Encabezamiento
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
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FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818742120188192075
Recurso de apelación 639/2020 -I
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1122/2018
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012063920
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0650000012063920
Parte recurrente/Solicitante: Lorena, Carlos Francisco, Macarena
Procurador/a: Nuria Anton Martinez, Nuria Anton Martinez, Nuria Anton Martinez
Abogado/a:
Parte recurrida: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: Robert Francesc Marti Campo
Abogado/a: Mª DEL MAR PIRLA GOMEZ
SENTENCIA Nº 137/2021
Magistrados:
Vicente Conca Perez Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 2 de marzo de 2021
Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia
Antecedentes
Primero. En fecha 1 de octubre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1122/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Nuria Anton Martinez, en nombre y representación de Lorena, Carlos Francisco, Macarena contra Sentencia - 28/11/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Robert Francesc Marti Campo, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A..
Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad Caixabank, SA, contra la Sra. Lorena, la Sra. Macarena y el Sr. Carlos Francisco; en consecuencia:
1.- Declaro resuelto el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.
2.- Condeno solidariamente a los demandados a pagar a la parte demandante 94.375,90€, más los intereses previstos en el artículo 576 LEC. Sin perjuicio de la posibilidad de que los codemandados puedan regularizar el contrato mediante el pago de la totalidad de la deuda vencida.
3.- Para el eventual supuesto de que los codemandados no satisfagan la deuda, la parte demandante puede realizar el derecho de hipoteca a través de la vía ejecutiva ordinaria con la especialidad de que procede embargar, valorar y anotar el embargo conforme al artículo 656 LEC.
4.- Impongo las costas procesales a la parte demandada.'
El contenido de la parte Dispositiva del Auto de Aclaración de La Sentencia de Primera Instancia de fecha 7 De Mayo de 2020 es el siguiente:
'Accedo a la aclaración solicitada, y en consecuencia acuerdo que la parte dispositiva de la sentencia dictada en esta causa en fecha 28/11/19 queda redactada de la forma siguiente:
'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad Caixabank, SA, contra la Sra. Lorena, la Sra. Macarena y el Sr. Carlos Francisco; en consecuencia:
1.- Declaro resuelto el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.
2.- Condeno solidariamente a los demandados a pagar a la parte demandante 94.375,90€, más los intereses previstos en el artículo 576 LEC. Sin perjuicio de la posibilidad de que los codemandados puedan regularizar el contrato mediante el pago de la totalidad de la deuda vencida.
3.- Para el eventual supuesto de que los codemandados no satisfagan la deuda, la parte demandante puede realizar el derecho de hipoteca a través de la vía ejecutiva ordinaria con la especialidad de que procede embargar, valorar y anotar el embargo conforme al artículo 656 LEC.
4. Declaro el vencimiento anticipado del contrato de crédito hipotecario convenido por las partes a causa de la insolvencia y el incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago del deudor así como la caducidad o pérdida del beneficio del plazo.
5 .- Impongo las costas procesales a la parte demandada.'
Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/02/2021.
Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .
Fundamentos
PRIMERO.- Por parte de los demandados, Dña. Lorena, Dña. Macarena y D. Carlos Francisco, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda presentada en su contra por CAIXABANK, S.A.
CAIXABANK, S.A. presentó demanda contra los citados demandados, alegando que, en fecha 23 de julio de 2012, CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA (actualmente, CAIXABANK, S.A.) suscribió un contrato de cuenta de crédito hasta el límite de 104.000 euros en favor de Dña. Lorena y de Dña. Macarena (deudoras), en garantía del cual fue constituida hipoteca sobre una finca propiedad de D. Belarmino y Dña. Marí Juana (hipotecantes y fiadores), quienes fallecieron con anterioridad a ser presentada la demanda, siendo sucedidos por Dña. Lorena y D. Carlos Francisco; en el contrato, aparece también D. Cristobal (fiador). Adujo que la parte deudora habían incumplido de forma reiterada con la obligación principal de devolución periódica en plazo de las cuotas líquidas, vencidas y exigibles (10 cuotas del crédito), y que, a tenor de la certificación de deuda que aportaba, del extracto del crédito y del documento fehaciente de liquidación, adeudaban la suma de 94.375,90 euros, de modo que su incumplimiento era esencial y grave, y frustraba económicamente la relación contractual con la entidad, lo que repercutía en la pérdida del beneficio del plazo ex art.1129 CC. Con carácter principal, la actora solicitó: 1) que se declarase el vencimiento anticipado del contrato de crédito hipotecario suscrito por la insolvencia y el incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago del deudor, acreditado en autos, así como la caducidad o pérdida del beneficio del plazo; 2) que se condenase al deudor al pago a la actora de la totalidad de las cantidades adeudadas, así como por intereses ordinarios devengados, que ascendía a la suma de 94.375,90 euros, más el interés remuneratorio que se generase al tipo pactado desde la presentación de la demanda y hasta que fuese dictada la sentencia y, a partir de la misma, los intereses del art.576 LEC hasta el completo pago; 3) que se declarase que CAIXABANK, S.A. tenía derecho a la realización del bien hipotecado, conservando dicha hipoteca su preferencia y rango, tal como fue pactada en la escritura de crédito hipotecario, debiendo los hipotecantes no deudores a estar y pasar por dicha declaración, y 4) que se condenase en costas a los demandados, en caso de que se opusieran a la demanda. Con carácter subsidiario, para el caso de que fueran desestimadas las pretensiones de declaración de la resolución contractual o pérdida del beneficio del plazo, solicitó: 1) que se condenase a las acreditadas (deudoras) al pago a la actora de la cantidad que, por cuotas adeudadas de principal e intereses ordinarios al momento del cierre de la cuenta (07/03/2018), que ascendían a 7.934,83 euros, así como las cuotas que se fueran devengando, que, respecto del capital, seguirían generando intereses remuneratorios hasta el dictado de la sentencia, y, a partir de la misma, los intereses del art.576 LEC; 2) que se declarase que CAIXABANK, S.A. tenía derecho a la realización del bien hipotecado, conservando dicha hipoteca su preferencia y rango, tal como fue pactada en la escritura de crédito hipotecario, debiendo los demandados estar y pasar por dicha declaración, y 3) que se condenase a los demandados al pago de las costas procesales, en caso de que se opusieran a la demanda.
Los demandados contestaron y se opusieron a la demanda, partiendo de solicitar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil ex art.43.1 LEC , dado que la existencia de cláusulas abusivas en el contrato, en concreto, de la cláusula de vencimiento anticipado alegada de contrario como fundamento esencial de su demanda, había motivado que Dña. Lorena , con anterioridad a la contestación, presentase demanda declarativa ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de contratación, a fin de obtener la declaración de nulidad de varias cláusulas del contrato de préstamo, entre ellas la condición de vencimiento anticipado; al estar pendiente la resolución de la citada demanda, la suspensión del procedimiento a acordar debería mantenerse hasta que finalizase ese otro proceso, al ser la decisión de dicho procedimiento base lógico jurídica necesaria para la resolución del presente procedimiento, para preservar la seguridad jurídica y a fin de evitar posiciones contradictorias. Asimismo, solicitaron la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, basada en que, mediante Auto de 8 de febrero de 2017, el Tribunal Supremo había planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europeacon dos preguntas sobre las cláusulas predispuestas que prevén el vencimiento anticipado de un préstamo con garantía hipotecaria, lo que planteaba una cuestión cuya resolución era el objeto principal del presente proceso, por lo que incidiría en su resolución. Seguidamente, invocando la condición de consumidor y usuario de los demandados, y la aplicación del art.815.4 LEC, solicitaron que por parte del Letrado de la Administración de Justicia de este Juzgado se procediese al examen de oficio de la existencia de cláusulas abusivas en el contrato, toda vez que, al tratarse un procedimiento de carácter ordinario no cabía la alegación por parte del deudor de la nulidad de cláusulas abusivas, por tratarse esta pretensión de una cuestión que se saldría del objeto del proceso principal; para no causar indefensión, solicitaron que fuera el propio Juzgado el que apreciase el carácter abusivo de la existencia de las cláusulas que fundamentan la demanda; alegaron que las entidades bancarias, conocedoras que en los procedimientos ejecutivos, en la práctica, los deudores se oponen alegando la existencia de cláusulas abusivas y reclamando la nulidad de las mismas, optan por presentar un procedimiento ordinario que limita por ello gravemente los derechos de los deudores. En concreto, aludieron a: A) la nulidad por abusiva, falta de transparencia y desproporción de la cláusula Sexta Bis, de supuestos de vencimiento anticipado por el banco; B) la nulidad por abusiva, falta de transparencia y desproporción de la cláusula Quinta de gastos a cargo de la parte deudora (aranceles notariales y registrales, gastos de gestoría por la tramitación de las escrituras); C) nulidad por abusiva de la cláusula Sexta de Intereses moratorios al tipo del 20,50%, y D) nulidad del pacto Décimo sexto que establece la responsabilidad personal y solidaria de D. Cristobal, Don Belarmino y Marí Juana, por la totalidad de incumplimientos que pudiera llevar a cabo la parte prestataria, en concreto, la nulidad de la garantía personal solidaria por haberse obligado a los fiadores a la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, sin ninguna negociación previa a una renuncia tan perjudicial a los intereses de los fiadores, y la nulidad del afianzamiento por falta de transparencia. Finalmente, alegaron que no eran aplicables los arts.1124 CC y 1129 CC . En cuanto al art.1124, alegaron que no es aplicable a contratos de préstamo hipotecario, debido a que en dicho contrato una sola de las partes tiene obligaciones, y la otra no, tratándose una obligación unilateral o simple en la que sólo hay una relación jurídica entre acreedor y deudor, mientras que el art.1124 se refiere de modo explícito a las obligaciones recíprocas o bilaterales o sinalagmáticas que son aquellas en que también existe relación jurídica entre acreedor y deudor, pero cada parte acreedora o deudora de una obligación bilateral es, a la inversa, deudora o acreedora de otra obligación bilateral; préstamo puede ser consensual o real, según los casos, y el que sirve de base a la presente reclamación es real y se perfeccionó con la entrega del dinero, sin producir obligaciones más que para el prestatario, por lo que es un contrato unilateral. En cuanto al art.1129 CC, alegaron que ninguno de los requisitos establecidos en la norma se da en el presente caso, por cuanto que las garantías ofrecidas en el contrato y aceptadas por la entidad bancaria -la hipoteca inmobiliaria- restan en igual condición, ni existe una insolvencia generalizada de todos los deudores demandados en el presente caso, ni siquiera en los términos determinados por la Ley Concursal, por lo que la pérdida del beneficio del plazo alegada de contrario en su hecho cuarto, no se produce en el presente caso.
En el acto de la audiencia previa, fueron denegadas las dos peticiones de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil. En relación con la demanda presentada por una demandada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona (competente para conocer de las demandas de nulidad de condiciones generales de la contratación), se motivó que no constaba siquiera aún su admisión a trámite, y que, en el presente procedimiento, no se ejercita una acción basada en la cláusula de vencimiento anticipado, sino una acción basada en el incumplimiento contractual con pérdida del beneficio del plazo ex arts.1124 y 1129 CC. Y, en relación con la cuestión prejudicial planteada en su momento por el Tribunal Supremo ante el TJUE, se motivó que ya había resuelta y que, incluso, había sido dictada la STS de 11 de septiembre de 2019.
La sentencia, que fue aclarada por auto posterior, estima las pretensiones de la actora. Se señala que, una vez que dispone de los elementos de hecho y de derecho necesarios, el juez debe controlar de oficio la posible abusividad de las condiciones generales insertas en un contrato suscrito entre un empresario y un consumidor, pero que dicho control no implica revisar todo el clausulado, sino que debe limitarse a los pactos que tengan una relación directa con el litigio de que se trate; además de que sería un trabajo inasumible, la función jurisdiccional del juez debe circunscribirse a lo que es el objeto del pleito. En los procesos declarativos, solo cabe el control de oficio de aquellos pactos que pueden incidir en el resultado o en la cuantía de las pretensiones ejercitadas; los demandados no han formulado reconvención, y, aunque al tratarse de un contrato suscrito entre un empresario y un consumidor que contiene condiciones generales de la contratación, cabe el control de oficio, pero solo de aquellas estipulaciones que se refieren al objeto del procedimiento, es decir, aquellas cuya nulidad pueda acarrear la desestimación total o parcial de la demanda. Se motiva que, en este caso, la actora utiliza la vía del artículo 1129 y 1124 CC y no la del vencimiento anticipado pactada, por ello, su posible carácter abusivo no afecta a este pleito, como tampoco los pactos relativos al interés moratorio, a las comisiones por reclamación y la de los gastos del contrato, porque la actora no reclama por estos conceptos; para poder entrar a valorar la posible abusividad de dichas cláusulas, era preciso que la parte demandada hubiera formulado reconvención; además, como son objeto de otro pleito -el seguido ante el juzgado especializado- es improcedente que analice de oficio su validez. Se señala que, únicamente, procede analizar la posible abusividad de la cláusula relativa a la fianza solidaria, y se concluye que la fianza es un contrato autónomo y no una cláusula contractual, por lo que no cabe someterla al control de abusividad que pretende la avalista demandada, sino que, en su caso, solo puede ser impugnada a través de las normas generales de nulidad de los contratos. Se pasa a examinar la procedencia de declarar la resolución contractual, y se señala que, como declara el Tribunal Supremo, el contrato de préstamo tiene dicho carácter bilateral y por ello le son aplicables los mencionados preceptos ( STS n.º 705/2015, de 23 de diciembre); además, la parte demandada no acredita el pago ni otro hecho extintivo de su deuda ex art. 217 LEC, de modo que, a partir de la documental aportada con la demanda, se considera acreditado que la parte deudora ha impagado a fecha de la audiencia previa 29 cuotas -10 cuotas, a fecha de la liquidación del saldo (9.03.2017), más las que han vencido con posterioridad-; incumplimiento que debe calificarse de grave y esencial, pues es evidente que no se trata de un simple retraso, ya que el impago se remonta al año 2017 y a fecha de la audiencia previa sobrepasa los límites previstos en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora del crédito inmobiliario. Se concluye que, por tanto, concurren los presupuestos jurisprudenciales para calificar el incumplimiento como grave y esencial y autorizar la resolución contractual. Y, para el caso eventual de que los demandados incumplan la obligación de pago, la entidad acreedora tiene derecho a ejercitar su crédito mediante la realización del derecho de hipoteca por la vía de ejecución de la Sentencia.
Los apelantes solicitan en su recurso la revocación de la sentencia.
La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- En primer lugar, los apelantes reiteran la existencia prejudicialidad civil en relación con el procedimiento instado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona, por las razones ya expuestas en su momento.
Sin embargo, se comparte lo argumentado por la juez 'a quo' durante la audiencia previa para denegar su apreciación, máxime cuando, al tiempo de ser interpuesto el recurso, lo que se acredita es que, en fecha 3 de abril de 2019, se tuvo por presentada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona una demanda de juicio ordinario de nulidad de condiciones generales de la contratación contra CAIXABANK. S.A. por parte de D. Carlos Francisco, no por parte de Dña. Lorena, y que quedó, incluso, su tramitación quedó pendiente del otorgamiento del correspondiente apoderamiento 'apud acta' en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de archivo en caso contrario. Dña. Lorena presentó demanda de juicio ordinario de nulidad de condiciones generales de la contratación contra CAIXABANK. S.A., pero no consta acreditado que haya sido admitida a trámite, cuando el art.43 LEC dispone que 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'. Al no constar siquiera que la demanda haya sido admitida a trámite, no cabe plantearse la prejudicialidad civil reiterada por los apelantes.
Por lo demás, como alega la apelada en su escrito de oposición al recurso, hay prejudicialidad civil cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo2005, 1 de junio 2005 y 20 de diciembre de 2005), pero, en el presente caso no concurre causa alguna de prejudicialidad, por cuanto resulta indiferente a este proceso la Sentencia que se dicte por el citado Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona, pues la acción ejercitada por CAIXABANK S.A. no se fundamenta en la aplicación de ninguna de las cláusulas en que se basa dicha demanda, sino en los artículos 1.124 y 1.129 CC; la aquí actora ha ejercitado una acción de incumplimiento contractual con base legal, y, una posible condición general como, en su caso, podría ser la cláusula contractual de vencimiento anticipado por impago de los recibos de capital e intereses, ha sido totalmente omitida por la aquí actora en la demanda.
El motivo se desestima.
TERCERO.- En segundo lugar, reiteran los apelantes la prejudicialidad civil por infracción, en concepto de interpretación errónea y consecuente inaplicación, del artículo 43 LEC , por las ya expuestas en su contestación. Insisten en que la resolución que emita el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede afectar a las dos partes litigantes y, en último término, a la Administración del Estado por cuanto éste puede ser responsable, frente a aquella parte perjudicada por la incorrecta aplicación de las normas y jurisprudencia europeas, tal y como se desprende del Auto de fecha 28 de julio de 2016, asunto C 168/15 (ECLI:EU C:2016:602 ).
Se comparte también aquí el criterio aplicado por la juez 'a quo' de no dar tampoco lugar a la suspensión del procedimiento, desde el momento en que, cuando fue celebrada la audiencia previa (21/11/2019), había sido ya alzada la prejudicialidad civil acordada por el Tribunal Supremo en auto 8 de febrero de 2017, en relación con la cuestión prejudicial que planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y, por parte de este último, había sido ya dictada en fecha 29 de marzo de 2019 la Sentencia resolutoria de la citada cuestión prejudicial. Posteriormente, pero también antes de la audiencia previa celebrada en este procedimiento, el Tribunal Supremo dictó sentencia en fecha 11 de septiembre de 2019.
El motivo se desestima.
CUARTO.- Finalmente, los apelantes aducen infracción y aplicación errónea del artículo 815.4 LEC , puesto que reiteran la procedencia de que se proceda al examen de oficio de determinadas cláusulas contractuales, que ciñen ya a la nulidad por abusiva de la cláusula Sexta de Intereses moratorios y a la nulidad del pacto décimosexto que establece la responsabilidad personal y solidaria de D. Cristobal, Don Belarmino y Marí Juana por la totalidad de incumplimientos que pudiera llevar a cabo la parte prestataria -precisan que esta cláusula afecta solo al codemandado D. Carlos Francisco, quién únicamente interviene en el proceso en virtud de su posición de fiador, adquirida en virtud de la aceptación de herencia de su padre Cristobal, fiador original-, por haberse obligado a los fiadores a la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, y por falta de transparencia. Cabe entender, pues, que los apelantes se aquietan a que no sea tratada de oficio la inicialmente alegada nulidad por abusiva, falta de transparencia y desproporción de la cláusula Quinta de gastos a cargo de la parte deudora (aranceles notariales y registrales, gastos de gestoría por la tramitación de las escrituras).
Aparte de que el art.815 LEC se enmarca dentro de la regulación del procedimiento monitorio, se comparte el criterio aplicado en la sentencia recurrida de no proceder al examen de cláusulas que no integran la reclamación de la demanda, donde solo se reclama por capital e intereses remuneratorios.
La Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 29 de junio de 2020 señala al respecto lo siguiente:
' Por otro lado, no es cierto que el análisis de la abusividad de oficio de las cláusulas pactadas en un contrato celebrado con consumidores únicamente pueda realizarse en un procedimiento de ejecución; ahora bien, dicho análisis no puede realizarse tampoco en cualquier supuesto.
El Tribunal Supremo así lo ha señalado en su Sentencia de Pleno de 23 de enero de 2020 indicando que '...
'2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]'.
3.- La cuestión, por tanto, no es si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, o si lo puede hacer también en un juicio declarativo ordinario, sino cuál debe ser la naturaleza y alcance de tal actuación.
4.- La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes.
5.- Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad.
6.- Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente'.
Pues bien, conforme a dicha doctrina las cláusulas que por vía de excepción pueden ser alegadas por el apelante como abusivas son las que se dirigen a combatir las que resultan fundamento de la acción, no otras que nada tienen que ver con la pretensión ejercitada de contrario, y esas mismas cláusulas, y sólo esas, podrían ser apreciadas de oficio sin alegación de la parte.
Por tanto no habiéndose formulado reconvención, ni siendo las cláusulas alegadas fundamento de la reclamación de la parte actora, resulta improcedente su alegación como excepción al contestar a la demanda, resultando de igual modo improcedente su análisis de oficio, sin que ello produzca indefensión alguna al demandado y sin perjuicio de las acciones que el mismo pueda ejercitar.'
La Sentencia de la Sección 19ª de esta Audiencia de 9 de noviembre de 2020, sigue el criterio de la SAP de Barcelona, sección 1ª de 11 de junio de 2020, que señala que ' ...puede alegarse la nulidad por abusividad de determinadas cláusulas por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, pero siempre que las mismas neutralicen, en todo o en parte, la procedencia de la pretensión que se actúa en la demanda. Esa es la finalidad y razón de ser de las excepciones. Por tanto, atendida la naturaleza de la pretensión de la actora, solo cabría alegar la abusividad de las cláusulas que hubieran determinado el vencimiento de la obligación o la cantidad exigida. En cuanto a las restantes, para que pudieran ser objeto de enjuiciamiento en este pleito se debería haber formulado reconvención, ya que con ello se ampliaría el objeto del proceso'.
Así también, la SAP Baleares, Sección 3ª, de 26 de octubre de 2020 señala:
'La controversia relativa a las clausulas sobre intereses moratorios y comisión de apertura se suscita porque los recurrentes pretenden que se declare su carácter abusivo y, por ende, nulo pese a que (i) en este litigio no se reclama el pago de los intereses moratorios pactados ni de la comisión de apertura y (ii) no se ha formulado reconvención interesando tal declaración (de hecho, ni siquiera se contestó a la demanda). Lo que esperan los demandados, en definitiva, es que, de oficio (puesto que no ha existido petición formulada en tiempo y forma al respecto), el tribunal entre a valorar la abusividad de clausulas que, si bien se comprenden en el contrato de autos, no son objeto de aplicación en la pretensión sobre la que se resuelve.
Pues bien, no puede ser acogido semejante planteamiento toda vez que, siendo cierto que los tribunales tienen el deber de examinar, incluso de oficio, la eventual abusividad de las cláusulas que tengan incidencia en la controversia sometida a su consideración, esto no debe extenderse hasta una fiscalización general e indiscriminada de todas las estipulaciones integrantes del condicionado general incluyendo aquellas ajenas a lo que en el pleito se debate. Si la parte demandada tiene interés en que se lleve a cabo ese examen, le correspondía promoverlo planteando la correspondiente pretensión reconvencional. En este sentido, puede ser citada la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de marzo de 2020 (ROJ: PTJUE 37/2020 - ECLI: EU:C:2020:188 ), que concluye lo siguiente:
A) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un juez nacional que conoce de una demanda interpuesta por un consumidor solicitando que se declare el carácter abusivo de determinadas cláusulas incluidas en un contrato celebrado por este con un profesional no está obligado a examinar de oficio e individualmente todas las demás cláusulas contractuales, que no han sido impugnadas por el consumidor, con el fin de verificar si pueden considerarse abusivas, sino que únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según este último haya sido definido por las partes, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, completados, en su caso, mediante diligencias de prueba.
B) El artículo 4, apartado 1, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, si bien es verdad que para apreciar el carácter abusivo de la cláusula contractual que sirve de base a las pretensiones de un consumidor han de tenerse en cuenta todas las demás cláusulas del contrato celebrado entre un profesional y ese consumidor, ello no implica la obligación del juez nacional que conoce del asunto de examinar de oficio el carácter eventualmente abusivo de todas esas otras cláusulas.
En esta misma línea puede ser invocada la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2020 (ROJ: STS 107/2020 - ECLI:ES:TS:2020:107 ).'
Cabe añadir que no cabría plantearse aquí el examen de oficio de tales cláusulas, puesto que, como señala la STJUE de 11 de marzo de 2020 (C-511/17, ' el examen de oficio debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas.'
De hecho, los ahora apelantes, en el hecho previo tercero de la contestación, solicitan que ' sea el propio juzgado el que aprecie el carácter abusivo de la existencia de las cláusulas que fundamentan la demanda'. Y las cláusulas a las que hicieron referencia en la contestación, parte de las cuales reiteran en el recurso de apelación, no fundamentan la demanda, salvo la relativa al afianzamiento, en cuanto que la demanda se dirige también contra los fiadores, la cual sí ha sido tratada en la sentencia recurrida, por lo que procede un nuevo examen de la misma.
QUINTO.- El pacto DECIMOSEXTO del contrato de 23 de julio de 2002 es del siguiente tenor: ' Afianzamiento solidario. DON Cristobal, DON Belarmino y DOÑA Marí Juana, garantizan solidariamente con la parte prestataria el cumplimiento de las obligaciones contradidas por ésta en la presente escritura de préstamo hipotecario, de forma que 'la Caixa', si se da el caso, podrá dirigirse indistintamente contra la parte prestataria, contra el fiador o contra cualquiera de ellos o contra una y otros a la vez. A estos efectos el fiador renuncia a los beneficios de exclusión u orden, división y cuantos otros pudieran corresponderle y se constituye garante por todo el tiempo que dure el préstamo, así como por las prórrogas expresas o tácitas, sin necesidad de intervenciones ulteriores o ratificaciones por parte del fiador. El fiador reuncia al derecho de notificación individual en el supuesto de que 'la Caixa' haga cesión o venta de todo o parte del crédito o de las acciones que derivan del mismo. Esta fianza es por completo independiente y se constituye sin perjuicio de las demás garantías que puedan asegurar la operación afianzada o de las demás acciones que pudiera derivar de ésta, sin que el ejercicio judicial o extrajudicial de la presente pueda significar renuncia a las demás o viceversa, pudiendo ejercitarse cualquiera sin perjuicio de las restantes'.
Aun estando conformes en considerar a la fianza como un contrato autónomo, como tiene lugar en la sentencia recurrida, consideramos que procede su examen, como cláusula que integra el propio contrato. Y, a tal efecto, estamos a lo que señala la STS, Sala 1ª, de 27 de enero de 2020:
'En concreto la fianza se convino en los siguientes términos (incorporados en el mismo instrumento público a continuación de las cláusulas relativas al crédito hipotecario)::
' AFIANZAMIENTO.
En garantía de la operación de crédito que en este instrumento se formaliza, D.ª Elvira y D. Íñigo, aquí comparecientes, afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y orden, el cumplimiento de todas las obligaciones y responsabilidades dimanantes de esta escritura, cuyas cláusulas se dan aquí por reproducidas, haciendo extensivas las alusiones que se hacen de la parte acreditada a los garantes(...)
QUINTO.- (...) En consecuencia: a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales.
4.5.- Consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza.
(...)
De ello obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se , ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC ), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC ), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causa de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC ), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil ), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC ), etc.
(...)
En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC, antes visto (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 , Abanca).
Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas.
4.6.- El caso singular de la imposición de garantías desproporcionadas.
Ahora bien, de esta conclusión, que como tesis general y en vía de principios es correcta, ha de hacerse salvedad en relación con los supuestos en que resulte de aplicación la previsión legal contenida en el apartado 18 de la disposición adicional primera de la LGDCU de 1984 (aplicable ratione temporis a la presente Litis; actualmente art. 88.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), conforme al cual se declara abusiva, por ministerio de la ley:
'La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'.
A juicio de esta Sala esta previsión es aplicable no sólo a las cláusulas que tengan el carácter de condición general de la contratación, por no haber sido negociadas, en contratos entre profesionales o empresarios y consumidores, sino también, por vía de excepción, al propio contrato de garantía (generalmente fianza o prenda) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada, cuando pueda apreciarse la desproporción de dicha imposición respecto al riesgo asumido por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual.
Es cierto que la citada Disposición adicional primera tacha de abusiva la 'imposición de garantías desproporcionadas' al incluir dicha previsión en el apartado 18 de la enumeración que contiene, y que ello lo hace imputando dicha abusividad a las 'cláusulas o estipulaciones' que incurran en los supuestos enumerados, como resulta de la frase con la que se encabeza dicha disposición adicional ('A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: [...]'). Por tanto, en vía de principios, la tacha de abusividad se predica en este caso respecto de las 'cláusulas o estipulaciones' que constituyan imposición de garantías desproporcionadas, y no del íntegro contrato de garantía que las contenga (salvo que se dé el supuesto previsto de inviabilidad del contrato, conforme al art. 9.2 LCGC, por afectar la nulidad de la cláusula a uno de los elementos esenciales del contrato 'en los términos del artículo 1261 del Código Civil ').
(...)
La razón fundamental que lleva a esta Sala a adoptar la interpretación extensiva apuntada, conforme al principio pro consumatore que inspira la moderna legislación sobre las relaciones de consumo, principio que en nuestro Ordenamiento tiene arraigo constitucional ( art. 51 CE ), estriba en la necesidad de atender a la finalidad tuitiva que subyace en esta concreta materia en la jurisprudencia del TJUE antes reseñada, en relación a un contrato (fianza) que expone eventualmente al fiador a un riesgo elevado, y que se refleja en particular de forma destacada en el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu ), en el que con referencia al sistema de protección establecido por la Directiva 93/13/CEE, señala que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar' (apartado 25).
A ello se suma la estrecha dependencia del contrato de fianza respecto al contrato del que surge la obligación principal garantizada, dependencia que se traduce en el hecho de que el riesgo asumido por el fiador queda definido comúnmente por la prestación que integra la obligación del deudor principal, en el hecho de la contextualidad o coetaneidad de ambos contratos (préstamo y fianza), en su formalización conjunta en un mismo documento, y en el hecho de que el común acreedor del deudor principal y del fiador es el que como oferente profesional impone y predispone la redacción de los términos del afianzamiento, según resulta notoriamente de la observación del tráfico jurídico y de las máximas de experiencia.
(...)
Como dijimos 'supra', existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas.
Ahora bien, esta interpretación extensiva del concepto de 'garantías' en el sentido expresado requiere necesariamente - tanto por razones de legalidad como de seguridad jurídica - para quedar afectado por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido, que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor.
En concreto, en el presente caso de un crédito hipotecario con pacto de afianzamiento, esta valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y el riesgo asumido por la entidad acreditante, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114 LH ), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC y 105 LH ), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , que permite tener en cuenta no solo todas las cláusulas del contrato sino también las de 'otro contrato del que dependa', incluyendo las relativas al precio, pues como señala uno de los considerandos de la Directiva, si bien 'la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', sin embargo 'en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio'), g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU : '[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc.
(...)
SEXTO.- (...) El problema jurídico sobre el que surge la contradicción, a juicio de la recurrente, estriba en determinar si la cláusula de afianzamiento es una condición general de la contratación y si puede mantenerse la validez de la cláusula de afianzamiento (contrato de fianza) y declarar a su vez la nulidad de la renuncia a los beneficios de extinción, división excusión y orden, por considerarse dicha renuncia abusiva en los términos contenidos en el art 3.1 de la Directiva 93/13 CEE , o si por el contrario se trata de dos elementos inescindibles (validez de la cláusula de afianzamiento y renuncia a los beneficios citados). Dicha contradicción se produce desde el mismo momento en que la sentencia recurrida considera que la cláusula de afianzamiento no es una condición general de la contratación y estima que no puede pedirse la declaración de nulidad por abusividad, sin entrar a valorar la renuncia a los beneficios indicados, en contradicción con las sentencias citadas de contraste.
(...)
4.- Decisión de la Sala. Desestimación del motivo.
Por las razones que siguen procede desestimar el motivo.
La parte apelante sostiene en su escrito de recurso que la Sentencia recurrida infringe los artículos 1830 y 1837 del Código civil , así como la existencia de contradicción entre la citada Sentencia y otra de la misma Audiencia y Sección y otras dos de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, y ello por estimar estas la nulidad por abusividad de la concreta cláusula de la fianza relativa a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión y división.
Sin embargo, no puede compartirse la afirmación sobre la existencia de contradicción entre la jurisprudencia menor de las Audiencias que se denuncia, pues es precisamente la diversidad de enfoques en los respectivos escritos rectores de los procedimientos lo que explica la distinta respuesta que dan las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia y de Guipúzcoa que se aportan como contradictorias, pues en las de esta última lo específicamente solicitado por los respectivos demandantes era la nulidad de la renuncia de los beneficios de excusión, orden y división, y no la nulidad completa de la fianza, sin que el análisis de la eventual nulidad de las correlativas cláusulas de renuncia en los casos examinados por la Audiencia de Valencia quede comprometido prima facie por la tesis que dicha Audiencia ha venido sosteniendo en las sentencias en relación con este tema, pues sobre lo que se pronunció fue sobre sendas peticiones de nulidad total de los contratos de fianzas y no de una o varias de sus concretas cláusulas o estipulaciones. No obstante, por razón de la función nomofiláctica que corresponde a este Tribunal a través de la casación no conviene concluir aquí la respuesta a este recurso.
Como resulta de lo que hemos dicho anteriormente, dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido.
En el presente caso, se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco (' Afianzamiento') que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que '[...] afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, [...]'.
Por tanto el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.
(...)
Tampoco cabe excluir a radice el control de contenido o abusividad respecto de dichas cláusulas, en función de las particulares circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, analizadas en su totalidad, y en relación con las demás cláusulas del contrato (vid. art. 10 bis nº 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de la constitución de la fianza debatida, y art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE ), en concreto respecto del supuesto previsto en el apartado 14º de dicha disposición adicional ('La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor').
Sin embargo, no se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad ) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del 'justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes' (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación.
(...)
Finalmente, no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).'
Consideramos que lo anteriormente expuesto resulta aplicable al presente supuesto, donde la cláusula de afianzamiento, aunque sea considerada un contrato autónomo de fianza, es transparente, porque, precisamente, explica que los fiadores se colocan en idéntica posición que los deudores principales. Y consideramos que la fiadora apelante tuvo con ello cumplido conocimiento de la carga económica que asumía.
Además, ya se ha expuesto que la fianza solidaria está prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo CC, y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC), como el de división ( art. 1837, párrafo primero CC). Y lo cierto es que no ha sido planteada por los apelantes una eventual sobregarantía como base del carácter abusivo de la cláusula.
El motivo se desestima.
En definitiva, se desestima el recurso de apelación interpuesto.
SEXTO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, son impuestas a los apelantes las costas de la segunda instancia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Lorena, Dña. Macarena y D. Carlos Francisco contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2019, aclarada por auto de fecha 7 de mayo de 2020, dictados por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS las citadas resoluciones.
Son impuestas a los apelantes las costas procesales de segunda instancia.
Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.
Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
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