Sentencia CIVIL Nº 137/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 1/2022 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00137/2022

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

Correo electrónico: seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: BP

N.I.G. 15036 42 1 2017 0000479

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000001 /2022-L

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000096 /2017

Recurrentes: D. Jose Miguel y Dª. Aurora

Procurador: D. JOSE ANTONIO GOMEZ CALVIN

Abogada: Dª. YOLANDA LOPEZ REBOLLO

Recurrido: MUIÑO BECEIRO S.L.

Procurador: D. RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS

Abogado: D. FELIPE PATIÑO JUNQUERA

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García

Don César González Castro

En A Coruña, a 6 de abril de 2022.

Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 1-2022el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2021 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol , en los autos de procedimiento ordinario que se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 96-2017 , siendo parte:

Como apelantes, los demandantes DON Jose Miguel y DOÑA Aurora, mayores de edad, vecinos de Vilarmaior (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000, lugar de DIRECCION001, NUM000, provistos de los documentos nacionales de identidad números NUM001 y NUM002, representados por el procurador de los tribunales don José-Antonio Gómez Calvín, bajo la dirección de la abogada doña Yolanda López Rebollo.

Como apelado, el demandado 'MUIÑO BECEIRO, S.L.', con domicilio social en Ferrol, calle María, 48-50, con número de identificación fiscal B-15 991 532, representado por el procurador de los tribunales don Rafael Rodríguez Ramos, bajo la dirección del abogado don Felipe Patiño Junquera.

Versa la apelación sobre resolución de contrato de compraventa de vivienda; ascendiendo la cuantía del recurso a 204.344,12 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 2 de septiembre de 2021, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don Jose Miguel y doña Aurora contra la entidad Muiño Beceiro SL.

Los demandantes abonarán las costas causadas en la instancia a la entidad demandada.

Modo de impugnación: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el Banco Santander en la cuenta de este expediente 1559 0000 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Jose Miguel y doña Aurora, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por 'Muiño Beceiro, S.L.' escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 25 de octubre de 2021, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 20 de diciembre de 2021, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 12 de enero de 2022, registrándose con el número 1-2022. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 2 de febrero de 2022 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador de los tribunales don José-Antonio Gómez Calvín en nombre y representación de don Jose Miguel y doña Aurora, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador de los tribunales don Rafael Rodríguez Ramos, en nombre y representación de 'Muiño Beceiro, S.L.', en calidad de apelado.

QUINTO.-Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia.- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por don Jose Miguel y doña Aurora en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 23 de febrero de 2022 se acordó denegar el recibimiento a prueba interesado en esta alzada por don Jose Miguel y doña Aurora, y denegar igualmente la solicitud de celebración de vista, mandando quedar las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, cuando por turno corresponda.

SEXTO.-Señalamiento.- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de ayer, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)El 2 de octubre de 2006 se otorgó escritura pública de compraventa, por la que doña Vanesa y su hija doña Aurora transmitieron a 'Muiño Beceiro, S.L.' una casa y un labradío, sitos en la ciudad de Ferrol, por el precio total de 204.344,12 euros, que se confesó recibido con anterioridad a dicho acto.

Pertenecían a las vendedoras por herencia de don José, esposo y padre respectivamente, adjudicándosela en escritura del mismo día en la proporción de la mitad en pleno dominio y la otra mitad en usufructo a doña Vanesa, y la nuda propiedad de la mitad a doña Aurora.

Sin embargo, y pese a esa distribución de la propiedad, para pago del precio, 'Muiño Beceiro, S.L.' libró dos talones bancarios, de numeración consecutiva, contra su cuenta en Banco Pastor, S.A., datados al día anterior al otorgamiento, 1 de octubre de 2006, por importe de 102.172,06 euros cada uno, uno a nombre de doña Vanesa y otro a nombre de doña Aurora.

2.º)Datado al mismo día 2 de octubre de 2006, los cónyuges don Jose Miguel y doña Aurora concertaron con 'Muiño Beceiro, S.L.' la compraventa de dos viviendas en el edificio que esta iba a construir en las parcelas mencionadas en el ordinal anterior. Se fijó como precio de la compraventa la cantidad de 204.344,12 euros más el Impuesto sobre el Valor Añadido, que en ese momento era del 7% (218.648,21 euros en total), indicándose que los pagos se acomodarían al tipo vigente en el momento del abono. Se acordó que el precio se satisfaría en dos plazos: El primero de 204.344,12 euros, tributos incluidos, en el plazo de una semana desde la firma del contrato; y los restantes 14.304,09 euros se abonarían en el momento de otorgarse la escritura pública de compraventa. Se fijaba un plazo de entrega de 24 meses, prorrogables por otros 6, desde la «fecha de inicio material de las obras». Se pactó como causa de resolución la falta de pago de los plazos.

'Muiño Beceiro, S.L.' entregó una factura de haber recibido los 204.344,12 euros, datándola al mismo día 2 de octubre de 2006.

3.º)No se discute que la casa nunca llegó a construirse.

4.º)El 26 de enero de 2017 don Jose Miguel y doña Aurora formularon demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'Muiño Beceiro, S.L.', exponiendo que el 2 de octubre de 2006 habían comprado dos viviendas a la demandada, y que pese al tiempo transcurrido no se había iniciado la construcción. Consideraba incumplido el contrato, e invocando el artículo 1124 del Código Civil, terminaba suplicando se dictase sentencia declarando la resolución contractual, con obligación de la demandada de devolver a los demandantes la cantidad de 204.344,12 euros, intereses legales y costas.

5.º)La promotora demandada contestó aduciendo la existencia de una simulación contractual relativa. No eran dos contratos diferenciados, sino que eran un solo contrato de permuta de solar por obra futura, como se deduce del hecho que la cifra que se dice pagada por el solar la que se dice corresponde a las dos viviendas es la misma: 204.344,12 euros. No es cierto que los compradores de las viviendas hicieran entrega del dinero, sino que entregaron las fincas como abono del precio. Invocando que las consecuencias tributarias serían diferentes, terminó suplicando la desestimación de la demanda.

6.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se considera probado que existió una simulación contractual, y que el negocio subyacente era una permuta de solar por obra futura, que no llegó a edificarse. El incumplimiento dará lugar al cumplimiento o a la indemnización por el incumplimiento, que podría tomar como referencia el valor dado a los bienes; pero no puede pretenderse el reintegro de una cantidad que se dice entregada, y cuyo abono no fue acreditado; además debe tenerse en consideración que en el negocio completo también intervino doña Vanesa, madre de la demandante. Por lo que desestima la demanda, con costas a los demandantes. Contra estos pronunciamientos interponen recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-La simulación.- En el primer motivo del recurso de apelación se viene a afirmar la existencia de un error en la valoración de la prueba a la hora de establecer que el contrato privado de compra de vivienda futura es simulado.

El motivo debe ser estimado.

1.º)La simulación contractual («simulatio nuda») es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos, y se produce cuando ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros (sea lícito o ilícito) dan a entender una manifestación de voluntad distinta a la que auténticamente desean. Ha sido estructurada por la doctrina más decantada como vicio de la voluntad, frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada, considerándola un supuesto que debe incluirse dentro de la causa del negocio jurídico. Se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato. O cuando es falsa, porque la falsa declaración es el exponente de la falta de causa.

En este caso se invoca la nulidad relativa, que se produce cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado ( artículo 1276 del Código Civil). El contrato otorgado representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza. No se quiere el negocio aparente, pero sí otro que subyace. Se oculta bajo esa forma, por las razones que sean, otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza, expresándose con los aforismos «colorem habet, substantiam alteram» o «colorem habet substatiam vero alteram»('tiene color, pero la sustancia alterada').

La expresión de una causa falsa en los contratos no obsta a la validez de los mismos si se demuestra que estaban fundados en otra verdadera y lícita. Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico.

Suele ser necesario acudir a la prueba de presunciones ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) para apreciar la realidad de la simulación, dadas las dificultades para obtener una prueba directa y plena. Concurre un natural empeño de los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación, de aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. La apreciación de la simulación fundándose en presunciones es una técnica procesal admitida con reiteración por la doctrina jurisprudencial. Lo habitual es que se tomen en cuenta una serie de indicios, de diversa índole y variables según la operación de que se trate. Indicios que, contemplados individualmente, pueden no ser decisivos, significativos o incluso equívocos. Pero apreciados en su conjunto son reveladores de la simulación efectuada. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la relación de parentesco entre los intervinientes en la operación, precio irrisorio, carencia de prueba de pago del precio, falta de capacidad económica del adquirente, permanencia en la posesión, etcétera [SSTS [ SSTS 3 de mayo de 2016 (Roj: STS 1892/2016, recurso 1135/2014), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1801/2016, recurso 1215/2014), 30 de abril de 2013 (Roj: STS 2746/2013, recurso 2148/2010), 30 de abril de 2013 (Roj: STS 2746/2013, recurso 2148/2010), 25 de marzo de 2013 (Roj: STS 2456/2013, recurso 2201/2010), 14 de junio de 2012 (Roj: STS 4434/2012, recurso 2060/2009), 4 de abril de 2012 (Roj: STS 2139/2012, recurso 149/2009) y 22 de febrero de 2011 (Roj: STS 1067/2011, recurso 2027/2006)].

2.º)En el presente caso, la sentencia apelada considera acreditada la existencia de la simulación del contrato de compraventa otorgado en escritura pública, por el que doña Vanesa y doña Aurora venden lo que podríamos denominar «el solar» a 'Muiño Beceiro, S.L.'; así como la compraventa de vivienda futura otorgada el mismo día entre don Jose Miguel y doña Aurora y 'Muiño Beceiro, S.L.' en el que compran dos viviendas. La resolución de primera instancia considera que se trataría de un solo contrato de permuta de solar por obra futura; no de dos contratos independientes; por lo que no puede solicitarse la resolución del segundo exclusivamente, sino que debe instarse la resolución de todo el contrato real subyacente.

Para llegar a esa conclusión se tienen en consideración unas pruebas a las que ulteriormente nos referiremos.

CUARTO.-El contrato de permuta de solar por obra futura.- La jurisprudencia [ SSTS 616/2021, de 21 de septiembre (Roj: STS 3425/2021, recurso 5278/2018); 44/2021, de 2 de febrero (Roj: STS 256/2021, recurso 784/2018); 690/2018, de 5 de diciembre (Roj: STS 4118/2018, recurso 1722/2016); 914/2011, de 2 de diciembre (Roj: STS 8156/2011, recurso 1756/2008); 765/2011, de 20 de octubre (Roj: STS 6846/2011, recurso 1537/2008); 94/2011, de 14 de febrero (Roj: STS 1246/2011, recurso 529/2006); 675/2010, de 10 de noviembre (Roj: STS 6117/2010, recurso 456/2007); 635/2010, de 13 de octubre (Roj: STS 6255/2010, recurso 1957/2006); y 459/2010, de 1 de julio (Roj: STS 3293/2010, recurso 1839/2006), entre otras] establece sobre el denominado «contrato de permuta por obra futura» que:

(a)Aunque no esté específicamente contemplada en el Código civil, es un tipo de permuta que sí está regulado en los artículos 1538 y siguientes (al igual que ocurre con la compraventa de cosa futura), muy frecuente en la realidad social y objeto de numerosos pronunciamientos jurisprudenciales. Se cambia por su propietario (permuta) una finca a cambio de determinados elementos que la otra parte (permutante) se obliga a entregar cuando termine el edificio que va a construir en ella. Calificación que debe otorgarse aunque se adopten otras formas (como por ejemplo, dos compraventas, pero que son una unidad de negocio jurídico interdependiente).

(b)Es un contrato complejo, llamado también mixto, en que su especificidad se halla en la síntesis, que no suma, de diversos elementos, fundidos en la unidad de causa, lo que le da identidad diferenciada. El contrato de permuta de suelo por obra futura como contrato atípico suele albergar una multiplicidad de relaciones jurídicas que, según los casos, pueden incluir contratos de compraventa, permuta y arrendamiento de obras; pero sin que ello implique que se trate de varios contratos, sino de varias figuras contractuales que, coordinadamente, dan lugar a un único contrato mixto o complejo. Es un contrato con unidad de causa, como función objetiva ( artículo 1274 del Código Civil). Distinto del contrato típico de permuta, caracterizado por el hecho de que, a diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes, en éste la parte cedente del terreno solo ostenta un derecho personal o de crédito frente al adquirente del solar, que le faculta para exigir a éste último que cumpla el compromiso asumido de edificar, de modo que no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión para el cedente del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega cuando se produzca la adquisición del dominio.

(c)No es una obligación condicional, ni tampoco obligación a plazo, sino que es un contrato perfecto en el que la obligación de entrega de las viviendas tiene un término o plazo de ejecución, en el sentido de que el cumplimiento de tal obligación debe hacerse a la llegada del término, tal como se haya previsto en el contrato.

(d)Se rige, como norma básica, por lo pactado («lex contractus»que proclama el artículo 1091 del Código Civil); y al que se aplica la normativa de los pactos que aúna, en lo que se ha dado en llamar teoría de la combinación que, en el fondo, no es otra cosa que volver 'al viejo principio de la analogía'. Presenta conexión con tres figuras contractuales tipificadas en el Código Civil, como son la compraventa, la permuta y el arrendamiento de obra, lo que implica que las normas reguladoras de estos contratos serán de aplicación subsidiaria, en defecto de lo libremente estipulado por las partes con base al principio de libertad contractual.

(e)La existencia de una cantidad abonada en metálico (bien por parte del adquirente del solar al cedente; bien por este al constructor como complemento de la obra resultante) está contemplada en este tipo de contratos como un elemento más. La existencia de precio en metálico no lo convierte en compraventa; aunque en algunos aspectos deban aplicarse preceptos propios de este contrato típico.

(f)Para dilucidar cualquier controversia relativa al contenido del contrato y a las concretas obligaciones derivadas del mismo, no obstante tener que partir de la voluntad común manifestada por los contratantes dentro de su ámbito de la autonomía de la voluntad contractual, no cabe obviar que el artículo 1258 del Código Civil es un precepto que posibilita la hetero integración del contrato completándolo con la exigencia de otras obligaciones que constituyen derivaciones necesarias o naturales de las pactadas. En particular, la jurisprudencia declara que el precepto se proyecta sobre lealtades y fidelidades recíprocas; supone una exigencia de coherencia de comportamiento en las relaciones humanas y en el ámbito de los negocios; impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención del fin propuesto, comprendiendo las obligaciones que constituyan su lógico y necesario cumplimiento; no solo es complemento de lo convenido, sino que regula los efectos que durante la vigencia del pacto, puedan y deban producir determinados acaecimientos y la reacción ante los mismos; y, sobre todo, busca proteger la confianza.

(g)Contrato al que le es aplicable el artículo 1124 del Código Civil, siendo causa de resolución el incumplimiento de las obligaciones sinalagmáticas por una de las partes. Es por ello que tanto la entrega de la nueva construcción, como en su caso del precio complementario debe ser considerada como una obligación principal y esencial del contrato; y la no entrega supone un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, que frustra las legítimas aspiraciones de aquella parte.

QUINTO.-Contratos relacionados simultáneos.- Se consideran elementos indiciarios de la existencia de la simulación, y que los dos contratos son en realidad un solo contrato de permuta de solar por obra futura en la coincidencia de fechas de otorgamiento, coincidencia de importes, su complementariedad, y sobre todo que no consta la entrega del dinero. Tras amplia deliberación, el tribunal no comparte que estemos en presencia de unos contratos de compraventa simulados relativamente, siendo el contrato subyacente otro de permuta de terreno por obra futura:

Lo primero que se advierte es un problema procesal. Implícitamente se está afirmando que la compraventa del solar, otorgada por doña Vanesa y su hija doña Aurora como vendedoras, es un contrato simulado. Se hace una declaración sobre ese contrato sin que se hubiese llamado al litigio a doña Vanesa. Se está afectando al derecho de un tercero, sin haberlo oído.

No es cierto que no se haya acreditado la entrega efectiva del dinero. El 22 de junio de 2021 se presentó por la representación de los demandantes, don Jose Miguel y doña Aurora, escrito ante el Juzgado aportando copia de los dos cheques del Banco Pastor, S.A., emitidos por 'Muiño Beceiro, S.L.', para el pago a doña Vanesa y a doña Aurora de la mitad a cada una de los 204.344,12 euros, precio correspondiente a la venta del solar documentada en escritura pública, que obra a la página 82 del expediente judicial.

La venta del solar se realiza por doña Vanesa y doña Aurora, transmitieron la propiedad y percibieron el precio. El dinero entró en el patrimonio de las vendedoras. En consecuencia, esta compraventa está consumada. No se advierte cuál sería la causa por la que doña Vanesa podría pretender la resolución del contrato en base a un supuesto incumplimiento de la adquirente 'Muiño Beceiro, S.L.', cuando consta que la única obligación del comprador, pagar el precio, se cumplió escrupulosamente. Y 'Muiño Beceiro, S.L.' recibe el terreno sin que exista ninguna condición resolutoria, pudiendo disponer libremente de él, o gravarlo con hipotecas para financiar la construcción.

La compraventa de las futuras viviendas se lleva a cabo por otras personas: los cónyuges don Jose Miguel y doña Aurora. No interviene ya doña Vanesa. Ergo, no hay permuta del solar. El solar era propiedad de doña Vanesa, y ella no recibe bienes u obra futura, sino dinero y en el acto. Y don Jose Miguel no entregó el solar, que no lo tenía, sino dinero para adquirir la futura vivienda.

Es más, resulta anómalo que se sostenga que no hubo entrega real del dinero cuando la redacción del contrato privado de compraventa de las futuras viviendas da a entender lo contrario. Se menciona que el primer plazo del precio se abonará en el plazo de una semana a partir de la firma del documento, cuando si fuese una permuta que se pretendiese simular sería lo normal que se declarase como ya recibido, bien en ese acto, bien con anterioridad. Tampoco tiene lógica que se establezca expresamente una cláusula resolutoria para el supuesto de impago de «cualquiera de las cantidades aplazadas», cuando supuestamente solo se aplazarían los 14.304,09 euros del Impuesto sobre el Valor Añadido hasta el momento del otorgamiento de la escritura pública. Es decir, la redacción da a entender que el dinero no se había entregado cuando se firma el documento, lo que contradice que la entrega hubiese sido la permuta del solar.

Podría llegar a pensarse como hipótesis que hubo una donación de doña Vanesa a su hija del dinero percibido. Pero esto acentúa el carácter de contratos independientes. Vende una persona, y compra otra. Ni la vendedora doña Vanesa permuta, ni el comprador don Jose Miguel permuta.

Es por ello que puede hablarse de contratos relacionados, otorgados de forma simultánea, pero independientes uno del otro. Pero el hecho cierto es que 'Muiño Beceiro, S.L.' pagó el precio de la compraventa del solar, no permutó por obra futura.

SEXTO.-Incumplimiento contractual.- El artículo 1124 del Código Civil regula lo que doctrinalmente se conoce como 'cláusula resolutoria tácita implícita en las obligaciones recíprocas', al establecer que «La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de tercero adquirente, con arreglo a los artículos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria ».

Existía una marcada corriente doctrinal y jurisprudencial tendente a la conservación del negocio (pacta sunt servanda) ante los incumplimientos, lo que ha llevado a proclamar como máxima la excepcionalidad de la resolución. Era la clásica exigencia de acreditar una reiterada y demostrada 'voluntad deliberadamente rebelde' en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento.

Más recientemente se estimaba que, para alcanzar efectos resolutorios, el incumplimiento debería ser verdadero, total, absoluto, definitivo, grave, esencial, culpable, deliberado, pertinaz, continuado, duradero, inequívoco e injustificado. Tal exigencia se ha venido produciendo para evitar resoluciones injustas o basadas en retrasos sin importancia; pero en forma alguna cabe olvidar el aspecto subjetivo respecto de la posición del acreedor al que en forma alguna puede imponerse que haya de pasar inexorablemente por un incumplimiento o un cumplimiento notoriamente insuficiente y tardío, según las circunstancias del caso, o defectuoso.

La actual jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil, ha abandonado hace tiempo esas posiciones. En la actualidad, pasando de posturas subjetivas a otros criterios objetivos, se afirma que debe atenderse al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato, que se frustre la finalidad económica de la relación, imputable a la otra parte. Ya no interesa económicamente al contratante cumplidor con sus obligaciones continuar con la relación obligacional sinalagmática. En consecuencia, sólo habrá que excluir los incumplimientos de escaso relieve que no alcanzan a impedir la consecución de la finalidad perseguida mediante la contratación [ SSTS 347/2020, de 23 de junio (Roj: STS 1947/2020, recurso 166/2018), 254/2020, de 4 de junio (Roj: STS 1568/2020, recurso 4164/2017), 367/2019, de 27 de junio (Roj: STS 2166/2019, recurso 2552/2016)].

Esta posición jurisprudencial se ajusta a los criterios sobre incumplimiento contenidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980' (a la que se adhirió España por Instrumento de 17 de julio de 1990). también en este sentido apunta el artículo 1199 de la propuesta de anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos elaborado por la Comisión General de Codificación, a cuyo tenor «cualquiera de las partes de un contrato podrá resolverlo cuando la otra haya incurrido en un incumplimiento que, atendida su finalidad, haya de considerarse como esencial».

En el mismo sentido, en el artículo 9:301: «Derecho a resolver el contrato» de los «Principles of European Contract Law»('Principios de Derecho Europeo de los Contratos', en abreviatura PCL) establece «(1) Una parte puede resolver el contrato si existe un incumplimiento esencial de la otra parte». El concepto de incumplimiento esencial (denominación de clara influencia inglesa) se desarrolla en el artículo 8:103: «Incumplimiento esencial.- El incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato:

(a)Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato.

(b)Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado.

(c)O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte».

Se considera que existe un incumplimiento, en los términos de los Principios de Unidroit, pues conforme a artículo 7.3.1 cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 del Código Civil, en relación con el artículo 1445 del mismo Código) [ SSTS 247/2018, de 25 de abril (Roj: STS 1500/2018, recurso 772/2015); 23 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4179/2016, recurso 2043/2014) y 27 de marzo de 2015 (Roj: STS 1094/2015, recurso 830/2013)].

En el presente caso, considerado el contrato de compraventa de vivienda futura concertado entre don Jose Miguel y doña Aurora y 'Muiño Beceiro, S.L.' como independiente de la venta del solar, es evidente que habiendo transcurrido más de diez años desde su otorgamiento, sin que se haya realizado por parte de la promotora ninguna actuación tendente a llevar a cabo la edificación, debe entenderse frustrado el fin del contrato. Por lo que la demanda debe estimarse íntegramente, procediendo la devolución de la cantidad entrega a cuenta del precio final de las viviendas.

SÉPTIMO.-Intereses.- La cantidad adeudada devengará el interés legal ( artículos 1101 y 1108 del Código Civil), a contar desde la interpelación judicial, tal y como se solicita [ SSTS 382/2019, de 2 de julio (Roj: STS 2207/2019, recurso 501/2017) de Pleno y 342/2019, de 13 de junio (Roj: STS 1943/2019, recurso 510/2017)].

OCTAVO.-Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

NOVENO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:

1.º)Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandantes don Jose Miguel y doña Aurora, contra la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2021 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 96-2017, y en el que es demandado 'Muiño Beceiro, S.L.'.

2.º)Revocar la sentencia apelada; y en su lugar, con estimación total de la demanda, se acuerda:

(a)Declarar la resolución del contrato privado de compraventa de viviendas futuras concertado entre 'Muiño Beceiro, S.L.' como promotora vendedora y don Jose Miguel y doña Aurora como compradores, datado a 2 de octubre de 2006.

(b)Condenar a 'Muiño Beceiro, S.L.' a abonar a don Jose Miguel y doña Aurora la cantidad de doscientos cuatro mil trescientos cuarenta y cuatro euros con doce céntimos (204.344,12 €).

(c)Condenar a 'Muiño Beceiro, S.L.' a pagar a don Jose Miguel y doña Aurora interés legal sobre la mencionada cantidad a contar desde el 26 de enero de 2019.

(d)Imponer a 'Muiño Beceiro, S.L.' las costas ocasionadas en la primera instancia.

3.º)No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

4.º)Acordar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador de los tribunales don José- Antonio Gómez Calvín por el importe del depósito constituido.

5.º)Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Conforme a la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, carece de función relevante la solicitud y aportación de certificación de esta resolución para interponer recursos ante dicho Tribunal [ SSTS 490/2021, de 6 de julio (Roj: STS 2707/2021, recurso 5591/2018); y 167/2020, de 11 de marzo (Roj: STS 735/2020, recurso 4479/2017) de Pleno, así como los autos que en esta se citan].

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0001 22 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 00001 22 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6.º)Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol, con devolución del expediente judicial.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-