Sentencia CIVIL Nº 1373/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1411/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818442120170065399
Recurso de apelación 1411/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 226/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S. A.
Procurador/a: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado/a:
Parte recurrida: Agustín , Susana
Procurador/a: JOAQUIM TARIN BELLOT
Abogado/a:
Cuestiones.- Nulidad de condiciones generales de la contratación. Cláusula de atribución de gastos a
cargo de prestatario. Efectos de la nulidad. Liquidación en ejecución de sentencia.
SENTENCIA núm. 1373/2019
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
MANUEL DÍAZ MUYOR
Anna Esther Queral Carbonell
Barcelona, a once de julio de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Parte apelada: Agustín y Susana .
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 22 de febrero de 2018.
Parte demandante: Agustín y Susana . Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada estimó en parte la demanda interpuesta por Agustín y Susana contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. declarando la nulidad de la cláusula 5ª sobre atribución de gastos al prestatario, con excepción del impuesto de actos jurídicos documentados, a la vez que condenó al banco al pago de las cantidades abonadas en concepto de gastos a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses legales, sin imposición de las costas procesales.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio el correspondiente traslado a la contraparte, que se opuso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de julio de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó una acción de nulidad, por abusiva, de la cláusula incorporada como condición general de la contratación en el préstamo con garantía hipotecaria de fecha 5 de diciembre de 2005 sobre atribución de gastos e impuestos al prestatario. La nulidad se solicitaba al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.3º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

Solicitaba también la devolución de los 3.577,10 euros pagados en concepto de gastos de notario, impuestos y tasaciones, más los intereses legales desde el requerimiento extrajudicial.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando que la cláusula impugnada no era abusiva y que el banco no había recibido las cantidades reclamadas.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda declarando la nulidad de la cláusula de atribución de gastos, con excepción del impuesto de actos jurídicos documentados, a la vez que condenó al banco a la devolución de las cantidades abonadas por los demandantes a cuantificar en ejecución de sentencia, más los intereses legales, sin imponer las costas procesales.

4 . El recurso de la entidad demandada defiende la validez de la cláusula impugnada y se opone a los efectos declarados. Asimismo, denuncia la vulneración del artículo 219 LEC al dejarse para ejecución de sentencia la determinación de las cantidades a devolver.

5. La parte demandante se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO . Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

6. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

7. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

8. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

9. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

10. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

11. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

12. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

13. A pesar de que en la demanda se cuantificó la cantidad total reclamada en 3.577,10 euros correspondientes a los gastos de notario (536,76 euros), impuestos (2.528,4 euros) y tasaciones (255,97 y 286,53 euros), según las facturas aportadas de documento 2 de la demanda, la sentencia condena al pago de una cantidad indeterminada dejando para la fase de ejecución de sentencia su concreta liquidación.

El artículo 219 LEC establece lo siguiente: ' 1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

14. Habiendo solicitado la parte demandante una cantidad de dinero determinada, cuyo pago acreditaba con la aportación de las correspondientes facturas, debió fijarse en la sentencia la concreta suma objeto de condena partiendo de la solicitada, de conformidad con el precepto citado, sin dejar su fijación para ejecución de sentencia. En consecuencia, debemos revocar el pronunciamiento condenatorio al pago de gastos con reserva de liquidación en ejecución de sentencia.

15. En la medida que en la demanda se solicitaban los gastos de notario, impuestos y tasación y, según los criterios expuestos, únicamente debe soportar el banco la mitad del gasto de notario, debemos estimar en parte el recurso y condenar al banco al abono de 268,38 euros por dicho concepto.

El pago del impuesto de actos jurídicos documentados y el coste de tasación de la finca deben ser asumidos por la parte prestataria, según lo expuesto.



CUARTO. Costas procesales.

16. Al estimarse en parte el recurso del banco no procede imponer las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia de 22 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 7 de Rubí , que revocamos en parte, en el sentido de condenar al banco a pagar a la parte actora la suma de 268,38 euros en concepto de mitad de los gastos de notario, dejando sin efecto la condena al pago de otros gastos con reserva de liquidación en ejecución de sentencia, manteniendo el resto de pronunciamientos.

No se hace imposición de las costas del recurso del banco y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.