Sentencia CIVIL Nº 137/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 17/2020 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00137/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000017/2020
En OVIEDO, a catorce de mayo de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO, Magistrado de la Sección
Quinta de esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, los presentes autos de Juicio Verbal
nº 432/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero, Rollo de Apelación nº 17/20, entre
partes, como apelante, demandante y reconvenida DOÑA Milagros , representada por la Procuradora Doña
María Rosa García- Bernardo Pendás y bajo la dirección del Letrado Don Eduardo Escandón Valvidares, como
apelados, demandados y reconvinientes DOÑA Ofelia , representada por la Procuradora Doña María Inés
Blanco Pérez y bajo la dirección del Letrado Don Javier Széchényi Conde, y DOÑA Regina , representada por
el Procurador Don Juan Junquera Quintana y bajo la dirección del Letrado Don Javier Széchényi Conde y como
apelado, demandado e incomparecido en esta alzada DON David .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero dictó sentencia en los autos referidos con fecha ocho de noviembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo la demanda formulada por la representación procesal de Dña. Milagros frente D. Ofelia , DÑA.

Regina y D. David , con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia. Que estimo íntegramente la demanda formulada por la representación legal de DÑA. Regina frente a Dña. Milagros y, en su virtud, declaro la existencia del camino de serventía entre las propiedades de las partes que se describían en los ordinales de hecho primero y segundo de la demanda principal, en los términos que resultan de la descripción realizada en su pericial por el Sr. Nemesio ; con condena a la eliminación de las portillas que cortaron el acceso en los términos expuestos en el ordinal de hecho tercero. Con imposición a la demandada reconvencional de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Milagros , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Esto es de lo que se trata: Doña Milagros es propietaria de una vivienda sita en el lugar de Molledo (Hevia-Siero), de acuerdo con cuya descripción linda al frente (Sur) con 'antojanas y éstas con camino'. Y por su lado Este (derecha entrando), con otra vivienda (y sus antojanas) propiedad de Doña Ofelia que ocupa su hija Doña Regina y Don David , quienes procedieron a levantar un muro divisorio en la linde con la otra finca dotado de una ventana, así como a construir una escalera que da acceso desde su antojana al terreno sito al frente de la casa de Doña Milagros .

Pues bien, Doña Milagros sostiene que dicha escalera se ha levantado sobre la antojana de su propiedad y que la ventana abierta en el muro conlleva luces y vistas sobre el terreno de su propiedad y, por disconforme con lo uno y lo otro, ejercitó acción negatoria de servidumbre de paso y de luces y vistas frente a todos los anteriores citados (propietario y ocupantes de la vivienda colindante).

Los demandados se opusieron a la demanda argumentando que el terreno sobre el que se apoya la escalera, y al que ésta da acceso, no es propiedad de la actora sino que forma parte de un camino de serventía del que Ilegalmente pretende apropiarse la adversa y, además, Doña Regina y Don David reconvinieron interesando que se declarase la existencia del tan dicho camino de serventía discurriendo colindante a la antojana al frente de la casa de la actora, pretensión a la que ésta se opuso tanto negando la legitimación de los reconvinientes, por no ser propietarios de la vivienda colindante con la suya, como la existencia del camino.

El tribunal de la instancia desestimó la demanda y estimó la reconvención y la actora recurre uno y otro pronunciamiento de acuerdo con los siguientes motivos, cuyo orden alteraremos por razones sistemáticas y de mejor comprensión del debate; así, de un lado, la recurrente acusa de incongruencia a la sentencia recurrida y error en la valoración de la prueba porque no resuelve conforme a como resultó configurado el objeto del proceso de acuerdo con los términos de la demanda y la contestación ( art. 412 LEC), resultando de los de esta última que los demandados vinieron a reconocer su propiedad sobre el terreno por el que discurría el camino y, del mismo modo, como es que las luces y vistas se proyectan sobre terreno de su propiedad, que también en cuanto a esto debió estimarse la demanda; de otro lado, reitera la falta de legitimación de los reconvenientes para reconvenir por no ser propietarios de la vivienda colindante con la suya y rechaza la calificación del camino afirmada de contrario y reconocida por la sentencia recurrida como serventía, pues de acuerdo con las propias afirmaciones de los adversos confluye en su vivienda, de forma que sólo daría servicio a la misma.

El recurso se estima en lo que concierne a la demanda reconvencional.



SEGUNDO.- Doña Milagros encomendó a la Ingeniera Técnica en Topografía Doña Micaela un levantamiento topográfico de los inmuebles de su propiedad (folios 52 y sgts), del que resulta que la escalera de acceso a la antojana de su residencia levantada por los demandados, Doña Regina y Don David , se apoyaría en terreno de su propiedad y que la ventana abierta en el muro de cierre les proporciona vista y luces también sobre el terreno de su propiedad; sin embargo, dicho levantamiento se hizo por la técnico de acuerdo con los lindes señalados detalladamente por su comitente (folio 54), sin tener en cuenta su título de propiedad que, como ya se ha referido, describe el linde al frente de la vivienda como con antojanas y éstas con camino, que, por efecto de su ocupación por la recurrente, habría desparecido y camino que los demandados identifican como de serventía.

A su vez, el informe pericial evacuado a instancia de los demandados por Don Domingo , Arguitecto Técnico, corrobora esta evidencia, refiriéndose también a la descripción de otro inmueble propiedad de la actora, situado frente por frente a la vivienda de ésta, que identifica como 'taller', en la que vuelve a hacerse referencia al camino al frente de esa edificación, de lo que resultaría que la actora se habría apropiado de toda la superficie del camino existente entre una y otra antojana.

A partir de esa premisa (correcta) el perito se afana en deslindar el trozo de terreno (su cabida y linderos) que constituye la antojana al frente de la vivienda de la actora, concluyendo en dotarla de un ancho y fondo de un máximo de 2 metros, de lo cual resultaría que ni las escaleras de acceso a la antojana de la vivienda colindante se apoyan en terreno de la actora sino en el que ocupaba el camino, ni la ventana proporciona luces y vistas sobre el fundo de la recurrente.

Dichas conclusiones del perito no son atacadas derechamente por la recurrente en su escrito de recurso y dada su lógica y basarse en los títulos de propiedad no puede sino concluirse la existencia de un camino y que la actora no ha acreditado que de adverso se haya invadido su propiedad al ejecutar la escalera; dicho lo cual decaen los motivos relativos a la desestimación de su demanda, porque veamos, dice en su motivo 2 que la sentencia recurrida incurre en incongruencia al no atenerse a los términos fácticos en que quedó configurado el objeto del litigio, porque los demandados afirmaron al contestar que las escaleras se construyeron sobre un 'camino de serventía que atraviesa las propiedades del demandante y confluye en la de la demandada' (hecho 3º de una y otra contestación), de donde, sostiene la parte, los propios demandados vinieron a reconocer que el terreno por el que discurre el camino es de su propiedad.

Esta forma de argumentar es caprichosa y tergiversa interesadamente los términos en que quedó planteado el debate por los demandados; éstos, por el contrario, sostuvieron que la escalera se construyó sobre el terreno por donde discurría un camino que califican de serventía, es decir, ajeno y colindante con el predio de la actora, camino del que se aprecian trazas y evidencias en la documentación fotográfica incorporada a su dictamen por el señor Nemesio y al que, de igual modo, se refirieron los testigos.

Dice la recurrente que la calificación de dicho camino que como 'serventía' propusieron los demandados, y aceptó la sentencia recurrida, es incorrecto porque, como se refirió, afirmaron que confluía en la vivienda colindante, de lo que resultaría que sólo daría servicio a la vivienda de los demandados en manifiesta contradicción con la concepción consuetudinaria y técnica de este tipo de camino como de carácter privado y al servicio de los propietarios colindantes con el mismo y de nuevo la recurrente hace una lectura interesada de los términos en que fue planteado el debate obviando, de otro lado, el resultado de la prueba practicada; y así los testigos declararon que el tan dicho camino no daba servicio sólo a la vivienda de los demandados sino a otras fincas, y el señor Nemesio , en su informe, describe su trazado y discurrir más allá de la vivienda de los demandados, pero es que, sobre todo y en definitiva, lo transcendente no es la calificación del camino sino que la actora no ha acreditado ser propietaria del terreno donde se ubicaba el camino, lo que la deslegitima para reclamar en los términos pretendidos.

Para acabar con la apelación relativa a la demanda; la acción negatoria ejercitada tanto se refiere a la servidumbre de paso como de luces y vistas, y respecto de esta última la recurrente, tanto en la demanda como en su recurso, no distingue entre luces rectas y oblicuas, sino que, sin discriminar unas de otras, en ambos casos sustenta su tutela en la propiedad del terreno y que el adverso no ha adquirido por título alguno ni prescripción derecho de luces, y de donde que, de acuerdo con el artículo 465.5 LEC, donde la parte no distingue tampoco el Tribunal ha de distinguir desbordando los términos en que fue planteado el objeto del proceso en la demanda como en el recurso en la apelación.



TERCERO.- Pasando al análisis de la demanda reconvencional, la recurrente funda la impugnación de la sentencia en dos motivos: de un lado, la falta de legitimación de los reconvinientes por no ser propietarios de la vivienda; y de otro, en la incorrecta calificación del camino litigioso como serventía; sobre esto segundo, ya hemos expuesto anteriormente que el resultado de la prueba aboca a que el camino no daba servicio sólo y exclusivamente a la vivienda, sino también a otras fincas y que lo relevante no es la adecuada calificación del camino, sino si el terreno por donde discurría es propiedad o no de la actora, y la respuesta ha de ser negativa en el sentido de que dicha parte no ha acreditado que así es.

Queda por resolver, pues, la excepción defensiva basada en la denuncia de la falta de legitimación de los reconvinientes; el tribunal de la instancia rechazó la excepción y reconoció la legitimación activa de los reconvinientes trayendo en su apoyo aquella máxima según la cual una parte no puede negar la legitimación del adverso cuando previamente la ha reconocido en juicio y los reconvinientes apoyan los razonamientos de la recurrida invocando el art. 10 LEC.

Sin embargo, los reconvinientes carecen de legitimación para la tutela pretendida de la declaración de la existencia de un camino de serventía atravesando la finca de la actora y no es cierto que ésta le hubiese reconocido fuera del proceso legitimación para ejercitar esa pretensión.

La titular registral de la vivienda colindante con la de la actora es Doña Ofelia y, por tanto, beneficiaria de la presunción registral de veracidad ( art. 38 LH); Doña Ofelia contestó a la demanda afirmando su condición de propietaria de la vivienda, pero especificando que es su hija Regina y su pareja, Don David , quienes disfrutan de la vivienda 'comportándose efectivamente como dueños (hecho 3º de la contestación) y en el mismo sentido se manifestaron Doña Regina y Don David al contestar; pero la posesión en los bienes o derechos puede tenerse en uno de estos dos conceptos, como dueño o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos ( art. 432 CC), de forma que es inasumible esa ambigüa caracterización de la posesión que los demandados hacen respecto de Regina y Don David cuando, reconociendo la propiedad de la madre de la primera, apostillan que su posesión la ejercen comportándose como dueño, pues al fin no son dueños y así lo conocían y reconocen, de forma que su posesión es de simple hecho, sin título y por mera tolerancia del dueño del predio ( art. 444 CC y STS 11-11-2010 y 11-6-2012), y si esto es así, la única tutela jurisdiccional que pueden impetrar de los tribunales es como meros poseedores, es decir, la protección interdictal ( art. 446 CC) pero no cualquiera otra vinculada al dominio de la cosa poseida por ellos, como es la declaración de un camino de serventía, en cuanto éste se configura como un derecho de uso vinculado a la propiedad de los terrenos colindantes en su discurrir.

Asimismo tampoco es que la actora hubiese reconocido a la reconviniente su legitimación como dueña del predio poseido por ellos; en este sentido la demanda, en su hecho tercero, relata que Doña Regina ocupa la vivienda arrogándose la condición de dueño y comportándose como tal, ejecutando las obras que llevan a la parte al ejercicio de la acción negatoria, pero sin que la parte actora les reconozca esa condición de dueños con que aparentan actuar y por eso que demanda tanto a ellos (porque afirman su propiedad y ejecutaron las obras, FD V de la demanda, folio 6), como a Doña Ofelia como titular registral de la vivienda (mismo FD); y sobre la invocación del art. 10 LEC por los demandados, baste recordar que este Tribunal se limita a recoger la doctrina jurisprudencial que distingue la afirmación de la titularidad activa o pasiva de la situación jurídica en litigio como bastante para accionar, sin necesidad de previa acreditación suficiente (como excepcionalmente prevé el art. 266 para algunos casos) de su efectiva existencia, cuestión de fondo a resolver en la sentencia (así, STS 3-6-1988, 16-3 y 27-4-1990).

Por tanto, se estima el recurso en cuanto a la reconvención, revocando la sentencia recurrida en el sentido de desestimar la demanda reconvencional formulada por Doña Regina y Don David , con imposición a éstos de las costas de la reconvención en la instancia.



CUARTO.- Se imponen a la recurrente las costas de la alzada derivadas de la demanda y no se hace expreso pronunciamiento respecto de las relativas a la apelación de la reconvención.

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Milagros contra la sentencia dictada en fecha ocho de noviembre de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero, en los autos de los que el presente rollo dimana, de la que se REVOCA el pronunciamiento relativo a la demanda reconvencional y en su lugar dicto otra por la que se desestima la reconvención formulada por la representación de Doña Regina y Don David , con imposición a los reconvinientes de las costas de la reconvención, confirmando en lo demás la recurrida.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada relativas al recurso formulado frente a la estimación de la demanda reconvencional y se imponen a la recurrente las causadas por su recurso frente a la desestimación de su demanda.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.