Sentencia CIVIL Nº 137/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 502/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00137/2018
Rollo Núm. ............... 502/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de Orgaz.-
J. Verbal Núm......... 226/2013.-
SENTENCIA NÚM. 137
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veinte de junio de dos mil dieciocho
.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 502 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, en el juicio verbal núm. 226/2013, en el que han
actuado, como apelante D. Leandro , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Navarro Maestro;
y como apelado, Dª Paloma , D. Mateo Y Dª Remedios representados por el Procurador de los Tribunales
Sra. Calvo Almodóvar.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 15 de mayo de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Isabel Calvo Almodóvar, en nombre y representación de Dª Paloma , D. Mateo y Dª Remedios contra D. Leandro y condeno a éste último a cesar inmediatamente en todo acto de posesión en la finca objeto del procedimiento, no perturbando por ningún concepto la plena eficacia del dominio inscrito que ostentan los actores, y a dejar de ocuparla al no tener título para ello, apercibiéndole de lanzamiento sino desaloja la finca objeto del litigio, así como a que indemnice a los actores por los frutos dejados de percibir desde la fecha de 18 de octubre de2011, cantidad que se determinará en fase de ejecución de sentencia. Con expresa condena en costas a la parte demandada.'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Leandro , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el apelante contra la sentencia que estimo íntegramente la demanda formulada frente al mismo de contrario condenando a dicho apelante a cesar en todo acto de posesión en la finca objeto del procedimiento, no perturbando por ningún concepto la plena eficacia del dominio inscrito de los actores Y dejando de ocuparla, con apercibimiento de lanzamiento, asi como condenándole a que indemnice a los actores por los frutos dejados de percibir desde fecha 18.10.11 cantidad que se determinara, según el Fallo, en la fase de ejecución de la sentencia apelada El recurso alega que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba practicada en dos vertientes: la prueba por el aportada de la adquisición por su parte del dominio de la finca por transmitírsela su hermano, y la prueba de que se habría producido la adquisición del dominio por prescripción a su favor.

Asimismo alega incongruencia de la sentencia apelada en cuanto a la condena a la devolución de los frutos dejados de percibir o su indemnización porque no se pidió en la demanda

SEGUNDO: Desde un inicio ha de partirse de que la acción ejercitada es la prevista en el art 250, 1 º, 7º de la LEC y en el art 41 de la LH . Se trata de una accion procedente de un derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad dirigido frente al apelante, que admitia tener el goce y disfrute de las fincas objeto del pleito, en lo que se decía amparado por un pacto de dación en pago por el que se le transmitio la propiedad de las mismas como pago de la deuda por la compra por su parte de una lapida a su hermano, y todo ello con apoyo en el art 444,2 de la LEC que permite en los procedimientos por ejercicio de este tipo de acciones, unas causas de oposicion tasadas una de las cuales es el poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato o cualquier relacion juridica directa con el ultimo titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripcion, siempre que esta deba perjudicar al titular inscrito Es un procedimiento que tiene por fundamento la presuncion que el art 38 de la LH establece a favor de que el derecho se ostenta por el titular inscrito y con la extension que los asientos registrales reflejan (en este caso sin limitacion alguna que conste registralmente). Esta inscripcion de su derecho a favor de la demandante y sin limitaciones en su extension es lo que debe probar la actora y asi lo ha hecho, entre tanto que la demandada y ahora apelante, por el art 217 de la LEC , tiene la carga de probar la certeza de los hechos que invoca en apoyo de sus pretensiones, como es la alegada existencia de la concertacion con su hermano de aquella dación en pago por el que este demandado disfrutaria de la posesion y aprovechamiento de la fincas por derecho de dominio propio, o bien por la prescripción adquisitiva tras años de posesión por su parte, que es lo que alega como causa de su oposicion a la demanda y en el recurso Entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 20 de diciembre de 2.001 EDJ2001/65741) señala en relación a este procedimiento que : A.- Dicho procedimiento tiene como finalidad esencial otorgar una protección especial a la inscripción tabular conforme a los principios hipotecarios y, especialmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 38 de la citada ley , y ello contra quien se oponga a la titularidad inscrita con actos de detentación o despojo.

B.- Su finalidad, pues, es eliminar eventuales oposiciones o perturbaciones al ejercicio de los derechos reales inscritos, no estriba, por tanto, en la obtención de una declaración jurisdiccional, sino en la realización de una conducta física. Dicho en otras palabras, su teleología es la de dar relieve y valor a la presunción registral de que el titular inscrito posee y detenta el bien inscrito. Cuando situaciones fácticas lo contradicen, puede dicho titular pretender esa recuperación posesoria, es decir, hacer coincidir la 'verdad registral' con la 'verdad real o fáctica'.

C.- Se establece en este procedimiento unos requisitos para el éxito de la acción ejercitada y unas taxativas causas de oposición para enervar dicha acción, por lo que se le califica doctrinalmente como un proceso sumario, al estar presentes en él todas y cada una de sus características esenciales: cognición limitada, limitación de los medios de defensa y sobre todo, ausencia de efectos materiales de la cosa juzgada.

D.- Por ella, se permite al oponente o contradictor, más que hacer valer o hacer efectivo procesalmente su derecho, invocar éste a los solos efectos de impedir el proceso de ejecución instado por el titular según el Registro de la Propiedad sin pretender que en favor del contradictor se haga una declaración de sus derechos.

E.- De ahí que el proceso, en principio un proceso de ejecución, por la llamada demanda de contradicción, adquiere un carácter declarativo aunque limitado a determinar y dilucidar en una fase contenciosa si la causa de oposición alegada, tiene o no la suficiente entidad o consistencia como para hacer inviable el proceso de ejecución instado.

F.- Así, en los supuestos en los que se invoca la existencia de cualquier relación jurídica, como base de la contradicción, la cuestión se concreta en determinar si concurre - basta la evidencia indiciaria - alguna relación que legitime el uso y posesión, sin que sea precisa una prueba plena de su existencia ni una determinación concluyente sobre los derechos controvertidos, ya que escapa del ámbito limitado de este proceso un estudio en profundidad sobre la existencia de dichos derechos.

Por tanto, nos hallamos ante un procedimiento sumario y de ejecución, en el cual se admite una fase de cognición con motivos de oposición limitados, que no tiene por objeto declaraciones de derechos, ni permite examinar cuestiones complejas que exceden de su ámbito propio, especializado y reducido, estando tales declaraciones o cuestiones reservadas para su discusión y examen en un proceso declarativo ordinario.

Como tambien recoge la SAP Madrid, sec. 9ª, de 4-7-2005 en estos procedimientos '...recae sobre el demandante de contradicción, la carga de acreditar los presupuestos fácticos de esa causa de oposición, si bien, dada la naturaleza sumaria de este procedimiento, no se exige una prueba plena o demostración completa y acabada del derecho del oponente, sino la suficientemente demostrativa de que el contradictor no es un intruso o un detentador, bastando la mera apariencia legítima de la existencia de la causa...demostrada de modo racional y suficiente, de modo que la posesión se halle amparada por una relación jurídica legítima, bastando con la presentación de documentos adecuados o de datos de cierta consistencia para acreditar que el título posesorio existe y reúne las indispensables condiciones externas reveladoras de su legitimidad y vigencia; dejando para el procedimiento declarativo la resoluci8ón sobre los derechos en litigio doctrina recogida, entre otras, en sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares de 29 de diciembre 1997 y 18 de enero de 1999 , de Huesca de 18 de junio de 1996 , de Guipúzcoa de 9 de enero de 1998 , de Valladolid de 28 de febrero de 1997 , de Madrid de 30 de mayo de 1997 , de Barcelona 22 de abril de 1999 ). Se debe matizar, que de acuerdo con 'la naturaleza especial y sumaria de este procedimiento, nuestra mejor doctrina, y no pocas sentencias de todo grado, considera que no es exigible al contradictor una prueba plena, irrebatible e indiscutible del título que alegue, sino que es suficiente que de forma razonable se compruebe la existencia del título justificador de la posesión alegada, dado que el proceso que nos ocupa no es apto para declarar derechos, ni decidir cuestiones complejas encaminadas a resolver a fondo los problemas relativos a la existencia, validez y vigencia del derecho alegado, reservando el estudio y valoración de tales cuestiones para el juicio declarativo ordinario', (en este sentido se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 17 de marzo de 1993 , de León 20 de enero de 1994 , de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, de 20 de septiembre de 1993 , de la Sección 18ª de 14 de marzo de 1993 , de la Sección 19ª de 1 de diciembre de 1993 , de la Sección 1ª de Oviedo de 13 de julio de 1993 , de la Sección 14ª de Barcelona de 4 de mayo de 1993 y de Segovia de 15 de marzo de 1993 ).

Por ello, como se observa en la SAP Jaén de 17 junio 2002 , igual que antes el art. 41 y ahora se cuida de recalcar el art. 447.3 de la L.E.C ., la Sentencia que recaiga por el ejercicio de esta especial acción, no produce la excepción de cosa juzgada, sino que goza de simple valor provisional, sujeto a posibles modificaciones en el proceso ulterior, lo que de por si justifica también, que no solo escapan de su ámbito las cuestiones de derecho, propias de un juicio de amplia cognición, sino también los de naturaleza compleja de cualquier índole entre el titular registral y el contradictor, que, en cuanto tenga una clara y razonable base, desvirtuará la privilegiada acción que se comenta, e impedirá su éxito hasta que sea definitivamente ventilada en el juicio oportuno.



TERCERO: En este caso pretendía el apelante que la finca la adquirio por dación en pago efectuada por su hermano en vida para saldar la deuda por el abono por parte del apelante de la losa de la sepultura de aquel.

Por su parte el Registro de la Propiedad publica que la esposa de su hermano, heredera universal del mismo (habiendo fallecido el hermano en 2004 antes que su esposa), adquirio entre otras aquella finca litigiosa que transmitio a su vez a su fallecimiento en 2011 a sus herederos, los demandantes que la inscribieron a su favor A partir de ello la prueba que aportaba la apelante de que con anterioridad al fallecimiento de su hermano adquirio de este la finca (en 1996) es una 'Nota de Pedido' del encargo por el apelante de una lapida para pago de ' Ángel Daniel ' que era el apellido de ambos hermanos, nota en la que constan dos firmas mas al pie, una con el nombre del hermano del apelante, pero no adveradas. Se aporta también una factura de compra de un panteón por el mismo precio girada a nombre del apelante, sin fecha ni numero, sin firma o membrete o sello que determine la empresa o persona que la emite y que responde de su certeza, lo que tampoco se ha corroborado por otra prueba aportada en la causa por la que se hubiera ratificado la misma, documental que no contiene tampoco la firma del hermano del apelante en prueba de su conformidad y que, en definitiva, es un documento de factura que ha podido confeccionar cualquiera por si mismo a su interes en un modelo impreso de los corrientes que se venden al publico en general, todo lo cual llama la atención cuando una simple nota del pedido si reunia todas estas formalidades que aquí faltan Tal documentación lo mas que podría acreditar es que el apelante un dia encargo una lapida que podía ser la de su hermano, pero no que la pagara dicho apelante, y aunque se pudiera en hipótesis admitir como cierto que la pagara este recurrente, en absoluto ello acredita que a cambio y para saldar aquella deuda su hermano le transmitiera precisamente la propiedad de la finca litigiosa, y ello ademas en un pacto verbal en esos precisos términos, no siendo bastante para ello la única prueba de la testifical de la hermana del apelante, con interes familiar suficiente pues era finca que pertenecia de antes a la familia y que había pasado a la familia de la esposa del hermano fallecido, y asi por ello no es rotundamente verosímil para desvirtuar, a los efectos que ahora nos ocupan, la presunción registral a favor de las demandantes. Aun menos es bastante la prueba por la aportación por el apelante de la escritura publica de adquisición por su hermano de la finca litigiosa (que la adquirio en la herencia de su padre por eso provenia de la familia), porque dice que acredita la transmision su entrega material por su hermano al apelante, formula en que se justificaban allí las transmisiones como 'costumbre' si bien esta costumbre que no ha sido probada en la causa y solo constando su alegación por el apelante a su subjetivo interes, y aun menos consta que fuera tal la costumbre ya en 1996. Ademas ello resulta inacogible aun en mayor medida cuando esta misma escritura publica se refiere a la transmisión de varias fincas por herencia al hermano del apelante, y es claro que este no se le hatransmitido todas ellas al apelante, lo que ni siquiera el alega.



CUARTO: De otro lado se alega que se ha adquirido la finca por prescripción, pero obviamente el plazo de posesión de 30 años que se requiere para la adquisición por prescripción de un bien inmueble sin justo titulo ni buena fe ( art 1959 C. Civil ) no ha transcurrido todavía, pues la posesión, según alega el apelante se inicio en 1997 por lo que tal adquisición habría de haber sido por prescripción ordinaria por una posesión publica, pacifica, ininterrumpida y en concepto de dueño ( art 1941 del C. Civil ) no siendo computable a tal fin la posesión por acto de mera tolerancia del titular registral ( art 1942 C. Civil ) teniendo justo titulo y buena fe ( art 1944 del C. Civil ) y ello habiéndola poseído asi durante el plazo de 10 años ( art 1957 del C. Civil ) El justo titulo del art 1952 del C. Civil es el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate y ha de ser verdadero y valido ( art 1953 del C. Civil ) Este titulo podria serlo el que en este caso se alega de dación en pago de considerarse existente que es el sentido de la exigencia de que sea verdadero que establece este ultimo precepto, pero su acogimiento en el seno de este procedimiento requiere una acreditación minima y por lo que ya se ha expuesto de la prueba aportada por el demandado y apelante no consta acreditación suficiente y bastante ni de la deuda que se dice asi saldada, ni de que se pagase aquella -de existir- precisamente con la dación de esta finca. Es mas, de entenderse verosímil suficientemente lo aportado, ello por si solo bastaría para acoger la acción sin necesidad de acudir al instituto de la prescripción adquisitiva. Por otra parte no alegada otra via de la transmisión que la dación en pago no cabria apreciar, a falta de acogimiento de esta, otro titulo para la prescripción ordinaria, justo titulo, mas que la donación (ni siquiera alegada) si bien esta en el caso de inmuebles exige la formalidad insalvable de que se realice mediante otorgamiento de escritura publica a tal fin ( art 633 C. Civil ) a falta de la cual no existe titulo legal de poseer, solo pudiendo dar lugar a la prescripción extraordinaria que no requiere este titulo Por todo ello la acción ejercitada de contrario debía prosperar sin perjuicio de lo que sobre derechos definitivos pueda probarse y resolverse en el correspondiente juicio declarativo dado que la presente sentencia no crea en cuanto a estos eficacia de cosa juzgada ( art 447.3 de la LEC ) y asi no impide que la misma cuestión pueda conocerse en nuevo procedimiento, el declarativo que corresponda, de plena cognición y no sumario como el presente.



QUINTO: Resta por examinar la excepción de incongruencia de la sentencia en relación a la condena a la demandada a la indemnización de los frutos que los demandantes hubieran dejado de percibir desde 18.10.11, cantidad que se determinaría en ejecución de la sentencia apelada El motivo de recurso indudablemente ha de ser acogido. Desde la sentencia apelada se razona que la petición de condena de tal indemnizacion solo se produjo formalmente en el tramite de conclusiones del juicio, y efectivamente la Sala ha leído atentamente la demanda y en ningún momento en la misma se pide condena al demandado por tal indemnización, ni se contiene un relato de un solo hecho sobre esta concreta cuestión, ni se alega un solo fundamento de derecho de tal pretensión, ni se menciona nada en el suplico. En el otrosi segundo, al instar la caucion que se debia exigir al demandado, se habla de que esta era para responder de la devolución de los frutos, daños y perjuicios y costas y con fundamento en el art 439,2 de la LEC que solo regula tal caucion, no la indemnización en si. Hasta tal punto aquellos frutos son tan ajenos a la demanda que ni se determina cual es su clase y naturaleza solo mencionando que es tierra de secano y huerta de regadío Pue s bien 1º) declara la STS de 19 de septiembre de 2014 que 'en relación al presupuesto de congruencia que debe sustentar toda sentencia hay que considerar, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ),.- 2º) las únicas pretensiones que constituyen el objeto del proceso son las esgrimidas en la demanda en su dia formulada por esta apelante, estas son las alegaciones de parte que centran su posición en el proceso y los términos de su pretension y ello es algo que la parte no puede alterar sustancialmente después. Si se alegan hechos nuevos o se plantean cuestiones jurídicas 'ex novo' posteriormente han de considerarse inadmisibles conforme a la Jurisprudencia dado que su examen causaría indefensión a la contraparte, privándole de la posibilidad de contradicción y prueba, al verse sorprendida con alegaciones que no fueron objeto de la demanda, siendo precisamente los escritos rectores del proceso los que determinan el objeto litigioso que ya no puede mutarse por ninguna de las partes, como establece el art 412 de la LEC . La parte demandante en fin no podia instar válidamente ya en fase de conclusiones y tras la practica de la prueba en el juicio verbal una condena nueva ni pedida ni alegada en sus fundamentos facticos y jurídicos de su demanda, otra cosa causaría indefensión al demandado que no se habría visto en la necesidad de defenderse de tal pretensión nunca formulada, ni en la de necesidad de aportar prueba, siendo que cuando se alego ya estaba la causa en un momento procesal en que no tenia posibilidad de reacción. La sentencia apelada nunca debio acoger tal pretensión no formulada en tiempo y forma.- 3º) independientemente de que legalmente se exija caucion para en su caso responder de ella si hubiere dichos frutos, ello no supone que la indemnización sea una obligación imperativa a imponer ni desde el derecho procesal, ni desde el derecho sustantivo, de hecho el art 439, 2,2º permite la renuncia a la caucion misma por el demandante, en fin, los principios rogatorio y de disposición de parte de sus derechos civiles privados, que rige en nuestro derecho procesal civil permite a la demandante no pedir tal indemnización sin que el Juez estuviera vinculado a establecerla aun de oficio.



SEXTO: Ademas de los establecido, la solución que da la sentencia para aun asi acoger tan defectuosa petición raya ya en el disparate pues condena al abono de unos frutos que en absoluto consta siquiera alegados ni en su naturaleza, ni en un estudio aun genérico de su cuantia, lógicamente porque en la demanda nada se dijo ni se preciso, ni siquiera consta una suma en que se calculen. La sentencia se remite sin mas a la ejecucion de la sentencia para su acreditación, sin siquiera fijar una base de liquidación de la misma. E l art 219.1 de la LEC en relación con el art 209,4 de la misma Ley prohíben con carácter general las sentencias de condena con reserva de liquidación para evitar en lo posible que esta se difiera al tramite de ejecución de sentencia, en relación a la Exposicion de Motivos de la misma Ley que menciona que la reserva de liquidación se procura 'restringir a los casos en que sea imprescindible', no dejando a la ejecución lo que pudo resolverse en sentencia. No hay razón por tanto para tal reserva de liquidación cuando ya en el juicio se conocen los conceptos sobre los que habia de versar tal liquidación y lo único que sucede es que la parte que se beneficia de tal reserva no había acreditado antes los mismos ni el valor o la cuantia de ellos. En fin sobre este particular no es que se difiera la cuantia a liquidar sino la decisión misma sobre lo que ha de constituir el objeto de la indemnización, lo que efectivamente infringe el art 219 de la LEC y convierte la ejecución de la sentencia en un nuevo procedimiento decisorio sobre lo que ha de ser el objeto de la indemnizacion, mas alla de realizar una simple liquidación aritmética de un importe que es lo que permite dicho precepto. En realidad cabe señalar que ningún dato se menciona por la demandante por cuya incidencia la cuantia de su valor no pudiera quedar ya determinada en la demanda, de forma que la prueba que ha de practicarse a tal fin de la ejecución a la que se refiere la sentencia para su liquidación pudo practicarse en los mismos y exactos términos en el mismo procedimiento, para permitir una condena a una cuantia liquida: bastaba con que la demandante, que tenia la carga probatoria como la misma sentencia admite, hubiera acreditado, por prueba que tenia a su alcance, el importe de tales frutos o la descripción de los mismos para el calculo de su cuantia precisamente esa prueba que por la sentencia tendrá que realizarse en la ejecución, y desde luego la muy excepcional via del art 219, 2 de la LEC aquí utilizada no puede ser usada para suplir las deficiencias probatorias de una de las partes en el procedimiento.

En estos términos la STS (Pleno) de 16.1.12 ha declarado que la interpretación de los arts 209 y 219 de la LEC debe ser matizada en los casos en que un excesivo rigor en su aplicación pueda afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes provocando indefensión, lo que entendia dicha sentencia que sucedia cuando por causas ajenas a las partes no les resulto posible la cuantificación en el curso del procedimiento, y asi concluye que han de buscarse formulas que permitan dar satisfacción al legitimo interes (respetando la bilateralidad de la tutela judicial efectiva y la defensa de todos los implicados) porque no es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un medio procesal idóneo para su cuantificación, y en consecuencia la STS 28.6.12 admitia la reserva de liquidación a la fase de ejecución cuando no tuviera ello origen en una deficiencia probatoria atribuible a la demandante que solicitaba en su demanda el pago de una cantidad de dinero determinada, según la prueba que acompaña a la misma, sino que venga motivada por el criterio aplicado por la sentencia para determinar el importe, ya en un momento del proceso en que las partes no tenían un tramite para aportar prueba, y en fin no se pueda imputar a la parte la falta de prueba Nada de ello ocurre en el presente caso: no es que la sentencia apelada introduzca un elemento o criterio nuevo que genere dudas sobre la certeza de la cuantia, sino que la demanda misma nada reclama por ello y asi ni un solo dato da a partir de lo cual diferir su definición y su prueba a la ejecución de la sentencia, la cual suple asi la insuficiente actividad alegatoria y probatoria de la actora en tal punto dándosele asi con la sentencia al apelado una segunda oportunidad de determinar y probar lo que debio determinar y probar antes, y ello vulnera la bilateralidad de la tutela judicial efectiva y la igualdad de partes y asi como señalo la STS 13.10.10 'la insuficiencia probatoria no justifica desconocer la imposición del art 219,2 de la LEC ' Por todo ello este motivo de recurso debe prosperar revocando la condena ahora examinada al tratarse de la condena por una acción no integrada en el suplico de la demanda ni conformadora del debate procesal y por ello representar su acogida alteración de la causa de pedir y decidirse conforme a otra distinta con indefensión del litigante adverso ( STS 20.6.96 y las que cita) SEPTIMO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Leandro , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Orgaz, con fecha 15 de mayo de 2015 , en el procedi miento núm. 226/2013, de que dimana este rollo, y ello exclusivamente en cuanto al concreto particular por el que se condenaba a la parte demandada y apelante a que indemnizase a los actores por los frutos dejados de percibir de la finca litigiosa desde la fecha 18.10.11 y en su lugar debemos absolver y absolvemos a dicho demandado por este pronunciamiento que queda sin efecto, todo ello confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia y sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, ordenando la devolución al apelante del deposito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe. -