipado, tanto en la vertiente que funda el mismo en el impago de una sola cuota, como en la previsión relativa al falseamiento de datos, como la que prevé el vencimiento por no destinar la vivienda a la finalidad pactada y la que funda la resolución y vencimiento anticipado en la existencia de procedimientos contra el actor. Idéntica declaración de nulidad por abusiva es la que prevé el vencimiento por no atender a la conservación de la finca, la que lo permite por impago de tributos y la que limita la facultad de arrendar la finca hipotecada, como también la que impone la obligación de suscribir un seguro y el pacto que impone al prestatario el destino de la finca a una finalidad determinada, en cuanto su incumplimiento puede basar el vencimiento anticipado. La sentencia de instancia declara igualmente nulo el pacto que impone al prestatario la obligación de contratar un seguro de daños y la que permite a la entidad prestamista percibir la indemnización que corresponde al propietario en caso de siniestro de la finca asegurada. Considera asimismo nula la cláusula quinta sobre (apoderamiento).

La entidad prestamista demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en el primer grado de la jurisdicción y que en esta alzada se desestime integralmente la demanda y se impongan ' las costas causadas en ambas instancias a la parte actora'.

La parte demandante se ha opuesto al recurso en un lacónico escrito en el que se limita decir que el mismo debe ser desestimado, sin efectuar ninguna alegación al respecto.

Antes de proceder al examen de los motivos de la apelación, nos referimos brevemente a la inviabilidad de la petición que al final del recurso se hace para que se impongan al demandante ' las costas causadas en ambas instancias'. Como hemos dicho en anteriores resoluciones, del mismo modo que es legítima pretensión del apelante que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada. Las razones de ello no son otras que la de que el artículo 398 LEC 2000 aplicable al caso sólo prevé la eventualidad de la condena en costas del apelante cuyo recurso fuere desestimado, pues es él la única parte que formula pretensiones ante el tribunal de apelación (del mismo tenor era el contenido de los artículos 710 , 736 , 896 y 1475 de la derogada LEC 1881 ). Parece lógico que, siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo intervino en la apelación para defender la Sentencia dictada en la primera instancia.

SEGUNDO.-Refiriéndonos de manera sucinta los motivos del recurso, hacemos notar que en el mismo se critica que el juez de instancia atribuya carácter adhesivo a las cláusulas impugnadas en la demanda, que habrían sido negociadas de manera individualizada. Se dice que las cláusulas que fijan intereses, comisiones y gastos son elemento que forma parte y no escindible del precio que pagar por el cliente, por lo que definen el objeto principal del contrato, de donde extrae la recurrente la conclusión de que no puede examinarse su carácter abusivo de acuerdo con el artículo 4.2 de la directiva 93/13/CEE . Por lo demás, se alza contra la declaración del carácter abusivo de las cláusulas financieras relativas a las comisiones a cargo de la parte prestataria (comisión por reclamación de posiciones deudoras, comisión por certificación de saldo); se impugna también la declaración del carácter abusivo de la cláusula Quinta- Gastos, letras b, c y d, en lo relativo al seguro, y e y g del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (impuestos, aranceles notariales y registrales, aseguramiento obligatorio, gastos de correo, teléfono, gastos judiciales o extrajudiciales). A continuación se alza contra la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula sexta del contrato, sobre intereses moratorios, interesando también la revocación del pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, por impago y por otras causas previstas en el contrato. Impugna también la recurrente los particulares del fallo que declaran que son abusivas las cláusulas contractuales que establecen determinadas obligaciones a cargo de la parte prestataria y acerca de la finalidad del préstamo (conservación, tributos, arrendamientos, finalidad), así como el pronunciamiento acerca de la nulidad de la cláusula Novena del contrato en el particular que prevé la percepción por la prestamista de las indemnizaciones que procedieran por siniestro, ruina o expropiación forzosa. Termina censurando la declaración de nulidad de la cláusula que se refiere al apoderamiento que se confiere a la entidad prestamista (cláusulas 15ª y 13ª).

Pasamos al examen del recurso.

1. Sobre las cláusulas del contrato y su carácter adhesivo o negociado.

Decir, como hace la apelante, que no puede afirmarse sin prueba que las cláusulas del contrato tienen carácter adhesivo, pues han sido negociadas individualmente, no pasa de ser una afirmación carente de acreditación por quien debería aportarla, como enseguida diremos. Es sabido que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art. 1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.

Por otra parte, puesto que no se cuestiona que el prestatario sea consumidor, es de aplicación la legislación protectora, actualmente contenida en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007. Y entendiéndose por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC como, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que ' El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'. Y aunque cuando se firmó el contrato litigioso el 11 de octubre de 2004 no había entrado en vigor el citado texto refundido de la Ley de Consumidores y estaba vigente la Ley 26/1984, la norma básica era la misma, pues el tercer párrafo del art 10 bis de esta ley decía que ' El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba', lo que no es sino la transcripción del citado precepto de la Directiva mencionada.

Pues bien, no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas. Contamos únicamente con prueba documental, de poca utilidad para el conocimiento detallado del proceso negocial. Y si no hay negociación individualizada, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.

2. Sobre el objeto principal del contrato.

Ataca con carácter general la recurrente la declaración de nulidad de determinadas cláusulas referentes a gastos, intereses y comisiones diciendo que, siendo así que las mismas forman parte no escindible del precio a pagar por el cliente y por lo tanto definen el objeto principal del contrato, no puede examinarse su carácter abusivo, por prohibirlo el art. 4.2 de la ya citada Directiva de cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores.

El art. 4.2 de la norma comunitaria dice que ' La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

En el contrato litigioso, de préstamo con garantía hipotecaria, una vez entregado el capital por parte de la entidad bancaria, obligación principal del cliente, que constituye la contrapartida de la prestación de la entidad financiera, es la devolución del capital prestado, lo que por otra partes se ajusta al concepto del mutuo o préstamo simple que ofrece el art, 1740 del Código Civil y, en todo caso, el pago de los intereses remuneratorios. Las demás estipulaciones sobre gastos, comisiones, intereses de demora, etc pueden, ciertamente, tener una no desdeñable importancia económica, pero no por eso pasan a ser objeto principal del contrato, por lo que no quedan comprendidas en el ámbito de las restricciones a la posibilidad de apreciación del carácter abusivo de las cláusulas.

3. Acerca del carácter abusivo de las cláusulas sobre comisiones

El juez de primer grado no considera nulas por abusivas varias cláusulas referidas a comisiones a cargo del cliente, pero declara la nulidad, por considerarlas abusivas y no responder a servicios efectivamente prestados, de la de comisión de recobro por posiciones deudoras (cláusula Cuarta A-d) y de la comisión por certificación de saldo (cláusula Cuarta A-e).

La recurrente está en desacuerdo con esta declaración sostiene que las comisiones que se han declarado nulas están plenamente justificadas.

Hemos de partir de que, las comisiones y gastos han de responder a servicios efectivamente prestados(Circular 8/1990, Orden de 12 de diciembre de 1989).

a) Dice la cláusula sobre comisión de recobropor posiciones deudoras: ' La parte prestataria vendrá obligada a satisfacer a UCI, en concepto de reclamación de posiciones deudoras, una comisión devengada en el momento de producirse cada reclamación y liquidable y pagadera a su cancelación cuyo importe será el que se encuentre comunicado al banco de España y vigente en el momento de devengarse'.

Entendemos que, una vez producido el impago de cuotas por parte del cliente, el pacto sobre intereses de demora supone una suficiente sanción por el incumplimiento (sin perjuicio de que su carácter abusivo pueda dar lugar a la consiguiente declaración de nulidad) y el establecimiento de un cargo adicional, revestido de la denominación de comisión de recobro y fundado en la mera reclamación del pago carece de justificación, por cuanto la contrapartida del impago es el gravamen de los intereses moratorios y, por otra parte, que la entidad prestamista dirija una comunicación al cliente exigiendo el pago no merece la calificación de servicio prestado por el banco, sino simple gestión por éste de sus propios intereses.

b) El tenor de la cláusula relativa a la comisión por certificación de saldoes el siguiente: ' La parte prestataria vendrá obligada a satisfacer a UCI, en concepto de certificación de saldo pendiente una comisión, devengada en el momento de emitirse la certificación y liquidable y pagadera con la siguiente cuota de amortización del préstamo o, en su caso, con el saldo de cancelación del mismo cuyo importe será que se encuentra comunicado al banco de España y vigente el momento de su devengo'.

Por el mismo criterio expuesto de que las comisiones ha de responder a servicios prestados no encontramos que sea abusivo el establecimiento de la que responde al libramiento por parte de la entidad de una certificación del saldo siempre que, como parece obvio y resulta de la propia naturaleza del documento, la misma se expida a petición del cliente.

4. Cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria

Como con todos los pronunciamientos del juzgador que no se ajustan a su postura de rechazo de la demanda, la entidad financiera demandada está también en desacuerdo con la declaración de nulidad de las cláusulas que imponen al prestatario el pago de los aranceles notariales y registrales, impuestos y los de inscripción y conservación del inmueble hipotecado y los correspondientes al seguro de daños del mismo, así como los gastos judiciales y extrajudiciales y los de correo, teléfono u otros medios de comunicación.

Se trata de la Cláusula Quinta, apartados b, c y d respectivamente, que a continuación pormenorizamos.

a) Aranceles notariales y registrales. La imposición al prestatario, sin ninguna precisión, del pago de la totalidad de los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, partiendo de que estamos ante cláusulas que no han sido negociadas individualmente, puede ser calificada de abusiva. Téngase en cuenta que se trata de la imposición de una obligación de pago de forma genérica e imprecisa, en que lo único que no parece dudoso es que deberá pagar en todo caso el prestatario, con independencia de quién sea el o los usuarios del servicio prestado por fedatario público o encargado del Registro inmobiliario.

Ello no quiere decir, desde luego, que nunca deba pagar el prestatario sino únicamente que no debe establecerse a priorique en todo caso deba ser él el pagador. Lo será cuando así le corresponda con arreglo a la normativa reguladora del pago de los aranceles correspondientes, pero no siempre y porque venga impuesta la obligación en una cláusula no negociada.

b) Impuestos.Esencialmente por los mismos motivos, debe mantenerse la decisión del juez de instancia respecto de la cláusula que de manera imprecisa y generalizante dice que serán a cargo de la parte prestatarias los impuestos, sin la menor pormenorización.

Viene a decir la recurrente que el sujeto pasivo de cada impuesto viene establecido por normativa de carácter público y como tal imperativa, por lo que la cláusula de marras no es apta para imponer al prestatario obligaciones tributarias que no le correspondan.

Por lo tanto, la cláusula que, si se atiende a su literalidad, parece imponer al prestatario la obligación de hacer frente a toda suerte de tributos relacionados con la operación reflejada en el contrato es superflua en el mejor de los casos y perturbadora en el peor, pues podría sustentar la indebida imposición de aquella obligación de pago.

En consecuencia, concluimos con el juez de primer grado que lo procedentes es su eliminación del contrato, en la medida en que una de sus posibles interpretaciones encaja en el concepto de abusividad.

c) Conservación.La cláusula que establece a cargo del prestatario los gastos de conservación del inmueble hipotecado y del seguro de daños del mismo no es censurada en la sentencia, pese a que en el recurso viene a justificarse de forma innecesaria. La conservación parece propia del propietario hipotecante y en cuento a los gastos del seguro, concretados en el pago de la prima, sabido es que son del cuenta del tomador con arreglo al art. 7 LCS .

Cuestión distinta es la que se refiere a la imposición de la obligación de aseguramiento, de la que más adelante nos ocupamos, siguiendo para ello el orden de la sentencia recurrida. Como también la de si el incumplimiento de tales obligaciones es bastante para justificar el vencimiento anticipado de la obligación.

d) Gastos judiciales y extrajudiciales.

Se impone al prestatario el pago de los ' gastos judiciales o extrajudiciales derivado del incumplimiento de sus obligaciones por la parte prestataria, incluidos los honorarios de abogados, aunque su intervención no venga exigida por la ley'.

Dice la parte apelante que en un proceso de ejecución los gastos son a cargo del deudor ejecutado, porque así lo dispone la ley y, efectivamente, dice el art. 539.2 LEC que las costas son a cargo del ejecutado.

Así planteada la cuestión, la situación es similar a la suscitada en relación con la cláusula sobre pago de impuestos. Pues si ya lo dice la ley era superflua su inclusión en el contrato y si la cláusula dice algo más, es correcto proceder a su examen.

Compartimos el criterio del juez de instancia.

En primer lugar, aunque es sabido que las reclamaciones por el incumplimiento de un préstamo hipotecario se conducen normalmente por el singular cauce de la ejecución hipotecaria, no debe descartarse ab initiola posibilidad de que lo sean por un juicio declarativo, en cuyo caso la aplicación en materia de costas del art 394 LEC ofrece expresamente al tribunal la posibilidad de ponderar la concurrencia de circunstancias que permitan excepcionar al principio del vencimiento a lo que, por otra parte, también puede conducir la mención que de dicho precepto se hace en el art. 561.1.1 LEC .

Por lo tanto, no debe generalizarse ni presumirse que en todo caso el deudor deberá pagar las costas.

En segundo termino, la expresión gastos extrajudiciales es más amplia que la de costas generadas en el proceso, por lo que su falta de matiz conduce a que en todo caso debe satisfacer tales gastos, por otra parte ayunos de fiscalización, el deudor.

Finalmente, la mención al pago de honorarios de abogados, aunque la ley no exija su intervención y sin precisar ninguna circunstancia, da lugar a que siempre deba hacer frente a ellos el prestatario, incluso cuando la propia ley declara superflua la intervención de tales profesionales, por lo que sus honorarios no pueden venir cubiertos por las costas ( art. 241.1.1 LEC ) y nada justifica que en todo caso deba satisfacerlos aquél.

e) Gastos de correo, teléfono u otros medios de comunicación

Su carácter abusivo y consiguiente declaración de nulidad deriva de lo indiscriminado de su imposición.

Dice bien la recurrente cuando alega que, tratándose de un gasto no reglamentado, debe ser objeto de pacto expreso. Pero es abusivo y desequilibrante que se imponga de manera generalizada y sin ninguna pormenorización al prestatario consumidor.

5. Sobre los intereses de demora

Sostiene la prestamista que yerra el juez de instancia al tachar de abusivo el interés moratorio del 18% establecido en la cláusula Sexta A del contrato litigioso. Dice que hay que tener en cuenta la fecha de la contratación (2004) y que fue una ley posterior, la Ley 1/2013, la que modificó el art. 114 de la Ley Hipotecaria para establecer en los préstamos con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual un interés moratorio que no exceda del triple del interés legal.

Coincidimos con el juez de instancia en la consideración como abusiva de la cláusula contractual que establece unos intereses moratorios del 18% anual. Recordamos que el art 85.5 del TR LCU dice que lo son ' las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' (en el mismo sentido, apartado 1.e del Anexo de la Directiva comunitaria 93/13/CEE y Disposición Adicional Primera-1.3 de la Ley 26/1084 , vigente cuando fue firmado el contrato).

Partimos del hecho de que en el año 2004 en que se firmó la escritura que constituye título ejecutivo el interés legal del dinero era el 3.75% anual y que el 18% fijado en el contrato como tipo aplicable a los moratorios es 4.8 veces dicho interés legal a la fecha de la contratación.

Se tome como referencia el límite fijado en 2,5 veces el interés legal por el art. 19.4 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo vigente al firmarse el contrato, el legal incrementado en el cincuenta por ciento que el art. 20.4 LCS prevé a cargo de la aseguradora morosa en el pago de la prestación, o el triple del legal a que se refiere el art. 114 de la Ley Hipotecaria tras la reforma por la Ley 1/2013, es abusiva la cláusula que fija interese de demora del 18%.

En este sentido se viene expresando este tribunal en, por ejemplo, el Auto núm. 49 de 10 de marzo de 2014 y en el núm. 58 de 31 de marzo de 2014 ya citado. Cabe añadir que en la Jornada de Unificación de criterios de esta Audiencia Provincial celebraba en fecha 24 de mayo de 2.013 se acordó en Junta no Jurisdiccional de Magistrados, en relación a los préstamos hipotecarios, que debe considerarse abusiva una cláusula que establezca un interés que supere el triple del interés legal del dinero, de conformidad con el artículo 114 de la Ley Hipotecaria .

No empece a ello el que, como es sabido y dice la recurrente, los moratorios son intereses punitivos, no remuneratorios, pues dicho carácter no obsta a que se consideren abusivos cuando son excesivos, como es el caso.

Consecuencia de lo que acaba de decirse es la conclusión judicial de que dichos intereses moratorios deben considerarse abusivos por los criterios ya expuestos, lo que conlleva la nulidad de la respectiva cláusula contractual, tal como se ha acordado en la instancia.

La nulidad de la cláusula de referencia no permite la moderación de la misma o, dicho de otro modo, la aplicación de cualquier tipo inferior al pactado y declarado nulo. Así lo viene sosteniendo este tribunal en múltiples resoluciones (por ejemplo, Auto núm. 134 de 12 de julio de 2012 , Sentencia núm. 367 de 12 de julio de 2012 , Scia núm. 437 de 21 de septiembre de 2012 , Scia núm. 623 de 21 de diciembre de 2012 , Sentencia de 22 de octubre de 2013 , Sentencia núm. 478 de 12 de diciembre de 2013 y Auto núm. 16 de 30 de enero de 2014 , además de otros).

Este es el criterio mantenido por las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/10 ), 30 de mayo de 2013 (asunto C488/11 ) y 30 de abril de 2014 (asunto C-26/13 ).

Por lo tanto, atendiendo al principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, no puede acordarse en sede judicial la aplicación de tipo alguno de interés moratorio una vez declarada la nulidad de la cláusula contractual correspondiente porque, como dice el Tribunal de Luxemburgo, ello debilitaría el efecto disuasorio.

Ni siquiera cabe el recálculo contemplado en la Disp. Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, tal como viene diciendo este tribunal (Autos núm. 290 de 18 de diciembre de 2013 , núm. 39 de 25 de febrero de 2014 y núm. 49 de 10 de marzo de 2014 y núm. 53 de 12 de marzo de 2014 , entre otros). Frente a la norma invocada debe prevalecer el contenido de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, tal como ha sido interpretada por la citada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de forma que en cuanto a los intereses de demora, si la cláusula que los impone es declarada abusiva, no cabe aplicar un interés inferior al pactado, siendo la consecuencia su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, que es definitiva lo que supondría la aplicación de la norma citada.

Digamos, para terminar, que esta postura viene avalada por la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el día 21 de enero de 2015 en los Asuntos acumulados Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./13, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/13, Convenio Colectivo de Empresa de MONDI IBERSAC, S.A. (SMURFIT IBERSAC, S.A.)/13 y C-487/13.

6. Capitalización de intereses

En el apartado 4 de la cláusula Sexta A se dice que ' A los efectos del cálculo y devengo de los intereses de demora, los intereses ordinarios se entenderán capitalizados, de conformidad con lo previsto en el art. 317 del Código de Comercio .-En ningún caso los intereses de demora serán objeto de capitalización'.

En la sentencia de instancia se dice que una vez declarada la nulidad de los intereses de demora es ocioso el estudio de la licitud de la cláusula de anatocismo. La recurrente insiste en la corrección del pacto al respecto.

Llamamos la atención, en primer lugar, acerca de que es superflua cualquier referencia al anatocismo de los intereses de demora, prohibidos por el art. 114 LH en préstamos con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual.

Por lo demás, nada que objetar al anatocismo de los intereses remuneratorios mediante pacto expreso, como es el caso, por venir admitido por el art. 317 C. Com .

Cuestión distinta es que tal licitud carezca de efectos materiales en el presente caso, puesto que la cláusula de anatocismo se estableció a los efectos del cálculo y devengo de los intereses de demora y esta consecuencia prevista ha quedado sin contenido una vez que se anula la cláusula que los regula.

7. Vencimiento anticipado

La cláusula Sexta.B de la escritura dice:

' RESOLUCIÓN ANTICIPADA.-No obstante el vencimiento pactado, U.C.I. podrá declarar vencido de pleno derecho el préstamo y hacer exigibles la totalidad de las obligaciones de pago contraídas por la parte prestataria, cuando ésta no satisficiera alguna de las cuotas de ingreso de amortización pactadas en este escritura y además por las siguientes causas:

1) cuando se compruebe el falseamiento en los datos de la parte prestataria o en los documentos aportados por la misma para la concesión del préstamo o cuando no se destine el préstamo la finalidad pactada

2) si esta escritura no fuese inscrita, salvo por causa no imputable a la parte hipotecante, en el Registro de la Propiedad dentro del término de tres meses a contar desde el presente otorgamiento o desde que el registro correspondiente extendiera la oportuna nota de denegación o suspensión de la inscripción

3) si la parte hipotecante no consistiere la ampliación de la hipoteca aquí constituida a otros bienes en caso de que la finca aquí hipotecada haya disminuido su valor en más de un 20% según tasación efectuada por la sociedad de tasación designada por la unión de crédito inmobiliario

4) si gravasen la finca, en la fecha de esta escritura cargas no consignadas en la misma

5) si se entablan dos o más procedimientos de reclamación de cantidad contra la parte prestataria

6) si la parte prestataria incumpliera cualquiera de las obligaciones establecidas en la cláusula séptima'

En la sentencia de instancia se declara la nulidad por abusiva de la cláusula que permite la resolución anticipada del préstamo a iniciativa de la prestamista por el impago de una cuota, por el que se dice 'falseamiento de datos', por no destinar el importe del préstamo a la finalidad pactada y por haberse instado dos o más procedimientos de reclamación de cantidad contra el prestatario. Contra esta apreciación judicial se alza también la prestamista.

Diferenciamos, siguiendo el enunciado de la cláusula, el motivo consistente en el impago de una cuota de los restantes.

a) Por impago de una cuota

El pacto de vencimiento anticipado por impago de una cuota es abusivo en el presente caso, por cuanto existe una evidente desproporción entre la duración prevista del contrato por treinta años o, dicho en términos de pagos parciales, 360 cuotas, y la posibilidad que se concede a la entidad financiera de proceder a su resolución por el incumplimiento objetivo por parte del prestatario de la obligación de pago una sola cuota. Esta apreciación viene reforzada por la actual redacción del art. 693.1 LH , tras la modificación introducida por la Ley 1/2013, que condiciona la facultad de la acreedora para declarar la resolución y el vencimiento anticipado al impago de, por lo menos, tres cuotas mensuales.

Saliendo al paso de las alegaciones de la parte recurrente acerca de que la propia ley limita a varios impagos la facultad resolutoria y que debe atenderse a la entidad del impago en cada momento, debemos recordar que el presente proceso versa únicamente sobre la pretendida nulidad de cláusulas del contrato por el carácter abusivo que la parte demandante sostiene, por lo que no se pide al tribunal que se pronuncie acerca de si ha sido correcta o abusiva la iniciativa resolutoria en un caso concreto, que ni es objeto del procedimiento que nos ocupa, ni consta en autos que se haya producido.

En varias resoluciones en que nos hemos pronunciado en segunda instancia en el ámbito de procedimientos de ejecución hipotecaria hemos dicho que, pese a la existencia de cláusulas similares o idénticas a la que nos ocupa, en el caso concreto no merecía censura la resolución contractual tras el impago de cinco, seis o más cuotas.

El caso presente es distinto. Se pide un pronunciamiento judicial acerca de si es abusiva la cláusula que faculta a la entidad financiera a resolver el contrato anticipadamente ante el impago de una cuota, en un préstamo con las características ya indicadas. Y, como ya hemos dicho, se trata de una facultad que introduce una desproporción que justifica su declaración como abusiva.

Desde luego, la supresión de la cláusula no comporta que quede facultado el prestatario para el incumplimiento de sus obligaciones, sin que frente a ello pueda reaccionar la prestamista, que en todo caso podrá basar la resolución en la infracción relevante de sus obligaciones por parte del prestatario y en las normas generales, como puede ser el art. 1124 CC que, aplicable a las obligaciones recíprocas, no impide la aplicación a un caso como el presente, siquiera por analogía.

b) Por otras causas incluidas en la cláusula Sexta.b

1. Falseamiento de datos

La atribución a la prestamista de la facultad resolutoria por el 'falseamiento de datos', sin ninguna precisión, es abusiva por su generalidad y por el amplísimo margen de discrecionalidad y con ello, de posibilidad de ejercicio arbitrario que ello conlleva.

Puede justificarse la resolución anticipada en el caso de que la parte prestamista haya falseado datos relevantes o de importancia de suerte que, por ejemplo, quepa inferir razonablemente que de conocer la realidad y los datos veraces la entidad no hubiera concedido el préstamo.

Pero no es admisible una cláusula que ampara la resolución anticipada que, en su caso, podría decidirse por la entidad financiera por cualquier clase de discrepancia entre los datos facilitados por el prestatario y la realidad, sin atender a su entidad e importancia en la formación de la voluntad proclive a la concesión del préstamo.

2. No destino del préstamo a la finalidad pactada.

El juez declara abusiva la previsión de la facultad de resolución por no destinar la vivienda a la finalidad pactada, cuando lo que se establece en esta cláusula es el no destino del préstamo al fin convenido. Y, en la misma línea, en su recurso se esfuerza la prestamista en justificar la razonabilidad de dicha exigencia, inexistente en la cláusula citada, como vemos.

Por lo tanto, queda este motivo vacío de contenido y nada tenemos que decir.

3. Dos o más procedimientos de reclamación de cantidad contra el prestatario.

Podría argumentarse la justificación de la resolución por el dictado de una o varias sentencias firmes de condena al pago de cantidades de cierta importancia, lo que justifica la merma de la solvencia. Pero no por la mera interposición de varias demandas de reclamación de cantidad contra el prestatario que, lógicamente, hayan dado lugar a la incoación de otros tantos procedimientos, pues este mero hecho procesal no minora la solvencia del deudor.

Mantenemos, por lo tanto, la consideración de esta cláusula como abusiva.

c) Por incumplimiento de obligaciones contempladas en la cláusula Séptima.

La cláusula Sexta.B de la escritura prevé también la posibilidad de resolución anticipada a instancia de la prestamista ' si la parte prestataria incumpliera cualquiera de las obligaciones establecidas en la cláusula séptima'(ap. 6).

Y la sentencia de instancia declara abusivas las cláusulas que imponen al prestatario determinadas obligaciones, relativas a la conservación de la finca, pago de contribuciones e impuestos, no hay arrendamiento de la finca, aseguramiento de la misma contra daños y no afectación del inmueble a la actividad profesional o empresarial, en la medida en que las mismas pueden fundamentar la resolución anticipada del contrato, por lo que se cuestiona esta facultad ligada al incumplimiento de aquellas obligaciones.

Debemos entender que dicha declaración de nulidad no es de las cláusulas que imponen determinadas obligaciones, sino de la que anuda al incumplimiento de éstas la facultad de resolución y vencimiento anticipado. Disconforme con este criterio se muestra también la prestamista.

1. Resolución por incumplimiento de la obligación de conservación.

Recordamos que no se trata de cuestionar la razonabilidad de que el prestatario propietario del bien hipotecado se responsabilice de la conservación del mismo. Precisamente para conseguir esta finalidad se regula en el artículo 117 de la ley hipotecaria la llamada acción de devastación o deterioro, al disponer: ' Cuando la finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo de valor, por dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del Juez de Primera Instancia del partido en que esté situada la finca, que le admita justificación sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su exactitud y fundado el temor de que sea insuficiente la hipoteca, se dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitar o remediar el daño.'

Pero una cosa es que el prestatario hipotecante deba conservar la finca y otra bien distinta que la estimación por parte de la prestamista de que no atiende esta obligación pueda justificar la resolución anticipada, que consideramos facultad injustificada y proclive a su ejercicio arbitrario, por lo que concluimos que es acertada la declaración de nulidad.

2. Impago de tributos.

Podríamos remitirnos a lo dicho más arriba en relación con la obligación de pago de impuestos. Claro es que se trata de una obligación establecida por normas legales, por lo que es superfluo su recordatorio en el contrato, a lo que nada podemos oponer.

No se trata de que pueda justificarse el que en el contrato se diga que el prestatario ha de pagar los impuestos a que por ley viene obligado, lo que es obvio. Lo que se cuestiona es que el incumplimiento de dicha obligación tributaria justifique la resolución del contrato, por la evidente desproporción que existe entre aquel (no se dice nada de la entidad de la infracción fiscal, o de la cuantía de los impuestos no satisfechos) y la resolución contractual a instancias de la prestamista.

3. Incumplimiento de las obligaciones relativas al arrendamiento de la finca.

Reiteramos los que venimos diciendo. No se discute si la prestamista puede imponer determinadas limitaciones o condiciones al prestatario sino, simplemente, si está justificada la resolución y consiguiente vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo por el incumplimiento de esta obligación. No lo está, por desproporcionada.

Por lo tanto, es correcta la declaración de nulidad de la cláusula que permite el vencimiento anticipado en este supuesto.

4. Incumplimiento de la obligación de asegurar.

Insistimos en que no se cuestiona ahora que el arrendatario debe asegurar la finca, sino si el incumplimiento de esta obligación tiene entidad suficiente, habida cuenta de la entidad y trascendencia del contrato, para la resolución del mismo a instancias de la prestamista que, por ejemplo, tiene a su alcance otros medios para forzar a los obligado a dicho aseguramiento.

5. Sobre la obligación de no afectar el inmueble hipotecado la actividad profesional o empresarial.

Decimos lo mismo que en los anteriores apartados. Con independencia del grado de justificar que pueda tener la obligación de que la finca hipotecada no quede afecta alguna actividad profesional o empresarial y, por lo tanto, permanezca totalmente desligada de las incidencias de un eventual procedimiento concursal del prestatario ( art. 56.1 LC ), entendemos injustificada y por ello nula la cláusula que al incumplimiento de esta obligación anuda la facultad resolutoria que se viene cuestionando.

8. Sobre la obligación de aseguramiento y percepción por la prestamista de las indemnizaciones a que de lugar el siniestro.

La cláusula Séptima obliga al prestatario, en su apartado 4, a ' asegurar la finca hipotecada contra riesgo de daños, incendio y catástrofes' Y en la cláusula Novena, bajo el epígrafe 'extensión de la garantía', se dice que 'En caso de siniestro, ruina o expropiación forzosa unión de crédito inmobiliario tendrá derecho a percibir directamente cualquier indemnización que corresponda al dueño de la finca hipotecada por tales eventos apoderando este último con carácter de irrevocable a unión de crédito inmobiliario para el cobro de las mismas las cuales se destinarán a la amortización de capital e intereses hasta donde alcance. Asimismo, en caso de que por cualquiera de las circunstancias señaladas la indemnización consistiera en la adjudicación de un nuevo inmueble a la parte hipotecante, unión de crédito inmobiliario, podrá exigir la constitución de la hipoteca sobre el nuevo inmueble. En caso de que la parte hipotecante no consintiera la constitución de dicha hipoteca, unión de crédito inmobiliario, podrá declarar vencido del préstamo de pleno derecho.'

El juez de instancia considera que se imponen al prestatario obligaciones no establecidas en la ley con carácter imperativo y que por lo tanto son nulas las cláusulas que las contienen.

Discrepamos. Aunque no se haya acreditado, como no lo ha sido, que dichas cláusulas, como tampoco las declaradas nulas, hayan sido resultado de una negociación individualizada, consideramos que no introducen a cargo del prestatario obligaciones o cargas desequilibrantes o desproporcionadas.

Mediante el aseguramiento de la finca hipotecada se procura el mantenimiento y la integridad de la misma, lo que es acorde a la función de garantía del cumplimiento de la obligación de pago a que tiende la hipoteca.

Y a la misma finalidad sirve la facultad de percepción por la prestamista del importe de indemnizaciones por expropiación o siniestro. Una vez desaparecida la garantía inmobiliaria por alguna de tales causas, que la acreedora perciba directamente el importe líquido de las correspondientes indemnizaciones atiende, simplemente, a la satisfacción de su posición deudora.

Por otra parte, esta preferencia en el cobro de la indemnización es coherente, por lo que respecta a cualquier indemnización, con lo que dispone el art. 109 LH (' La hipoteca se extiende ... al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados'). Y viene avalada, por lo que respecta al seguro, por el art. 40 LCS (' El derecho de los acreedores hipotecarios, pignoraticios o privilegiados sobre bienes especialmente afectos se extenderá a las indemnizaciones que correspondan al propietario por razón de los bienes hipotecados, pignorados o afectados de privilegio, si el siniestro acaeciere después de la constitución de la garantía real o del nacimiento del privilegio. A este fin el tomador del seguro o el asegurado deberán comunicar al asegurador la constitución de la hipoteca, de la prenda o el privilegio cuando tuviera conocimiento de su existencia.-El asegurador a quien se haya notificado la existencia de estos derechos no podrá pagar la indemnización debida sin el consentimiento del titular del derecho real o del privilegio. En caso de contienda entre los interesados o si la indemnización hubiera de hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación garantizada, se depositará su importe en la forma que convenga a los interesados, y en defecto de convenio en la establecida en los artículos 1.176 y siguientes del Código Civil .-Si el asegurador pagare la indemnización, transcurrido el plazo de tres meses desde la notificación del siniestro a los acreedores sin que éstos se hubiesen presentado, quedará liberado de su obligación').

9.Sobre la determinación del encargado de tasación y realización de gestiones hasta la inscripción y sobre copias y subsanaciones.

La parte dispositiva de la sentencia declara nulas las cláusulas Quinta y Decimotercera, precisando que lo son en los términos que se indican en la fundamentación de la sentencia.

La cláusula Quinta dice:

' La persona o entidad encargada de la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la persona o entidad que afecta el cargo de la tramitación de las escrituras de préstamo hipotecario y, en su caso de las previas necesarias hasta su definitiva inscripción en el Registro de la Propiedad, así como la entidad aseguradora, han sido determinadas del mundo acuerdo entre el cliente y unión de crédito inmobiliario y en interés de ambas partes.-En particular reconocen expresamente que la determinación de la gestoría de mutuo acuerdo entre la parte prestataria y la unión de crédito inmobiliario responde a los intereses de ambas partes basados, por una parte, en la efectiva entrega y recepción, por parte de la prestataria, del importe íntegro del préstamo en este acto, sin haberse constituido aún la hipoteca a favor de unión de crédito inmobiliario mediante su inscripción registral; y por otra parte, en la seguridad para unión de crédito inmobiliario de que se lleven a efecto, y con la debida diligencia, todos los trámites de presentación en inscripción en el registro de la propiedad de la presente escritura y que las previas necesarias, en su caso trámites en cuyo buen fin depende la plena existencia del derecho de hipoteca una vez inscriptos. Por ello, las partes reconocen que, de no existir el acuerdo en la determinación de la gestoría, no habrían podido cumplirse los intereses de la parte, no pudiendo realizarse, en tal caso, la entrega y recepción del préstamo en este acto, dado el riesgo asumido por unión de crédito inmobiliario de no obtener la inscripción de su derecho de hipoteca. En virtud de todo ello, en particular en orden a la inscripción de la hipoteca ambas partes atribuyen a esta determinación el carácter irrevocable.'

Se refiere a la facultad conferida para la realización de determinadas gestiones, referidas a la tasación e inscripción del contrato en el Registro de la Propiedad.

Y ni hallamos motivo de tacha que pueda justificar la declaración de nulidad por abusiva ni, atendiendo a su tenor literal, se infiere el mismo de las razones que para ello se ofrecen en la sentencia.

Por lo tanto, debe revocarse este concreto pronunciamiento.

b) En cuanto a la cláusula Décimotercera, su tenor literal en el particular que el juzgador ha considerado relevante, es : '(...) Las partes prestataria e hipotecante se comprometen a otorgar, con gastos a su cargo cuantas escrituras de subsanación o aclaración fueran necesarias para su inscripción en el registro de la propiedad y a tal efecto apoderar irrevocablemente a unión de crédito inmobiliario para subsanar o complementar aquellos defectos de tal naturaleza que señale la nota oficial o la información verbal de la calificación registral, siempre que los mismos no se refieran a elementos económicos esenciales del préstamo o a la garantía constituida.'

La motivación de la sentencia referido a este extremo del contrato viene a refrendar su licitud, por lo que la declaración de nulidad que se contiene en el fallo de la misma parece deberse a un error, que este tribunal procede a enmendar con la supresión de dicha mención.

TERCERO.-Consecuencia de lo dicho hasta ahora es la supresión de la parte dispositiva de la sentencia de instancia de los pronunciamientos que declaran la nulidad de las cláusulas Cuarta.A.e sobre comisión por certificación de saldo, Séptima.4 sobre obligación de aseguramiento, Novena sobre extensión de la garantía, Quinta sobre apoderamiento para realizar gestiones y Décimotercera sobre segundas copias y subsanaciones.

Por lo demás, mantenemos los restantes pronunciamientos de la resolución apelada.

Por lo tanto, se estima en parte el recurso y no se hace expresa imposición de las costas de la alzada ( art. 398), a la vez que se acuerda la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada para la tramitación del recurso (D. Ad. 15 LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. EFC, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en fecha veintiséis de septiembre de dos mil catorce, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 590 de 2013, REVOCAMOS PARCIALMENTEla resolución recurrida Y suprimimos de la parte dispositiva de la sentencia de instancia los pronunciamientos que declaran la nulidad de las cláusulas Cuarta.A.e sobre comisión por certificación de saldo, Séptima.4 sobre obligación de aseguramiento, Novena sobre extensión de la garantía, Quinta sobre apoderamiento para realizar gestiones y Décimotercera sobre segundas copias y subsanaciones.

CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientosde la resolución apelada.

No hacemos expresa imposición de las costas de la alzada.

Se acuerda la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada para la tramitación del recurso

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.