Sentencia CIVIL Nº 1378/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 539/2016 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 539 (M-193) 16.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 305/15.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 1 de ALICANTE.
SENTENCIA Nº 1378/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
Magistrado: Don Carlos Javier Guadalupe Forés.
En la ciudad de Alicante, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados,
ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado
de Primera Instancia número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso
interpuesto por D. Juan Ignacio , interviniendo con su Procuradora D. ª BELINDA DEL HOYO GÓMEZ, con
la dirección letrada de D. ª RAQUEL TARANCÓN MARTÍNEZ; siendo la parte apelada BANCO DE SABADELL,
SA, que actúa con su Procurador D. JORGE MANZANARO SALINES, con la dirección letrada de D. MANUEL
POMARES ALFONSEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 8 de septiembre de 2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que con desestimación íntegra de la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Belinda del Hoyo Gómez, en nombre y representación de don Juan Ignacio , contra la entidad mercantil Banco Sabadell, S.A. debo absolver y absuelvo a la entidad mercantil Banco Sabadell, S.A. de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Todo esto con expresa imposición de costas procesales a la parte demandante, don Juan Ignacio .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 8 / 10 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Lleva razón la parte apelante en que no es correcta la delimitación del objeto de la controversia, que se ha efectuado en el fundamento de derecho primera de la sentencia recurrida.

En efecto, el procedimiento de ejecución hipotecaria n.º 2714/12, del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Alicante se circunscribió (demanda de ejecución hipotecaria, acompañada como documento número 3 de la demanda) a la escritura de fecha 31 de agosto de 2007.

En la demanda que ha originado el pleito en que nos encontramos se solicitó no sólo la declaración de nulidad de ciertas cláusulas insertas en dicha escritura, sino también otras, de un segundo préstamo hipotecario concertado el 18 de noviembre de 2010, que no fue objeto de la ejecución hipotecaria indicada.

No compartimos el razonamiento de que en el seno de aquel procedimiento de ejecución hipotecaria se pudo invocar la nulidad de cláusulas no insertas en la escritura que constituía su objeto.

Por tanto, sí que procede analizar, desde la perspectiva de su posible carácter abusivo, las cláusulas referidas en el escrito de apelación, es decir, las de vencimiento anticipado, intereses de demora y capitalización de intereses.



SEGUNDO. Carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.- Sobre la nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato de préstamo hipotecario, reiteraremos el criterio mantenido por este Tribunal en anteriores resoluciones (por todas, sentencia de 4 de noviembre de 2016), que se ve confirmado con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 26 de marzo de 2019 (asuntos C-70/17 y C-179/17) y por la muy reciente STS de 11 de septiembre de 2019, que traslada al Ordenamiento interno el criterio interpretativo contenido en dicha STJUE, por lo que confirmaremos la resolución recurrida, cuyos muy correctos razonamientos bastarían para la desestimación del motivo impugnatorio.

Este Tribunal ha venido considerando que la cláusula que permite declarar vencida la obligación en su totalidad (permitiendo que la entidad bancaria prestamista exija por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas), por falta de pago por la parte prestataria al banco de alguno de los plazos convenidos o por incumplimiento de dicha parte de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura, es abusiva.

Es abusiva cuando permite el vencimiento anticipado por incumplimiento de cualquier obligación de las contenidas en el contrato, porque, de un lado, infringe la doctrina jurisprudencial que limita la facultad resolutoria a los supuestos de incumplimiento de una obligación de especial relevancia y, de otro, la referencia genérica a cualquier obligación asumida por la parte prestataria impide a éste conocer adecuadamente cuáles son las causas o factores cuya apreciación puede dar lugar a la resolución anticipada del préstamo y, por tanto, a la pérdida del plazo de devolución, vulnerando así lo dispuesto en el art. 7 a) LCGC y los arts. 80.1 a) TRLU.

En definitiva, porque, como apunta la STS de 16 de diciembre de 2009, una cláusula tan abierta supone dejar la resolución del contrato a la voluntad de uno de los contratantes, con manifiesto desequilibrio de la posición del prestatario, usuario del servicio, con infracción del art. 82.4 letras a) y e) TRLCU.

Es abusiva cuando ampara el vencimiento anticipado por impago de cualquier cuota (incluso una sola) porque, en contratos de larga duración, como es el que nos ocupa, el TJUE, en sentencia de 14 de marzo de 2013, ya razonó que 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En el caso enjuiciado, esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, sino para el impago de cualquier cuota, que bien podría ser simplemente una de ellas. Consideramos, que ello resulta manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, abusivo (cfr. el art. 85.4 TRLCU y art. 3 de la Directiva 93/13), lo que da pie a declarar su nulidad. La STS de 23 de diciembre de 2015 calificaba como abusiva la cláusula de vencimiento anticipado porque la cláusula '... ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (...). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Por último, y como expresa la muy reciente y citada STJUE de 26 de marzo de 2019, no puede salvarse esta cláusula de su carácter abusivo con la simple eliminación del motivo del vencimiento que la convierte en abusiva: ' 55. En el presente asunto, la mera supresión del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cláusulas controvertidas en los litigios principales equivaldría, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cláusulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia'. Es decir, no cabe la conservación parcial de la cláusula de vencimiento anticipado mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, ya que consideramos que puede subsistir sin ella el contrato de préstamo hipotecario en su conjunto.

Por último, la STS de 11 de septiembre de 2019, que traslada al Ordenamiento interno el criterio interpretativo contenido en la STJUE de 26 de marzo de 2019, ha declarado: ' NOVENO.- Aplicación al caso enjuiciado de la expuesta jurisprudencia sobre el vencimiento anticipado 1.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

2.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada.

Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.' En conclusión, procede delarar la nulidad de la cláusula sobre vencimiento anticipado sin perjuicio de que, en el caso del futuro incumplimiento de sus obligaciones de pago por parte del prestatario, pueda instar la entidad prestamista el vencimiento anticipado con fundamento no ya en el contrato, sino en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en virtud de lo previsto en la Disposición transitoria primera. 4 de la citada Ley.



TERCERO. El carácter abusivo de la cláusula de interés de demora.- La Sentencia del Pleno de la sala Civil del Tribunal Supremo, de 22 de abril del 2015, fijó como doctrina jurisprudencial que '... en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'. Esta Audiencia Provincial de Alicante adoptó, en fecha 3 de julio del 2015, el criterio unificado de seguir la citada doctrina jurisprudencial, en los contratos de préstamo personal.

En la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio del 2016, se adoptó la decisión, por motivos de conveniencia por seguridad jurídica, de establecer el mismo criterio para considerar el carácter abusivo de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios.

Planteada cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 7 de agosto 2018, ha concluido que: i) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

ii) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

En aplicación de esta resolución, la sentencia núm. 671/2018 de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 28 de noviembre de 2018, ha ratificado el criterio de que el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, para no resultar abusivo, debe consistir en un porcentaje adicional que no exceda de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si fuera superior, la cláusula que lo establece es abusiva, pues supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor ( artículo 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 3 y anexo 1.e de la Directiva 93/13/CEE).

Consecuencia de lo dicho, y dado que en el caso que nos ocupa el interés estipulado excede en más de dos puntos el interés remuneratorio, procede declarar la nulidad de la cláusula en cuestión.

Empero, ello no significa la supresión del devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, y que habrá de mantenerse hasta la devolución del préstamo. La doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias TS 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, 364/2016, de 3 de junio y 28 de noviembre de 2018, conduce a indicar que la ineficacia de la cláusula con relación a este cofiador no significa que, en lo que a él respecta, una vez que la prestataria incurra en mora, el capital pendiente de amortizar no siga devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.



CUARTO. Carácter abusivo de la cláusula de anatocismo.- El anatocismo es la suma o agregación de los intereses ya devengados al capital o principal, para a su vez generar nuevos intereses. Y tal cosa es la que establece el apartado e) de la cláusula 11ª, que prevé que los intereses vencidos y no satisfechos '... así como los que devengue la cantidad total objeto de reclamación principal por ambos conceptos...', serán reclamables al tipo de demora del 29 %, previsto en la cláusula 6ª.

Sobre este tipo de cláusulas, esta Sección octava ya ha adoptado criterio, expuesto en la SAP Alicante, de 10 junio 2014 (reiterado en otra de 12 de junio de dicho año) cuyos razonamientos se reproducen a continuación: 'La capitalización de los intereses de demora ha sido sancionada negativamente por el legislador en el marco de los préstamos hipotecarios concedidos para la adquisición de vivienda. En efecto, el artículo 114 LH, tras la reforma dada por la Ley 1/2013, contiene la expresa prohibición del pacto de anatocismo, señalando en concreto que ' Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda...no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', de donde se deduce que en el marco de este tipo de operaciones, de adhesión y desequilibrio con ausencia de negociación individual, se han de tener por no puestos pues con aquellas características se han de considerar abusivos a los efectos del artículo 82 TR 1/07, previsión legal que incluso tiene efectos retroactivos a la vista de la DT 2ª de la Ley 1/2013 .

Pero no sólo estamos ante un pacto prohibido por el legislador cuyas razones son trasladables retroactivamente a través del concepto de abusividad proyectable, sobre el pacto en concreto que nos ocupa, sino que además, por lo que a continuación diremos, la cláusula es nula por infracción del artículo 5-1 apartado segundo y 5 de la Ley 7/98 sobre condiciones generales de contratación en relación al artículo 4 y 5 Directiva 93/13 al no cumplir los requisitos de transparencia.

En efecto, dice la STJUE de 14 de abril de 2014 ya citada que '... esa exigencia de redacción clara y comprensible se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y excluida por tanto de la apreciación de su carácter abusivo prevista en el artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva. De ello resulta también que esta exigencia, tal como se enuncia en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , tiene el mismo alcance que la formulada en el artículo 5 de esta Directiva', lo que enlaza directamente con lo señalado por la STS de 9 de mayo de 2013 cuando afirma que en el caso de contratos con consumidores, además del control de incorporación, es dable un control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la condición general, añadiendo que para dicho control se ha de tener en consideración que son compatibles los criterios interpretativos de la Ley 7/1998.

Pues bien, en el caso, no tenemos constancia de que se diera a demandante consumidor la información suficiente del gravamen económico que suponía dicho pacto en caso de incumplimiento, ampliándose significadamente su riesgo financiero, percibiéndose de la posición que ocupa la cláusula que se le dio un tratamiento impropiamente secundario que impidió al consumidor que percibiera su verdadera relevancia y ello atendida su ubicación separada de la cláusula de intereses de demora, sin título ni advertencia y entre un conjunto de apartados distintos que hacían que aquél pacto quedara enmascarado diluyendo la atención del consumidor, pacto que en realidad sólo lo era en apariencia pues en realidad, y por lo ya señalado, no consta negociado, debiendo recordarse al efecto que el art. 3.2 de la Directiva 93/13 dispone que ' se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', por lo que debe calificarse la condición como impuesta por la entidad crediticia cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, restándole solo o adherirse o renunciar a contratar.

Y esta situación adquiere si cabe mayor relevancia en el caso del anatocismo que en nuestro derecho requiere - art 317 CCo - de acuerdo entre partes.

Cláusula predispuesta en suma, que contiene un contenido, que no acuerdo, propio de las situaciones en las que se produce un desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe en perjuicio de los prestatarios pues, como recuerda el TJUE, Asunto C- 280/13 , Barclays Bank, S.A, de 30 de abril de 2014, el propósito de la Directiva, su ámbito de aplicación y el fundamento del sistema de protección, está basado '... según reiterada jurisprudencia...en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información...', razones por las que procede declarar la nulidad del pacto indicado'.



QUINTO.- En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

La estimación parcial del recurso acarrea la estimación parcial de la demanda, por lo que no procederá condena en costas en primera instancia.

De conformidad con la D. A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.



SEXTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso interpuesto por D. Juan Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alicante, de fecha 8 de septiembre de 2016, en los autos de juicio ordinario n.º 305/2015, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por aquél contra BANCO DE SABADELL, SA, declara la nulidad de las cláusulas 6ª bis.2.a), 6ª y 11.e de la escritura de préstamo hipotecario concertada entre las partes en fecha 18 de noviembre de 2010, desestimando el resto de pretensiones deducidas en aquélla, sin especial condena en costas en ninguna de las instancias.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.