Sentencia Civil Nº 137/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 179/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933886

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0112617

Recurso de Apelación 179/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 854/2013

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO

APELADO:Dña. Susana

PROCURADOR: D. MANUEL JOAQUÍN BERMEJO GONZÁLEZ

SENTENCIA Nº 137

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

En Madrid, a treinta de abril de dos mil quince.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 854/2013, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO y defendida por Letrado, y de otra, como apelada-demandante Dña. Susana , representada por el Procurador D. MANUEL JOAQUÍN BERMEJO GONZÁLEZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/10/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/10/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr. Bermejo González, en nombre y representación de Dª Susana contra Bankia S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 con fecha de 29/05/2009 con Nº NUM000 de 720 títulos por importe de 72.000 €, así como de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia, S.A., condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad de SETENTA Y DOS MIL EUROS (72.000 €), más intereses legales desde la fecha de reclamación - 26/12/2012 - hasta su efectiva restitución y descontando los intereses brutos pagados por la demanda - 13.877,29 €.

Se declara que la titularidad de las acciones pasen a la entidad demandada.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 28 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia nº 206/2014, de 17 de octubre de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario 854/2013,

que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.-Mediante dicha resolución judicial se estimó íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de la actora- apelada: Dª . Susana , cuyas circunstancias personales constan referidas en los fundamentos jurídicos primero y tercero de la sentencia recurrida, contra la entidad BANKIA S.A., y se declaró la nulidad de cada orden de suscripción de 29 de mayo de 2009, de 720 títulos, con relación a las participaciones descritas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, en concepto de títulos de 'Participaciones preferentes Caja Madrid 2009, Serie II', por importe de 72.000 €, estando calificada de cliente minorista, con perfil ahorrador conservador, según se deduce de la exposición fáctica circunstanciada que consta descrita en la demanda, y se comprueba en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que consta unida a los folios 456 a 466 de autos. La creencia de la parte actora, en esta clase de litigios, según hemos podido comprobar en numerosos precedentes semejantes, es que contrató una especie de depósito a plazo fijo de cinco años con una rentabilidad de hasta el 7%., o similar, precisándose las condiciones del test de conveniencia en los folios 463 y 464 de autos, del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, al tiempo de la suscripción debatida, teniendo en cuenta la valoración judicial de si hubo o no comprensión financiera suficiente para entender las consecuencias de la adquisición de los títulos de participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid, por importe principal de 72.000 € en concepto de títulos de 'Participaciones preferentes Caja Madrid 2009, Serie II'. En el fallo de dicha sentencia estimatoria de la demanda se acordó, además de anular la respectiva orden de suscripción del producto contratado por cada demandante, conceder la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, más los intereses legales, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Interpone recurso de apelación la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A., que se funda en los argumentos que a continuación se exponen de forma resumida: 1.- Caducidad de la acción y error en la valoración de la prueba, habiendo cumplido su labor comercializadora CAJA MADRID en la venta de su producto de participaciones preferentes del año 2009 a la parte actora, por lo que el razonamiento estimatorio de la demanda del juzgador carece de fundamento y debe ser revocado, al no existir contrato de asesoramiento alguno. Cumplimiento por BANKIA de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, sucesivas compras, venta y canje de participaciones preferentes. 2.- Afirma la parte apelante que el actor conocía las características del producto ya que fue debidamente informado sobre dichas participaciones preferentes. Entiende que no se está en presencia de una relación jurídica de asesoramiento en materia de inversión sino de un contrato de comercialización de un producto de inversión financiera, de ahí que las exigencias de información no revistan la misma entidad. Al no prestar servicio de asesoramiento no está obligada a obtener información sobre los conocimientos y experiencia de los actores en la inversión realizada, ni sobre la situación financiera del cliente, ni sobre los demás extremos a que se refiere el artículo 79 bis, apartado 6, de donde la parte apelante considera el cumplimiento de las obligaciones que la ley de Mercado de Valores impone a las entidades que prestan servicios de inversión: a) Clasificación de sus clientes. Se clasificó a los actores como minoristas, dándoles la protección que para esta clase de cliente se deriva de la misma. b) Obligaciones de información. Se ofreció información específica sobre el instrumento a contratar mediante los documentos aportados, en que figuran los aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversos se destacan los términos 'complejo', 'perpetuo', 'no constituye un depósito bancario', así como destacados en negrita los factores de riesgo de las participaciones preferentes. c) Obligaciones de realizar el test de conveniencia. Se estima cumplida la obligación de información y se señala que desde la firma de los documentos de la primera orden de compra, tuvo tiempo para leer y analizar toda la documentación firmada. Entiende la parte apelante que en la sentencia de instancia no se concluye cuáles han sido los incumplimientos de información, ni se justifica que el consentimiento prestado por la actora sea un consentimiento viciado de error. 3.- Inexistencia de omisiones en la información facilitada a la actora. Se niega que concurriera dolo de la entidad al contratar, en su modalidad de dolo negativo o por omisión, así como de error en el consentimiento, al no concurrir los requisitos para apreciarlo como invalidante del consentimiento. El hecho de haber firmado la documentación contractual pone de manifiesto que la demandante conocía el contenido y el alcance de los mismos. 4.- Irrelevancia del resultado económico para la doctrina del error como vicio de la voluntad, y carga de la prueba. 5.- Error en la valoración de la prueba: Inexcusabilidad del error alegado por la parte actora en la compra de títulos. La parte apelada se ha opuesto a dichos motivos defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia recurrida, según consta en las alegaciones recogidas en los folios 504 a 522 de autos, y que se tienen por reproducidas debido a su extensión. Habiendo conseguido la parte actora rebatir con éxito jurídico los argumentos desarrollados a lo largo de los folios 471 a 490 de autos, por la entidad bancaria recurrente en el escrito de interposición de su apelación.

TERCERO.-En la sentencia apelada se estimó la demanda, considerándose rechazada la caducidad en el fundamento jurídico segundo, conclusión que se ajusta a la doctrina de las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 11ª, de 1-3-2013, nº 122/2013, rec. 92/2012 , sec. 25ª, 24-5-2013, nº 239/2013, rec. 787/2012 , sec. 14ª, 16-5-2014, nº 184/2014, rec. 718/2013 , y sec. 19ª, 2-6-2014, nº 184/2014, rec. 259/2014 y 14-1-2015, nº 10/2015, rec. 739/2014 , en que sobre la posible caducidad de la acción de nulidad, se consideró que: Para el cómputo del plazo de caducidad del artículo 1301 CC , el día inicial se sitúa en la consumación del contrato, o lo que es lo mismo a partir de su entrada en ejecución después de perfeccionado, según el artículo 1261 CC , y antes de su agotamiento, cuando las prestaciones reciprocas están cumplidas o ya no se puedan cumplir, momento en que se dejaron de abonar intereses en el mes de marzo de 2012, siendo presentada la demanda el día 28 de junio de 2013, sin que se llegara a completar el plazo legal de caducidad en este caso, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo fijada en sus sentencias de la Sala 1ª de 11-6-2003 y 18 junio 2012 EDJ 2012/125247, así como, de la sentencia del Pleno de dicha Sala de 12 de enero de 2015 . Por lo tanto, el primer motivo del recurso de apelación de BANKIA no debe prosperar, al estar bien resuelta dicha excepción en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Respecto de los motivos del recurso, que versan acerca de la valoración judicial del conjunto de las pruebas practicadas, hemos de aplicar la doctrina consolidada sobre el fondo jurídico de esta clase de asuntos, que han sido resueltos de manera coincidente, por medio de las sentencias de esta sec. 19ª, 2-6-2014, nº 184/2014, rec. 259/2014 y 14-1-2015, nº 10/2015, rec. 739/2014 , mediante la confirmación de sendas sentencias dictadas en la primera instancia, que fueron estimatorias de demandas semejantes, ratificándose dicho criterio por medio de las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, de 25-3-2014, nº 107/2014, rec. 707/2013 , y 16-4-2014, nº 140/2014, rec. 47/2014 . Así como, en las sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 5ª, 30-12-2013, nº 497/2013, rec. 515/2013 , y sec. 3ª, de 20-5-2014, nº 164/2014, rec. 117/2014 . En cuanto a la naturaleza jurídica y régimen legal de las participaciones preferentes, las SSAP Asturias, Sec 7ª, de 29 de julio de 2.013 , y de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 19ª, de14-1-2015 , nº 10/2015 , rec. 739/2014 , explican que: 'De la regulación de las participaciones preferentes en nuestro derecho sustantivo cuando se celebra el contrato a que se refieren los autos: Decíamos ya en nuestras sentencias de esta misma Sección 19ª de 20 diciembre 2013 (rollo de sala 687/2013 ), 14 febrero 2014 , 19 y 26 de mayo, 9 de junio, 15 y 29 de septiembre, 20 de octubre y 18 de diciembre del mismo año, que 'vamos a ocuparnos, acto seguido, de los rasgos esenciales de la regulación de las participaciones preferentes para, en definitiva, conocer su configuración, sus riesgos, al igual que el condicionamiento de la inversión a la situación última de la entidad bancaria o crediticia que hubiese emitido-comercializado los repetidos productos, al tiempo que entendemos absolutamente necesaria la regulación legal de las mismas porque los parámetros que recoge el legislador debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente que adquiere las participaciones .

4. A.- Disposiciones legales de interés para la comprensión de la naturaleza jurídica, caracterización y funcionamiento de las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito :

4.A-1 : Dispone el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (EDL 1985/8479) (que aún estando derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, es aplicable en nuestro caso en razón del momento en que ocurren los hechos (EDL 2014/94128)) que a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes (dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución); pues bien, es la disposición adicional segunda de la ley a que acabamos de hacer mención, introducida por la ley 13/2003, de 4 julio y modificada luego por el artículo 1.10 de la ley 6/2011, de 11 abril (EDL 2011/21802 ) y ley, también, 9/2012, de 14 noviembre, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios; la repetida disposición adicional segunda -que entendemos es de sumo interés para poder dar respuesta a la problemática suscitada en el presente litigio y en lo que a nosotros interesa- se expresa así:

1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes .

b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes , si bien:

i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo sexto (las entidades de crédito... deberán mantener en todo momento un volumen suficiente de recursos propios en relación con las inversiones realizadas y los riesgos asumidos)

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.

El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio (EDL 2003/29207), Concursal.

No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la (EDL 1885/1) entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.

i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.

j) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 por ciento.

k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión, sin que el número total de tales inversores pueda ser inferior a 50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en el art. 78 bis.3.e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (EDL 1988/12634 ).

l) En el caso de emisiones de entidades que no sean sociedades cotizadas, en los términos del art. 495 de la Ley de Sociedades de Capital , el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 100.000 euros y en el caso de las restantes emisiones, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 25.000 euros.

4.A-2 : Es el Banco de España, conforme al artículo 1.10 de la ley 6/2011 de 11 abril (EDL 2011/21802), en su apartado tres, al que corresponde, en su condición de autoridad responsable de la supervisión de las entidades de crédito y sus grupos consolidables, revisar los sistemas, sean acuerdos, estrategias, procedimientos o mecanismos de cualquier tipo, aplicados para dar cumplimiento a la normativa de solvencia contenida en esta Ley y en las disposiciones que la desarrollen. Dicha revisión incluirá a las políticas y prácticas de remuneración a que se refiere el apartado 1 bis del art. 30 bis de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito (EDL 1988/12662).

4.A-3 : Son de sumo interés, a nuestros efectos, el contenido de los artículos 79 y 79 bis de la ley de mercado de valores tras la reforma operada por la ley y 47/2007, 19 diciembre, cuando expresan que (Artículo 79. Obligación de diligencia) las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta Ley.

En cuanto a las obligaciones de información, expresa el artículo 79 bis que :*Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. *Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. *A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. *El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.*Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.*Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

4. A.4: Finalmente insertamos el contenido de los artículo 48.2 de la ley 26/1988, 29 junio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que se expresa así: Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pueda:*Establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.*Imponer la entrega al cliente de un ejemplar del contrato, debidamente suscrito por la entidad de crédito.*Dictar las normas necesarias para que la publicidad, por cualquier medio, de las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito incluya todos los elementos necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones, regulando las modalidades de control administrativo de dicha publicidad, y pudiendo establecer, entre ellas, el régimen de previa autorización.*Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.

4.B.-Conclusión del estudio de la normativa que precede y que regula las participaciones preferentes: Desde cuanto queda expuesto puede inferirse ya, claramente, que haya de entenderse por participaciones preferentes , régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes , la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes , que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor. Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones preferentes no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes , se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes , a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para personas -como ocurre en nuestro caso- sin formación financiera alguna, por más que aquel producto financiero se regule, como hemos visto, legalmente.

Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información -ya dijimos que en este asesoramiento se residencia el contrato que también produce sus efectos entre las partes- y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores'.

QUINTO.-Por otra parte, la acción inicial es de nulidad del contrato por vicio del consentimiento, estando ajustado a Derecho el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada, al examinar la problemática jurídica del presente caso debatido, puesto que en esencia la actora lo que busca es la recuperación del capital invertido por considerar que prestó un consentimiento en esta operación totalmente viciado por haber incurrido en un error insalvable que impidió comprender el verdadero fondo de lo que se contrataba, al no tratarse de renta fija, ni de una imposición a plazo de cinco años con un interés fijo entre el 5% y el 7%, como les suele ser sugerido en la mayoría de los casos enjuiciados a los clientes en semejantes circunstancias a los apelados. A tal efecto conviene asentar la jurisprudencia en materia de error del consentimiento, que deberá ser analizada para determinar su concurrencia al caso de autos. De conformidad con la STS de fecha 12.11.04 , con relación al error en el consentimiento: 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosas y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no ya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'.

La STS de 11.12.2006 establece los extremos a tomar en consideración y es reiterada en otras sentencias posteriores como la STS de 12.11.10 : 'implica un error esencial al recaer sobre una de las condiciones de la cosa -la pertenencia al vendedor- que principalmente dio motivo a celebrar el contrato, tal y como exige el art. 1266, párrafo primero, del Código Civil para que el error pueda invalidar el consentimiento. Sin embargo sucede que, para que pueda operar este efecto invalidante con la consecuencia de anular el contrato, es preciso, además que el error no sea imputable al interesado en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, lo que en el caso se simple, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código Civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia en sintonía con un elemental postulado de buena fe ( art. 7.1 y 1258 CC ) a efectos de impedir que se proteja a quién no merece dicha protección por su conducta negligente ( SSTS. 12 de julio de 2002 ; 24 de enero de 2003 ; 12 de noviembre y 12 de diciembre de 2004 ; 17 de febrero de 2005 ; y 17 de julio de 2006 ), y que a juicio de la sentencia r4ecurrida no concurre en el caso.La valoración probatoria se toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes ( Sentencias, entre otras, de 26 de julio de 2000 , 30 de abril y 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 , 17 de febrero de 2005 , y 22 de mayo y 17 de julio de 2006 ), y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad a la información, habiendo declarado esta Sala (Sentencias 6 de noviembre de 1996 y 24 de enero de 2003 ) que no se puede atribuir el error a negligencia de la parte que lo alega, si recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa, o si se hubiere podido evitar el error con una normal diligencia; y, 'b) por otra parte, que, aún cuando hay que distinguir la base fáctica, relativa a las circunstancias a ponderar, cuya fijación corresponde al jugador a quo, de su ponderación como determinante de excusabilidad o inexcusabilidad, que es susceptible de verificación casacional dentro de la quesito iuris porque se trata de apreciar conceptos jurídicos indeterminados o estándares como son la diligencia y la buena fe, en el caso'. Sobre esta materia las SSAP Baleares de 22/07/2011 que desarrolla ampliamente la teoría relativa al error como vicio del consentimiento y la de 20/06/2011, (Sección 5 ª). Y, en este caso, la entidad bancaria no informó a la demandante de la complejidad del producto (Participaciones Preferentes 2009 Serie II), con la necesaria exhaustividad, sino que se limitó a decirles que eran clientes especiales y les ofrecía el mejor producto disponible, pues el mismo carecía de riesgo y que tenía alta rentabilidad (entre el 5% y el 7% anual), y a plazo fijo, pues se les iba a devolver en el plazo de cinco años, todo ello en la fase precontractual, desde mayo de 2009; lo que ha resultado totalmente inexacto -como es notorio- y, atendido el perfil de la parte actora-cliente, y a pesar de tal complejidad, se le garantizaba su devolución a través de los beneficios del propio banco; con tales antecedentes, y por la confianza en la sociedad demandada, la parte actora suscribió una orden de suscripción para la adquisición de títulos de participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid, por importe de 72.000 €. Esta dinámica, que ya hemos estudiado en supuestos análogos, mediante numerosas sentencias, fue utilizada por la entidad bancaria para lograr dicha suscripción, del mismo producto, 'habiendo viciado la voluntad de la parte demandante, con error en el consentimiento, y ni siquiera le solicitaron datos claves para elaborar los tests de 'conveniencia' y de 'idoneidad' en persona, que hubieren concluido que no era la demandante particular la persona indicada para suscribir tal producto complejo y de carácter perpetuo, con difícil reintegro, lo que conlleva a la nulidad contractual'.

SEXTO.-En cuanto a la información que debe ser facilitada al cliente, sobre dicho particular, el 79 bis de la LMV, establece; '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. 7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.'

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera.

Por lo que respecta a la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ). Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos...). Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información». ' Así las cosas, este Tribunal, considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta, y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores'.El artículo 1.265 del Código Civil dispone que es nulo el consentimiento prestado por error o dolo, exigiendo el artículo siguiente que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, y para que pueda provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir los dos siguientes fundamentales requisitos: A) Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, referida a las cualidades esenciales de la cosa(entre otras muchas STS de 17 de mayo de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990 ), no pudiendo nunca constituir este vicio, el mero error de cálculo, o de las previsiones o combinaciones negociales ( STS de 27 de mayo de 1.982 , 17 de octubre de 1.989 ). B) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta. ( STS de 4 de diciembre de 1.994 y 21 de mayo de 1.997 , que, a su vez, citan otras muchas). La falta de firma de la codemandante impide su vinculación al producto contratado, por lo que existe otra causa anulatoria, que le afecta personalmente. La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( STS de 28 de septiembre de 1.996 ). En la STS de 21 de junio de 1.978 se señala que la exigencia del requisito de la excusabilidad del error de un contratante se base además de en el principio de la responsabilidad, en los de protección de la buena fe y seguridad en el comercio jurídico, pues hay que entender que el principio de responsabilidad negocial entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse. Tales vicios han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado ( STS de 30 de junio de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990 , entre otras.) Para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio, con la finalidad de trasladar el riesgo de error en la formación del contrato a la parte que debió de informar y no lo hizo. Pues bien, si ello debe ser así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, en el que concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino todos los ciudadanos que de forma masiva celebran contratos con bancos y otras entidades financieras, desde los más simples, como la apertura de una cuenta, a los más complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del 'dónde hay que firmar'que se había instalado en éste ámbito, presidido por las condiciones generales. ( SAP de Pontevedra de 7 de abril de 2.010 ).

Sobre el particular debemos tener en cuenta que no todos los procesos de contratación origen de un ulterior litigio responden a unos mismos condicionantes determinantes de una solución única y general, dado que será procedente examinar en cada caso la fecha que en tuvo lugar la celebración del contrato (a los efectos de determinación de la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, y las concretas pruebas presentadas en cada litigio, con el fin de determinar en cada caso la solución procedente.

En cuanto al carácter o perfil del inversor, como antes se ha referido, se trata de una cliente minorista, y que, además, tienen la condición de consumidora y usuaria, merecedora de la máxima protección. En este sentido cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes, tal como se reseña en el informe de la CNMV, constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. En este sentido el folleto emitido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre este producto, indica textualmente que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'

Es de plena aplicación al supuesto enjuiciado la normativa antedicha de especial protección al cliente minorista, habiendo sido ya transpuesta la Directiva MIFID al ordenamiento interno y con la obligación de la entidad financiera de mantener adecuadamente informado al cliente durante la vigencia del contrato. Tal como se señala en la SAP Palencia de 2 de julio de 2.013 , 'cuando se trate de servicios de inversión en el ámbito de valores negociables, la entidad bancaria ha de actuar con prudencia y conforme a las exigencias de la buena fe, informando a sus clientes de todas las circunstancias relevantes y de los riesgos asumidos con los correspondientes productos financieros, en palabras del Tribunal Supremo, sentencia de 18 de abril de 2013 dictada en un supuesto de gestión de cartera de inversión pero perfectamente aplicado a este supuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.En este caso, era el banco que asesoraba a la parte actora en materia financiera, la cual tenía una edad de dieciocho años cuando suscribió la orden impugnada, sin que conste que hubiese completado formación básica y específica suficiente, para adquirir y aplicar conocimientos financieros, y en concreto una vez analizada detenidamente la prueba practicada es evidente que la falta de información suficiente siguió durante el desarrollo de los contratos, a pesar de la complejidad del producto y de su carácter perpetuo, habiéndole ofrecido o previsto solvencia y liquidez tanto al contratar, y de futuro; es decir, la entidad bancaria no dio a la minorista una información completa, veraz, clara, comprensible y transparente, ni le entregó ni explicó folleto informativo alguno, sobre rendimientos, gastos, comisiones, riesgos, vencimiento, advertencias, etc., a la hora de la suscripción de las participaciones de 2009. Haciendo creer a los clientes suscriptores que contrataban una imposición a plazo fijo, con un interés seguro de entre el 5% y el 7%, sin riesgo adicional alguno, según hemos visto en numerosos casos precedentes, muy semejantes al actual.

SÉPTIMO.-La circunstancia de que se suscribiera cada orden de adquisición de participaciones preferentes enjuiciada, cuando no consta que fuera suficiente la información que se proporcionó a cada cliente, ni cuál era exactamente su perfil inversor en aquellos momentos, según los bien estructurados fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y sí en cambio que esos productos supuestamente no presentaron dificultad alguna en su operativa y rendimiento, no determina que se contara por cada cliente suscriptor de la respectiva orden de adquisición, con información adecuada acerca de los riesgos que comportaba el producto adquirido en 2009 y el que en ese momento ordenaban adquirir. En consecuencia, se impone la estimación de la demanda, en la medida en que la anulación de cada orden de suscripción del producto litigioso comporta ineludiblemente la necesidad de que ambas partes se restituyan las respectivas prestaciones, de modo que si bien la parte demandada ha de restituir el principal invertido, incrementado con los intereses legales desde la interpelación judicial, la parte demandante ha de reembolsar a su vez a la demandada la totalidad de los rendimientos percibidos con las participaciones preferentes desde la adquisición de la emisión de 2009. Resulta improcedente la invocación de la doctrina de los actos propios cuando la entidad bancaria cumplió sus obligaciones hasta abril- 2012, y las incumplió a partir del segundo trimestre-2012. Con todo, y como indica el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23-11-04 , los actos confirmatorios han de tener una significación jurídica inequívoca, siendo que el cobro de los dividendos es precisamente el lógico resultado operativo, según la Sentencia de la Audiencia de Baleares, de fecha 27-12-2012 . Por su parte, tampoco es de aplicación al caso la doctrina de los actos propios, según la doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, Sentencia de 16-4-2014, nº 140/2014, rec. 47/2014 . El criterio analizado por dichos precedentes es una aplicación del principio de la confianza en el tráfico jurídico y no una específica prohibición de la mala fe o de la mentira. -La conducta nuclear de la que se predica, en el caso litigioso, la contravención de la conducta precedente es positiva, activa, un «facere». Repárese en que los actos contra los que no es lícito accionar son aquéllos que por su carácter transcendente, o por constituir convención, causen estado, dilucidando inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquéllos que vayan encaminados a crear y modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor de los mismos ( STS, Sala Primera, de 16 de junio de 1989 ). No merecen, en cambio, la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1984 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando -lo que aquí no acontece-, lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podría ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligada a respetarlas ( STS de 16 de junio de 1984 ). Tiene declarado la doctrina civilista, la existencia de un pacto, convenio o contrato sobre la forma de ejercicio o reclamación de una concreta prestación impide aplicar o recurrir a la doctrina de los propios actos para determinar si la concreta pretensión del litigante debe o no ser estimada. Antes bien, ha de acudirse de manera prioritaria a la doctrina general sobre la interpretación y los efectos del negocio jurídico o contrato, con objeto de determinar si las pretensiones ejercitadas se adecuan, en el modo en que han sido ejercitadas, a lo convenido entre las partes. En este sentido se ha dicho con acierto que «... aunque la doctrina de los actos propios viene siendo confundida sistemáticamente con la doctrina de los efectos del consentimiento o declaración de voluntad, es claro, sin embargo, que es esta última doctrina y no la primera la que explica la vinculación del sujeto a sus actos jurídicos. El que yo no pueda, se añade, retirarme unilateralmente de un contrato no es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino obviamente una consecuencia, la primera del contrato (artículo 1.091). De la misma manera el que yo no pueda tampoco ejercitar mis derechos de una manera distinta de la convenida o en una medida diferente a la que ha sido establecida en el negocio jurídico, tampoco es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino una consecuencia del valor vinculante de las declaraciones de voluntad (...) Es cierto que, en un sentido muy general, puede decirse que quien acciona en contradicción con lo que tiene manifestado en un negocio jurídico va contra sus propios actos, pero la doctrina de los propios actos sólo puede ser un instrumento útil de la mecánica jurídica, si la aislamos de la teoría de la eficacia vinculante de los negocios jurídicos. Como hemos visto ya, cuando las partes quedan ligadas, vinculadas por su propio negocio jurídico no hay lugar para aplicar la doctrina de los actos propios, sino la doctrina general de los efectos del negocio jurídico'.Por su parte, según la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 : «La doctrina de los propios actos tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ( Sentencias de 25 de octubre y 28 de noviembre de 2000 , pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC ) cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( Sentencias de 16 de julio y 21 de septiembre de 1987 ( 6 de junio de 1992 , etc.), pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( SSTS de 9 de mayo de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 , entre otras muchas), por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999 o c)arecen de trascendencia para producir el cambio jurídico ( Sentencia de 25 de enero de 2002 y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos'.- Ni el rendimiento del producto contratado justifica el riesgo asumido ( SAP de Valencia, Secc. 9.ª, 254/2013, de 31 de octubre ), ni la circunstancia de que no se expresase queja alguna por la actora desde la adquisición del producto permite deducir que al tiempo de contratar la voluntad de la demandante no se hallase incontrovertiblemente viciada por una manifiesta y ostensible falta de información completa y adecuada a la verdadera índole del producto transmitido y a los riesgos que asumían con esa adquisición, al haberse omitido la referencia explícita a extremos tan fundamentales como el hecho de no hallarse garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos o la inexistencia de otras garantías de la inversión que la propia solvencia de las entidades emisora y garante; las dificultades de negociación en un mercado secundario con posibilidad de que podían llegar a no cotizar en el momento de la venta y la posposición de la demandante a otros acreedores comunes.

OCTAVO.-La desestimación del recurso de apelación obliga a imponer a la apelante las costas devengadas en esta alzada, en estricta aplicación del principio del vencimiento objetivo, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con pérdida del derecho a recuperar el depósito para recurrir ( D. A. 15ª de la LOPJ ).

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala acuerda:

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'BANKIA, SA', contra la sentencia nº 206/2014, de 17 de octubre de 2014 del Juzgado de 1ª instancia nº 72 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario 854/2013, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la apelante las costas procesales devengadas en esta alzada, con pérdida del depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0179-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.