Sentencia CIVIL Nº 137/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1006/2017 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 381/2012.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1006/2017.
SENTENCIA Nº 137/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Magistrados:
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Don Enrique Sanjuán y Muñoz
En la Ciudad de Málaga, a catorce de febrero de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario
número 381 de 2012, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, seguidos a instancia de
la entidad mercantil EUROPA PRESS DELEGACIONES, S.A., representada en esta alzada por el Procurador de
los Tribunales Don Jorge Alonso Lopera, y asistida del Letrado Don David Casel Barbuzano, frente a la entidad
MARBE DIGITAL MEDIA 2.007 S.L. y DON Edmundo , ambos representados en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales Doña María Castrillo Avisbal y asistidos del Letrado Don Antonio Caracuel García; actuaciones
procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la parte actora contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga dictó Sentencia de fecha 30 de marzo de 2017, en el Juicio Ordinario N.º 381/2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por EUROPA PRESS DELEGACIONES S.A. contra MARBE DIGITAL MEDIA 2.007 S.L. y contra Edmundo , y, en consecuencia, CONDENO a MARBE DIGITAL MEDIA 2.007 S.L. a abonar a la actora las cantidades de 1.294,45 euros, 1.294,45 euros y 1.325,52 euros, dichas cantidades devengará, desde la fecha de vencimiento de las obligaciones obrante en las facturas acompañadas a la demanda, los intereses de mora de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Absuelvo a Edmundo de los pedimentos deducidos en su contra.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 14 de febrero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. Dª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia que estima parcialmente la demanda en ejercicio de las acciones acumuladas de reclamación de cantidad frente a la entidad Marbe Digital Media 2.007 S.L.

y de responsabilidad de su administrador Don Edmundo , condenando a la primera a abonar a la actora las cantidades de 1.294,45 euros, 1.294,45 euros y 1.325,52 euros más intereses legales y, absolviendo al segundo de las pretensiones deducidas en su contra, se alza en apelación la parte actora que impugna exclusivamente, que solo se haya estimado en parte la reclamación de cantidad frente a la sociedad, y que se hayan desestimado las acciones de responsabilidad por deudas y de responsabilidad por culpa ejercitadas frente al administrador codemandado. Se alega en el recurso, en cuanto a la pretensión de condena íntegra de la entidad demandada a la cantidad reclamada, que la parte actora ha cumplido con las reglas de la carga de la prueba, habiendo acreditado las cantidades reclamadas fruto del contrato de arrendamiento de servicios firmado entre ambas partes, que acreditan que efectivamente las partes contrataron y que se han prestado una serie de servicios, hasta que en octubre de 2012 se cortó el servicio por los repetidos impagos que se venían produciendo por parte de la mercantil codemandada, aclarando que la obligación contractual de la apelante es la puesta a disposición del servicio de noticias, con independencia de que la parte contraria, en función de su línea editorial, las utilice o no, por lo que se trata de dilucidar la cuestión jurídica de si, en función de esa obligación contractual que asumió la actora, se puso a disposición de la demandada, los servicios contratados, hasta octubre de 2012 y, la carga de probar que se pusieron a disposición o no, conforme al artículo 217 LEC, le corresponde a la parte demandada, lo que pretende acreditar mediante un acta notarial de octubre 2012, que lo único que acredita es que en fecha 31 de octubre de 2012 se cortó el servicio, y, efectivamente, las facturas reclamadas son hasta octubre de 2012, mes en que efectivamente se estuvieron prestando los servicios, siendo cierto que el 31 de octubre de 2012 no pudo accederse al servicio porque había sido cortado ese mismo día, no resultando comprensible que no se aportara un acta notarial anterior, si como sostiene la parte demandada, el servicio se cortó en enero de 2012, habiendo quedado acreditado por los testigos propuestos por dicha parte, que en todos y cada uno de los periódicos aportados aparecen noticias de Europa Press (EP), aun cuando a lo único que se comprometía a la hoy apelante era a la puesta a disposición de las mismas, habiendo quedado acreditado por las testificales practicadas, que las ediciones de los periódicos 26 y 27 del enero de 2012, continúa llevando noticias y columnistas de Europa Press, correspondiendo la cuantía reclamada a facturas vencidas e impagadas, por un total de 5.239,24 €, correspondientes a los meses de mayo y noviembre 2011 y enero y febrero de 2012, además de una penalización hasta octubre de 2012 de 10.604,16 €, alegando que, la actora, una vez llegaron las cuatro primeras facturas impagadas, rescindió el contrato, pero al tratarse de un contrato con una duración anual, se rescindió con fecha de finalización del mismo de octubre 2012, momento hasta el que se reclama la penalización y hasta que efectivamente se prestaron servicio, por encontrarse dentro del tiempo de duración del contrato, invocando la aplicación de los artículos 1091 y 1124 CC, habiendo optado la parte actora por no renovar el contrato y exigir el cumplimiento del contrato prolongado hasta la finalización del mismo. En cuanto a la desestimación de la responsabilidad del administrador societario, se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 367 LSC en relación con el artículo 217 LEC, sobre la presunción de causa de disolución ante la falta de depósito de cuentas y la errónea apreciación de los Impuestos de Sociedades aportados de contrario en la audiencia previa, alegando que las últimas cuentas anuales depositadas fueron las del ejercicio 2012, en las que consta un patrimonio neto negativo de menos 2.002.068,94 euros, es decir por debajo de la mitad del capital social, situación que se mantiene en 2013 que viene arrastrándose desde el año 2008, es decir, tanto en las cuentas aportadas por la parte actora como en los Modelos 200, del Impuesto de las Sociedades, se observa sin lugar a dudas que la sociedad concursada la causa de disolución del apartado e del artículo 363 LSC, siendo que las relaciones comerciales son de los ejercicios 2011 y 2012, lo que implica que la sociedad mantuvo relaciones comerciales con la apelante mientras se hallaba incursa en causa de disolución, y no solo contrató con Europa Press, sino que en el plazo de dos meses, desde que el administrador conoció o debió conocer la situación, debió haber convocado junta general para que se acordara r la disolución y liquidación o el concurso de acreedores, como viene obligado por el art. 367 LSC. Añade que también concurren las causas previstas en los apartados a), b), c) y d) del artículo 363 LSC, alegando que debe tenerse en cuenta la mayor facilidad probatoria de la parte demandada, conforme al artículo 217.7 LEC, en cuanto a la carga probatoria de en qué momento concreto se produjo dicha situación, que corresponde al administrador societario, además de que el Modelo 200 del ejercicio 2012 y 2013 pone de manifiesto que la sociedad no sólo estaba incursa en causa de disolución desde el ejercicio 2008, sino que además ha empeorado dicha situación, ya que en 2008 el patrimonio neto era de -672.255,99 euros y en el año 2012 se ha ampliado hasta los -2.002.068,94 €, sin que él administrador societario cumpliera los deberes en orden a la disolución de la sociedad o, en su caso, concurso de acreedores. En tercer lugar, se alega la vulneración de lo dispuesto en los artículos 241 y concordantes de la Ley de Sociedades de Capital, en cuanto a la responsabilidad subjetiva individual del administrador demandado, ya que ha tenido un comportamiento activo o pasivo, cual es el cierre de la sociedad de hecho y no de derecho, sin presentar las cuentas desde 2012, es decir hace más de cuatro años, y con 40 incidencias que registra con organismos públicos, que evidencian el total cierre de hecho sufrido por la mercantil, resultando imposible encontrar el periódico digital que editaba la sociedad demandada, su principal actividad, siendo tal comportamiento imputable al órgano de administración, que no ha actuado con la diligencia debida y ha realizado actuaciones ilícitas que han conllevado necesariamente que las expectativas de cobro de la apelante fueran totalmente nulas, habiendo provocado con tal conducta un daño patrimonial al actor, que es directo, aunque no lesione los intereses de la sociedad, concurriendo relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño ocasionado al tercero, esto es, al hoy apelante. Por último se alega la infracción del artículo 394 LEC, ya que, la correcta apreciación de la prueba hubiera llevado necesariamente a la juzgadora a quo a estimar íntegramente la demanda interpuesta y a condenar en costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- El recurso de apelación va referido tanto a la cuantía de la deuda como a los presupuestos de la responsabilidad del artículo 367 LSC y a la valoración de las cuentas anuales de la sociedad demandada.

Comenzando con la valoración de la prueba relativa a la acreditación por la parte actora de la cuantía de la deuda reclamada, en la sentencia apelada se estima la reclamación respecto de las tres primeras facturas, y se desestima la reclamación en cuanto a la factura de febrero de 2012 y la penalización interesada. Discrepan las partes en cuanto a la fecha de finalización de la prestación de servicios por la parte actora, que la misma sostiene que la puesta a disposición de las noticias se produjo hasta octubre de 2012 y que la parte demandada sostiene que cesó la prestación del servicio con fecha 25 de enero de 2012, motivo de oposición que es acogido en la sentencia apelada, que estima acreditado que el servicio se prestó hasta dicha fecha.

Esta Sala considera que no se incurre en la resolución recurrida en error de la valoración de la prueba, siendo correcta la apreciación de las distintas pruebas practicadas, incluidas las testificales propuestas por ambas partes, que llevan a la juzgadora a quo, como a esta Sala, a estimar que el servicio dejó de prestarse, cuando menos, en el mes de febrero de 2012. La parte demandada sitúa la fecha de cese el 25 de enero de 2012, la parte actora, en el recurso de apelación, sostiene que ha acreditado que los días 26 y 27 de enero de 2012 se recogieron noticias de Europa Press. Siendo ello así, lo que no se ha acreditado por ninguna de las partes es que no se prestaran los servicios en los meses de febrero a octubre de 2012. Es más, no deja de llamarse la atención de que la parte actora, que manifiesta haber rescindido el contrato, si bien dice diferir dicha decisión a 31 de octubre de 2012, no reclame sin embargo, si el objeto de su obligación no era más que la puesta a disposición de las noticias, las facturas correspondientes a los meses de marzo a octubre de 2012, que según sostiene, mantuvo la prestación del servicio y el cumplimiento de sus obligaciones. Antes al contrario, parece más bien que la parte actora ante el impago de las facturas, decidió dejar de prestar el servicio. En cualquier caso, resulta a estos efectos intrascendente que se dejara de prestar el servicio el 25 de enero o que el servicio fuera efectivamente prestado el 26 y el 27 de enero de 2012, porque en la instancia es acogida la reclamación íntegra correspondiente al mes de enero de 2012, que comprendía también los días 26 y 27 de enero en que la parte actora sostiene haber acreditado la prestación del servicio, sin que en modo alguno conste acreditada dicha prestación del servicio en febrero de 2012, lo que nos lleva a desestimar la pretensión de reclamación de dicho mes, así como la pretensión de penalización, porque no puede exigir el cumplimiento de la misma, quien a su vez no ha acreditado haber cumplido con la puesta de disposición de la noticias hasta complementar la anualidad del contrato. Por lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- En cuanto al segundo motivo de recurso, impugna la parte actora en el recurso apelación la valoración de la prueba referida a la concurrencia de los presupuestos para que fuera estimada la acción de responsabilidad del administrador societario conforme al artículo 367 LSC . Cabe recordar que, al lado de la responsabilidad por culpa, la LSA y LSRL recogieron otros supuestos de responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales en los casos de incumplimiento de la obligación de disolver la sociedad ( arts. 262 en relación con 260 LSA, y 105 en relación con 104 LSRL). Esta normativa ha sido igualmente regulada en la LSC (arts. 363 y 367). Todas estas acciones son diferentes por su naturaleza, requisitos y efectos, sin que nada obste a que un acreedor social pueda optar por una u otra o incluso acumularlas. Como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de diciembre de 1999, la responsabilidad de los administradores, que establece el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas (y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y art. 367 LSC), contiene un régimen especial frente al contenido de los artículos 133 y 135 del mismo texto legal (también aplicable a las Sociedades de Responsabilidad Limitada por remisión del artículo 69 de la ley reguladora de las últimas y por la regulación común a ambas sociedades en el art. 367 LSC); régimen especial fundado en la finalidad perseguida por el legislador de evitar que, por el incumplimiento por los administradores de su obligación de promover el acuerdo de disolución, continúen actuando en el tráfico mercantil sociedades incursas en causas de disolución.

El art. 367 TRLSC establece: 'Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.' El Tribunal Supremo ha declarado que para que surja esta responsabilidad, sólo se requiere la existencia de la causa de disolución y el incumplimiento de las obligaciones legales de los administradores (Vg. SSTS 12 noviembre 1999, 22 de diciembre de 1999, 29 de abril de 1999 y 18 de julio de 2002). Y la más reciente STS de 13 de abril de 2012 argumenta sobre la naturaleza de esta responsabilidad, con criterio totalmente inverso al sostenido en el recurso, que la misma tan solo exige la infracción imputable del deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la oportuna Junta o la solicitud de que se convoque judicialmente cuando sea el caso (262.4 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y hoy 366 de la Ley de Sociedades de Capital). Y añade que la responsabilidad regulada en los expresados preceptos no tiene naturaleza de 'sanción' en sentido estricto, como lo prueba, por un lado, que no sólo provoca un efecto negativo para el administrador sino, también, un correlativo derecho para los acreedores y, por otro, que la norma no impide al administrador subrogarse en la posición del acreedor y repetir contra la sociedad con éxito, en el caso de que la sociedad , pese a estar incursa en causa de disolución , tenga bienes suficientes para atender su crédito; concluyendo que la responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, prevista antes en los artículos 260.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy en el 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, constituye una responsabilidad por deuda ajena 'ex lege' que no tiene naturaleza de 'sanción' o 'pena civil'. Los deberes que se imponen al administrador social para eludir la responsabilidad por deudas son sólo los previstos en el art. 367 LSC, que el apelado alega haber cumplido.

La Sentencia apelada desestima la acción de responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC, argumentando en los siguientes términos: 'La parte actora ha alegado como causa de disolución que en el año 2.007 la sociedad tenía unas pérdidas de 20.184,68 euros y que no se han presentado cuentas anuales desde el año 2.008.

La falta de depósito de las cuentas supone el incumplimiento de un deber legal de los administradores, no acredita por sí sólo que la empresa está cerrada, pero induce una presunción de que la empresa tiene pérdidas que dejan reducido a menos de la mitad su capital social; y esta presunción debe ser destruida por la parte demandada ( art 217.7 LEC ).

Sobre el valor de la prueba documental aportada, conforme a los arts. 268 en relación con el art. 326 LEC , los documentos presentados tienen plena fuerza probatoria en el proceso.

La parte demandada tiene la obligación, no presentadas las cuentas anuales en el RM, de destruir, con la práctica de la prueba de descargo pertinente, la presunción de que la mercantil estaba incursa en causa legal de disolución cuando contrató con la actora.

La demandada ha acreditado en el acto del juicio que sí ha presentado todas las cuentas anuales en el registro Mercantil, ha probado que la empresa sigue en activo y que no estaba incursa en causa de disolución cuando contrató con la actora, por lo que sí queda destruída la presunción de existencia de la causa de disolución, presunción que trae causa en el no depósito en el RM de las preceptivas cuentas anuales.

Así, no concurre la causa del apartado e) del art. 363.1 TRLSC y en consecuencia, no procede estimar la demanda interpuesta, en relación a los dos administradores.' La parte actora, junto con la demanda, aportó las cuentas anuales del ejercicio 2008, en la que consta un patrimonio neto negativo en 2007 de -17.178,68 € y en 2008 de -672.255,99 €. Como bien se dice en la sentencia apelada, la falta de depósito de cuentas anuales constituye una presunción de la concurrencia de causa de disolución (del art. 363.1.e), que admite prueba en contrario, como así resulta de la STS de 5 de octubre de 2004. Hasta aquí la argumentación impecable, pero lo que no compartimos con la sentencia, es que para destruir dicha presunción, baste con acreditar que se han depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil, sino que es necesario acreditar que de dichas cuentas anuales no se desprende una situación de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a menos de la mitad del capital social, lo que en este caso en modo alguno acontece. Así, en el modelo 200 del Impuesto de Sociedades correspondiente al año 2012 consta un patrimonio neto negativo de -2.002.068,94 €. En el pasivo del balance correspondiente a dicho ejercicio, constan unos resultados negativos de ejercicios anteriores de -1.772.796, 31 €, de donde no puede colegirse sino que la sociedad se encontraba en causa de disolución del artículo 363 apartado e), durante los ejercicios 2011 y 2012, en los que se contrajo la deuda, concurriendo la presunción del artículo 367.2 LSC, presumiéndose que las obligaciones sociales son de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, sin que se haya practicado prueba en contrario y sin que el administrador societario haya acreditado que dicha situación no concurriera incluso en los ejercicios 2009 y1010, prueba que, por la mayor facilidad probatoria, le incumbía a dicha parte. Por lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser estimado. Y habiendo sido estimada la acción de responsabilidad por deudas, ello hace innecesario, conforme a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entrar a analizar la acción de responsabilidad por culpa.

En cuanto a las costas de la primera instancia, dado que se ha estimado parcialmente la pretensión actora frente a la sociedad y frente al administrador societario, procede confirmar el pronunciamiento de instancia que acuerda que no procede una expresa imposición de costas.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Alonso Lopera, en nombre y representación de la entidad mercantil EUROPA PRESS DELEGACIONES, S.A., contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, en el Juicio Ordinario nº 381/202, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente, dejando sin efecto la absolución del codemandado Don Edmundo , acordando en su lugar estimar la acción de responsabilidad por deudas ejercitadas frente al mismo, condenándolo a abonar a la actora, solidariamente con la entidad codemandada Marbe Digital Media 2.007 S.L., las cantidades a las que dicha mercantil ha sido condenada en la sentencia apelada, sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.