Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00137/2015
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 186/2014
SENTENCIA Nº 137/2015
En la ciudad de Palma de Mallorca a 22 de junio de 2015.
Vistos por mí, D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio ordinario nº 186/2014, seguidos a instancia del Procurador D. Antonio Ferragut Cabanellas, en nombre y representación de NEW CONSTANT S.L., bajo la dirección letrada de Dª. Isabel Martorell Comas, contra BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., representada por el Procurador D. Juan Reinoso Ramis, y bajo la dirección letrada de D. Mateo Juan Gómez, procedo a dictar la siguiente resolución, en base a los siguientes:
Antecedentes
Primero.-D. Antonio Ferragut Cabanellas, en la representación antedicha, interpuso ante este juzgado, el día 21 de marzo de 2014, demanda de Juicio Ordinario contra BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que se:
'1.-) Declare la nulidad de la condición general de la contratación descrita en el Hecho Primero de la presente demanda, es decir, de la cláusula del contrato de préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo de referencia, cuyo contenido literal es:
Apartado 4.- Límites a la variación del tipo de interés de la Estipulación TERCERA.- NOVACIÓN.- CLÁUSULAS, de la citada escritura que textualmente dispone:
'En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al
dos con cincuenta (2'50) por ciento, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el 'tipo de interés vigente' en el periodo de interés. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al
quince (15,00) por cientonominal anual'
2.-) Condene a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación, del contrato de préstamo hipotecario.
3.-) Condene a la demandada a la devolución al prestatario de cuantas cantidades haya cobrado o cobre como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, o, subsidiariamente, desde el 9 de mayo de 2013, que se determinarán en la sentencia o en ejecución de la misma, con sus intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro.
4.-) Condene en costas a la parte demandada, con expresa imposición.'.
Segundo.-Admitida a trámite la demanda, por Decreto de 30 de abril de 2014, se procedió a emplazar a la demandada para que compareciese y formulase contestación a la misma, lo que hizo mediante escrito de 20 de junio de 2014. La parte demandada tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso terminó solicitando al juzgado, que dictase sentencia por la que:
'A. Se
DESESTIMEíntegramente la demanda instauradora de esta "Litis" en todos sus pedimentos.
B. Se
IMPONGANlas costas a la parte actora.'
.
Tercero.-Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 25 de noviembre de 2014, a la que comparecieron ambas partes, con el resultado que obra en autos. Tras ello se convocó a las partes para la celebración del juicio, que tuvo lugar el 13 de abril de 2015, quedando los autos vistos para sentencia.
Cuarto.-En la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales, a excepción del cumplimiento de los plazos legales, debido a la carga de trabajo que soporta el presente Juzgado y a la complejidad de las causas que se siguen ante el mismo.
Fundamentos
Primero.-La primera cuestión a resolver en este pleito es la calificación de la cláusula suelo como condición general de la contratación, ya que la parte demandada niega que pueda considerarse de ese modo debido a que no fue impuesta a la prestataria-actora por el banco, sino que hubo una negociación previa.
Planteada dicha cuestión, se ha de partir del contenido del
artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), conforme al cual:
'1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente, no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión'.
Deben concurrir, por tanto, cuatro requisitos para que una cláusula sea calificada como condición general de la contratación (y así se recoge en la
STS 9/05/2013 ):
1º Contractualidad, esto es, que la inserción de la cláusula en el contrato no sea consecuencia del acatamiento de una norma imperativa.
2º Predisposición (en el sentido de cláusula prerredactada).
3º Imposición por una de las partes.
4º Utilización en una pluralidad de contratos.
Suelen defender, a este respecto, las entidades financieras que dado que la firma del préstamo con garantía hipotecaria va precedida de una negociación, nunca podríamos estar ante una condición general de la contratación. Incluso se decía que no podía ser calificada como tal condición general de la contratación por afectar a un elemento esencial del contrato, el precio y, precisamente por ello, el adherente conoce la cláusula y la acepta libre y voluntariamente.
Esta cuestión ha quedado zanjada por la
sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , plenamente aplicable al caso que nos ocupa, ya que si bien es verdad que en este caso el adherente es una persona jurídica, el artículo 2 de la LCGC 7/1998, que regula el ámbito subjetivo de la misma, establece:
'1. La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente.
2. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada.
3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.', siendo las conclusiones del alto tribunal en lo relativo a las condiciones generales de la contratación en su
sentencia de 9 de mayo de 2013 las siguientes:
'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.
En este caso la única prueba que aporta el banco encaminada a acreditar que la cláusula suelo fue negociada con la actora es la propia escritura, en la que consta que el administrador de NEW CONSTANT S.L. no interviene en la firma de la escritura sino que lo hace a través de un representante, de lo que la entidad bancaria deduce que el administrador de la entidad actora ya había negociado todas las condiciones del préstamo y las conocía. No obstante, el hecho de que la escritura esté firmada por un representante del administrador de la entidad actora no acredita que existiese ninguna negociación específica sobre la cláusula suelo controvertida.
También alega BBVA que en la escritura pública de 22 de abril de 2009 se contiene una declaración específica del siguiente tenor literal
'
DECLARACIÓN ESPECÍFICA.- En cumplimiento de lo dispuesto en la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, se hace constar que tienen el carácter de condiciones generales la totalidad de las cláusulas de esta escritura, salvo los elementos de aquella que tengan contenido financiero o económico, los cuales han sido convenidos como condiciones particulares de esta operación, o que reproduzcan o den cumplimiento a requisitos exigidos por la normativa vigente. Las condiciones generales no figuran inscritas en el Registro mencionado en la citada Ley.'
. Tampoco esta declaración específica prueba que haya habido una negociación entre las partes relativa a la cláusula suelo, ya que dicha declaración tiene carácter contradictorio, por cuanto primero dice que todas las cláusulas de la escritura tienen el carácter de condiciones generales, y después exceptúa (sin concretar cuáles y de un modo genérico) aquellas que tienen carácter económico o financiero, lo que supondría que la escritura carecería de condiciones generales, puesto que todas las cláusulas de la misma tienen contenido económico o financiero, y por tanto, carecería de sentido la primera afirmación diciendo que todas las cláusulas son condiciones generales. Por tanto, y dado que la entidad bancaria no ha acreditado que la cláusula no estuviera prerredactada para ser incorporada a una pluralidad de contratos y que el adherente pudo influir en su supresión o en su contenido, y además su incorporación no se debió al cumplimiento de una norma imperativa, es decir, el banco no ha probado que la cláusula suelo no fuera impuesta al adherente en el sentido de obligarle a contratar con la cláusula o no contratar, debemos calificar la cláusula controvertida como una condición general de la contratación.
Segundo.-En este caso, como se puso de manifiesto en la audiencia previa, no constituye un hecho controvertido que la entidad prestataria carece de la condición de consumidor.
En relación a esta cuestión citaremos la
SAP de Girona de 26 de marzo de 2015 que declara:
'En efecto, el
art. 2.b Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al respecto dice que es consumidor: 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.'.
De otro lado, el
art. 2.a) de la Directiva 2005/29/ce (LCEur 2005, 1143) del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica
la Directiva 84/450/CEE (LCEur 1984, 540)del Consejo, las Directivas 97/7/CE,
98/27/ CE (RCL 1978, 2836)y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales»), da el carácter de consumidor: 'a cualquier persona física que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión;'
De lo expuesto se infiere que, en ambas Directivas, se hace referencia a la persona física, y no a la jurídica.
Por lo que respecta a nuestra legislación, en el
art. 3 del
RDL 1/2007
(RCL 2007, 74)se describe el concepto general tanto de consumidor como de usuario de la siguiente manera:
'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.'
En el
art. 4 del RDL 1/2007
, se expone el concepto de empresario, diciendo:
'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.'
Así pues, el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, lo que significa que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.'.
También se pronuncia a este respecto con bastante claridad la
SAP de Vizcaya de 3 de marzo de 2015 :
'Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 22 de S de 2011: 'En la vigente legislación en materia de protección de consumidores no es el carácter de empresario del contratante el que ha de tenerse en cuenta para decidir la normativa a aplicar, sino si es o no destinatario final del producto o servicio contratado. El carácter de consumidor aparece reforzado si quien compra es una persona física y no tiene profesión relacionada con el producto, aunque tal dato no es definitivo, pues no excluye que pueda adquirirlo con fines de comercialización'. La jurisprudencia también ha reiterado esta precisión, negando el carácter de consumidor cuando el bien o servicio no se utiliza 'para cubrir las propias necesidades y las de su familia', o 'para satisfacer necesidades domésticas, personales y familiares' (
SAP. Toledo de 16 de marzo de 2000
,
SAP Granada de 16 de febrero de 2002
,
SAP Barcelona 5 de julio de 2006
,
SAP Madrid de 3 de mayo de 2007
), o 'para su propia satisfacción' (
SSAP La Coruña de 25 de abril de 2005
y
23 de marzo de 2007
), o para 'un uso particular, familiar o colectivo' (
SAP Barcelona de 5 de julio de 2006
) o para 'satisfacer necesidades personales suyas ajenas a su actividad empresarial o profesional' (
SAP Málaga de 9 de octubre de 2006
). No cabe duda de que los actos de consumo en ámbitos puramente familiares, personales o domésticos en que el consumidor es el destinatario final quedarán fuera del ámbito profesional; a tal efecto, si tales actos quedan desligados de ulteriores actividades económicas relacionadas, directa o indirectamente con el mercado, en el sentido en que la jurisprudencia ha ido perfilando esta idea, también estarán fuera de ese ámbito y, por tanto, serán actos realizados por consumidores del
art. 3 LGDCU
.'.
Pues bien, en este caso, teniendo en cuenta que el objeto social de la entidad demandante, según consta en la nota informativa del Registro Mercantil que se acompaña como documento número 3 de la contestación a la demanda, es
'Construcción, reparación y conservación de obras, promoción inmobiliaria; alquiler de bienes inmuebles urbanos o rústicos; comercio por menor de vehículos terrestres, instalaciones deportivas y escuelas de deporte.', no se puede afirmar que, atendiendo a la finalidad de la escritura de 22 de abril de 2009, NEW CONSTANT S.L. actuara en dicho negocio en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, es decir, no adquirió la vivienda para ser la destinataria final de la misma sino para comercializar con ella y operar en el mercado.
Tercero.-La siguiente cuestión a determinar reside en si el actor puede invocar la nulidad de las cláusulas suelo en base al doble control de incorporación y transparencia fijado en la conocida
Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .
Acerca de esta cuestión, resulta bastante ilustrativa también la citada
SAP de Vizcaya de 3 de marzo de 2015 que se pronuncia en el siguiente sentido:
'Llegados a este punto, en que no se atribuye al demandante la condición de consumidor, el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas suelo, desde el prisma de la
LCGC (RCL 1998, 960), no puede determinar su nulidad por su carácter abusivo, porque el
art. 8.2 de la Ley 7/1988 de Condiciones Generales de la Contratación
, reserva este específico control de contenido al contrato celebrado con consumidores, por lo que no son aplicables los arts. 82 de y ss de la LGDU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372).
En este sentido como exponemos en
nuestros Autos de fechas 2
y
22 de octubre de 2014
,
con cita de nuestra Sentencia de 30 de julio de 2014
:
'Las condiciones generales, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y consumidores como entre empresarios, están sometidas a control de incorporación y a control de contenido.
El control de incorporación o inclusión, que actúa en la fase de perfección y persigue garantizar la correcta formación de voluntad contractual por parte del adherente, impone que las cláusulas cumplan una serie de requisitos para su incorporación al contrato, que son los positivos que expresa el artículo 5 LGC (transparencia, claridad, concreción y sencillez) y los negativos que contiene el art. 7 LCG (no incorporación de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles). El control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula, sólo si puede incorporarse el contrato. En el caso de contratos celebrados con consumidores se impone un control de transparencia adicional sobre las cláusulas relativas al objeto principal del contrato (
STS 9 de mayo de 2013
) que la sentencia denomina 'doble filtro', que impone que el adherente consumidor conozca o pueda conocer (...) la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener'.
El control de contenido impone el análisis de la validez de las distintas cláusulas del contrato que se ha formalizado correctamente. El art. 8 LCG dispone '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el
art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
(
art. 82 y ss TR de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios
, aprobado por RDL 1/2007 de 16 de noviembre).
El control de contenido de condiciones generales en contratos no celebrados con consumidores no presenta ninguna particularidad respecto a la normativa general del código civil en materia de contratos.
Así, como señala la
SAP Pontevedra, Sección Primera de 29 de noviembre de 2013
, al tratar sobre el control de los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes profesionales no consumidores:
a) que el control de incorporación en su primer grado resulta plenamente aplicable; no así lo que el TS ha denominado 'control de transparencia' (control adicional de transparencia), limitado a contratos entre consumidores.
b) que el control de contenido no puede extenderse a los supuestos de abusividad de las cláusulas contractuales previsto en la legislación especial de consumidores y usuarios. Por tanto, este control debe detenerse en el análisis, dentro del ámbito del art. 8.1 LCG, de la posible vulneración por la cláusulas en cuestión de leyes imperativas o prohibitivas.'.
En definitiva, cuando la cláusula controvertida afecta a un elemento esencial del contrato y éste no se ha celebrado con un consumidor, como es el caso: en primer lugar, se debe examinar si la cláusula ha superado o no sólo el filtro de incorporación, pero no el de transparencia, ya que éste último sólo es aplicable a los contratos celebrados con consumidores; y en segundo lugar, se debe examinar si la cláusula ha vulnerado alguna norma imperativa o prohibitiva desde la perspectiva de la LCGC 7/1998 que se remite a las normas generales de la contratación, sin que sea de aplicación por tanto la normativa de protección de los consumidores y usuarios.
Cuarto.-Descendiendo a nuestro caso concreto, tenemos que analizar si la incorporación de la cláusula controvertida se llevó a cabo en los términos previstos en los
arts. 5 y
7 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación , y una forma de superar este control es, según el f. 202 de la
STS de 9 de mayo ,
el cumplimiento de la OM de 5 de mayo de 1994 (
'(...) garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor').
Hay que aclarar que según el artículo 1.2 de la OM de 5 de mayo de 1994, la misma sólo era aplicable a los préstamos con garantía hipotecaria en los que el prestatario fuera una persona física, lo que no ocurre en este caso, siendo necesario diferenciar aquellos casos en los que el contrato se celebra con un consumidor, en los que se debe exigir a las entidades bancarias que sean escrupulosas en el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para que la cláusula quede incorporada correctamente al contrato, es decir: folleto informativo, oferta vinculante e intervención notarial, conforme a la OM de 5 de mayo de 1994; de aquellos casos en los que el contrato no se celebra con un consumidor, en los que basta con que la redacción de la cláusula sea clara y que la entidad bancaria acredite que el prestatario tuvo la oportunidad real de conocer la existencia de la cláusula a la firma del contrato.
En este sentido se pronuncia también la
SAP de Girona, de 26 de marzo de 2015 , citada más arriba, cuando dice
'Para superar el doble control, la cláusula suelo debe superar dos filtros: (a) el control de incorporación, que se refiere a la redacción de la cláusula (que debe ser clara y sencilla) y a la información facilitada al consumidor (que debe ser accesible y posibilitar el conocimiento de la cláusula); (b) y el control de transparencia propiamente dicho, que tendría por objeto, en palabras del Tribunal Supremo 'que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica [...] como la carga jurídica' de la cláusula, y que la información suministrada le permita tener 'un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.
Este doble control supone, para las entidades bancarias demandadas, como la que ahora nos ocupa, una fuerte carga probatoriaen orden a haber proporcionado al cliente una amplia información sobre la evolución de los tipos de interés, junto con alguna simulación.
Sin embargo, esas circunstancias rígidas probatorias se hacen mas flexibles cuando el demandante es una persona jurídica o sociedad, como acontece en este recurso y ello: a) porque el Tribunal Supremo dejó la puerta abierta al no hacer referencia directa y expresa -aun a modo de obiter dicta- al ámbito de aplicación subjetivo de la doctrina contenida en su famosa sentencia; b) porque el
artículo 2 de la Ley sobre Condiciones Generales se refiere al adherente como
'cualquier persona física o jurídica',
añadiendo que'podrá ser también un profesional';
y c) porque tras la última reforma de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (
Ley 3/2014, de 27 de marzo (RCL 2014, 466 y 677) , el artículo 3
incluye en el concepto de consumidor a las'personas jurídicas',
si bien únicamente cuando'actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.
En cuanto a la posibilidad de extender esta doble protección a las personas jurídicas, podemos traer a colación el
Auto de 30 de septiembre de 2014 del TS
, resolviendo respecto de la admisión a trámite de un recurso de casación presentado por una empresa constructora que, en el ejercicio de una acción de nulidad de una cláusula suelo, había salido vencedora en primera instancia y derrotada en apelación. Pues bien, la Sala Primera acuerda no admitir el recurso de casación, y, por lo que aquí nos interesa, establece que la resolución recurrida no infringe la doctrina de la Sala de 9 de mayo de 2013,'precisamente porque dicha sentencia se dictó para un supuesto diferente, al tratarse del examen de la validez de las cláusulas suelo en préstamos celebrados con consumidores'.
Dicha postura se antoja, hasta cierto punto, lógica, si partimos de la siguiente premisa:
no resulta coherente que el ordenado empresario (artículo 224 de la LSC (RCL 2010, 1792 y 2400), a quién el ordenamiento jurídico exige una diligencia superior a la del buen padre de familia, pueda actuar en el tráfico mercantil cobijándose bajo el 'paraguas' de protección del consumidor.
'.
Quinto.-Analizaremos en primer lugar el control de incorporación.
En cuanto a la redacción del punto 4 de la cláusula Primera de la estipulación Tercera de la escritura de préstamo de 22 de abril de 2009 ('límite a la variación del tipo de interés'), la misma es sencilla en su expresión:
'En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al dos con cincuenta (2'50) por ciento, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el tipo de interés vigente en el periodo de interés.', y si bien es verdad que figura en negrita exclusivamente el tanto por ciento y que se introduce con otras cláusulas de distinto sesgo (3.-Modificaciones del tipo de interés vigente), entendemos que esto no constituye ningún obstáculo para la comprensión de la cláusula por alguien que no ostenta la condición de consumidor sino que actúa con la finalidad de intervenir en el mercado, y que además, se dedica de forma habitual a la compraventa de viviendas, puesto que esta actividad forma parte de su objeto social, es decir, para la actora suscribir hipotecas es algo totalmente habitual. Asimismo, debe añadirse que el documento número 3 de la contestación (informe de cargos y dirigentes de Axesor) también acredita que el administrador de NEW CONSTANT S.L., D.
Hipolito , ha ocupado cargos de gestión en al menos dos entidades más que tenían por objeto social la compraventa y alquiler de viviendas, en concreto en CONSTRUCCIONES ME
NORQUINAS KODY S.L y ALQUILERES Y EDIFICIOS PALUUG S.L., lo cual refuerza lo dicho anteriormente, ya que para el Sr.
Hipolito firmar hipotecas ha debido ser algo necesariamente habitual desde hace una década, y por tanto ha de conocer las peculiaridades del mercado hipotecario. En definitiva, no es creíble que una persona acostumbrada a firmar escrituras de préstamo hipotecario no pueda entender el sentido del punto 4 de la cláusula Primera de la estipulación Tercera de la escritura de de 22 de abril de 2009 ('límite a la variación del tipo de interés').
Y por último, en dicha escritura de préstamo, el Notario hace constar que ha leído la escritura, lo que supone que la cláusula suelo se leyó en presencia de las partes (por lo que el adherente tuvo la oportunidad de conocerla también en este momento) y que la encontraron conforme, la ratificaron y la firmaron.
Por tanto, en base a lo expuesto, debemos considerar superado el control de inclusión del punto 4 de la cláusula Primera de la estipulación Tercera de la escritura de de 22 de abril de 2009 ('límite a la variación del tipo de interés') en los términos exigidos por el artículo 5, puesto que la cláusula no es oscura, ni ambigua, ni confusa, ni de difícil comprensión para alguien acostumbrado a operar en el mercado, y por el 7 de la LCGC 7/1998, ya que el adherente tuvo la oportunidad real de conocer la cláusula discutida al tiempo de celebrar el contrato.
Sexto.-En segundo lugar, y para concluir, la cláusula controvertida no infringe ninguna norma, imperativa ni prohibitiva, que determine su nulidad y no cabe someter su contenido a control de abusividad pues afecta al objeto esencial del contrato y, como se ha dicho, el control de abusividad sobre una cláusula que afecte al precio, sólo es aplicable a contratos celebrados con consumidores, sin que quepa atribuir dicha condición a la actora.
Por todo ello procede la desestimación de la demanda.
Séptimo.-De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación íntegra de la demanda, las costas deberán ser abonadas por la parte actora.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Procurador D. Antonio Ferragut Cabanellas, en nombre y representación de NEW CONSTANT S.L., frente a BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., con expresa imposición de costas a la parte actora.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN que deberá presentarse en este juzgado en el PLAZO DE VEINTE DIAS contados desde la notificación de esta sentencia, que será resuelto por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.
Así lo acuerda, manda y firma D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca.
Líbrese y únase testimonio de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.
