Sentencia Civil Nº 138/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 681/2014 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 681/2014-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 495/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 ESPLUGUES DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 138/16

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 495/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Esplugues de Llobregat, a instancia de SEGURLIFE L.M. 2010 CORREDURIA ASSEGURANCES, S.L. contra GRUP NAZA 2010 S.L., Nicanor y Antonieta , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de mayo de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales por el Procurador de los Tribunales, Don Robert Marti Campo, actuando en nombre y con la representación de SEGURLIFE L.M. 2010 CORREDURIA ASSEGURANCES, S.L., contra la mercantil GRUP NAZA 2010, S.L., Dª Antonieta y D. Nicanor representados por el Procurador de los Tribunales D. Pere Marti Gellida debo condenar y condeno a los demandados a abonar al demandante la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (12.364,66.-€), más intereses legales desde la presentación de la demanda, sin perjuicio de los procesales que se devenguen de conformidad con el art. 576 de la LEC .

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento del debate.

En el presente pleito, que deriva de un procedimiento monitorio previo, la mercantil actora, SEGURLIFE L.M. 2010 CORREDURIA ASSEGURANCES, S.L., se dirige contra GRUP NAZA 2010 SL, como arrendataria de un local de su propiedad, y contra Antonieta y Nicanor , como avalistas, una vez resuelto el contrato de arriendo, suscrito en 15.12.2010, que les vinculaba, en reclamación de la suma de 15.164'66€, por los siguientes conceptos: (a) 16.900€, en concepto de penalización por desistimiento, según lo pactado en la cláusula 2ª del contrato, (b) 409'78€, por IBI pendiente de repercusión, (c) 76'28€ por impuesto de transporte y (d) 50'15€ por comunidad de propietarios; de la suma resultante la actora descuenta la cantidad de 2.280'55€, que le ha sido abonada por la demandada en diversos pagos hasta el momento de la presentación de la demanda de procedimiento ordinario, en virtud de un supuesto pacto cuya existencia niega.

Los codemandados, tras invocar la falta de legitimación activa de la demandante, por cuanto el contrato fue suscrito con L&M SERVEIS I NEGOCIS D'AUTOMOCIÓ SL, sin que conste ni la transmisión del objeto ni el cambio de denominación social, se oponen a dicha pretensión alegando: (a) Novación de la deuda mediante un acuerdo transaccional celebrado verbalmente entre las partes y extinción de la deuda al haberse cumplido integramente lo pactado. (b) Improcedencia de la aplicación de la cláusula penal, ya que ello comportaría un enriquecimiento injusto, al estar ocupado el local en su día arrendado. (c) Pluspetición por compensación, ya que la actora ha hecho suyos tanto la fianza en su día prestada (2.800€), como el mobiliario, material de oficina y teléfonos que quedaron en el local, cuyo valor determinará pericialmente. Por todo ello, solicita se dicte una sentencia absolutoria y, subsidiariamente, que se reduzca la suma pretendida en 2800€', por la fianza retenida, más la que resulte de la valoración pericial anunciada.

Dado traslado a la actora de la compensación invocada, la misma admite la compensación de la fianza, como ya indicó en su demanda, y se opone a la compensación por el valor del mobiliario, ya que no dejó mobiliario alguno en el local, que, además, abandonó voluntariamente.

La sentencia de primera instancia, tras desestimar la excepción de falta de legitimación activa, estima la demanda y condena a los demandados al pago de la suma de 12.364'66€ más intereses legales desde la presentación de la demanda y costas.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna, alegando que incurre en error en la valoracion de la prueba respecto del alegado pacto verbal novatorio y del enriquecimiento injusto que hace improcedente la aplicación de la cláusula penal pactada.

En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda planteado en los términos que anteceden y se dispone para su resolución del mismo material probatorio que en la primera instancia.

SEGUNDO.- Pacto novatorio y extinción de la deuda

Tras un nuevo examen de cuanto se ha aportado y practicado en autos, el tribunal comparte la valoración probatoria llevada a cabo por la juzgadora a quo, por lo que en este particular la sentencia ha de ser confirmada.

Así es, alega la parte demandada la existencia de un pacto verbal alcanzado al tiempo de resolverse el contrato, que novaba lo convenido en éste y que, cumplido el cual, comporta la extinción de la deuda.

La prueba principal que aporta dicha parte para su acreditación es un mensaje 'SMS' mandado por ' Benedicto ' (administrador de la mercantil actora) desde el terminal NUM000 (contestando al requierimiento efectuado a tal fin, la demandada manifiesta que la titularidad de esta línea es de la mercantil AGASEMAP S.L.) a la Sra. Antonieta con el siguiente texto literal : 'Pdte pago septiembre 222'98, pago octubre 208'31 total deuda a la fecha 431'29 cuenta caja Madrid NUM001 , faltarían siete pagos de 308,31 a final de cada mes'.

El contenido de dicho mensaje no puede considerarse concluyente respecto al hecho que se pretende probar. Así, su contenido dista mucho de ser inequívoco y no se alcanza a entender a qué responden estas cantidades y pagos; tampoco, puede derivarse de su contenido una renuncia al cobro de las sumas pactadas para el caso de desistimiento (y no olvidemos que la renuncia a un derecho a de ser personal, clara, terminante e inequívoca, y si bien puede producirse de forma tácita o implícita, ha de ser en todo caso mediante actos concluyentes igualmente claros, inequívocos y sin ambigüedad alguna, lo que es llano no ocurre en este caso). Por otra parte, nada aporta la testifical del Sr. Lázaro , que se ratificó en el documento que extendió aportado como doc. 1 de la contestación, ya que el mismo se limita a transcribir el mensaje recibido en el terminal de la Sra. Antonieta y el núm de envío, sin que se trate de una prueba pericial ni se haya llevado a cabo comprobación alguna de carácter técnico. Tampoco se ha solicitado la declaración del remitente (bien como interrogatorio de parte, en su caso, o testifical) a fin de acreditar su envío o de aclarar su intención o interpretación. Y en último término, no ha formado la convicción del tribunal al respecto la declaración testifical del Sr. Víctor , hijo y hermano de los avalistas demandados y que es ajeno a la mercantil arrendataria, quien manifestó estar al corriente de todo.

En definitiva, no habiéndose formado en el tribunal la convicción acerca de la existencia del alegado pacto, es la parte demandada, a quien corresponde la carga de la prueba del hecho que alega ( art. 217.3 LEC ), la que debe pechar con las consecuencias de esta insuficiencia probatoria.

TERCERO.- Indemnización por desistimiento .

Idéntica suerte adversa debe correr el segundo de los motivos de impugnación.

En la cláusula segunda del contrato de arrendamiento suscrito en 15.12.2010, dedicada a la duración del contrato, que el contrato tendría una duración mínima de un año y medio, vencido el cual quedaria automática y exclusivamente prorrogado por otros tres años y medio más, sin posibilidad de prórroga ni tácita reconducción, comenzando a regir el contrato a partir del día 15.12.2010.

En la misma cláusula, y resaltado en letra negrilla, se estipula que ' En el caso de que la ARRENDATARIA desistiera de este contrato antes del 1 de agosto de 2012, deberá comunicarlo a la ARRENDADORA con una antelación mínima de 2 meses y deberá indemnizarle con el importe equivalente a las mensualidades pendientes de abono desde la notificación de dicho desistimiento hasta la expiración del plazo nímino del año y medio desde que se empezó a abonar las mensualidades'(En la cláusula séptima se pacta un período de carencia desde su firma hasta el 31.1.2011). Reforzando lo anterior en la siguiente cláusula 'Tercera.- Desistimiento del contrato' se establece que una vez transcurrida la duración mínima, ambas partes podrán desistir libremente, sin más obligación que la de notificar a la otra su voluntad de desistir con una antelación mínima de 6 meses.

En definitiva, se pacta una duración de cinco años de los cuales uno y medio es de cumplimiento obligatorio (duración mínima), durante el cual la arrendataria sólo puede desistir del contrato con un preaviso y el pago de la indemnización pactada; transcurrido dicho plazo, la arrendataria puede desistir en cualquier momento, sin consecuencia alguna, bastando para ello observar el plazo de preaviso pactado.

En el supuesto de autos, el desistimiento se anuncia formalmente en 22.7.2011 con efecto desde agosto de ese mismo año, es decir, dentro del período de duración mínima. En consecuencia, la arrendataria viene obligada a pagar la indemnización pactada.

Hemos de partir de que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de finca urbana para uso distinto del de vivienda, el cual, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 4.3 LAU 29/1994, se rige, salvo escasas excepciones que no son del caso, por la voluntad de las partes. En el caso de autos, las partes, mediante el uso de la facultad otorgada por el citado artículo 4.3 y, por tanto, con pleno acogimiento al principio de la autonomía de voluntad (1255 CC ), suscribieron contrato de arrendamiento en virtud del cual, y voluntariamente, fijaron los efectos del desistimiento por parte del arrendatario.

Ciertamente, el Tribunal Supremo, en manteria arrendaticia, ha justificado la conveniencia de la moderación de las cláusulas penales (incluso, en supuestos determinados, su inaplicación) para el caso de resolución unilateral y anticipada del contrato a fin de mantener la igualdad y el equilibrio entre el arrendador y el arrendatario, evitando que pueda derivarse de su aplicación un enriquecimiento injusto (por todas STS 29.5.2014 ). Ahora bien, en el caso de autos es oportuno traer a colación la STS 10.12.2013 , en la que se resuelve un supuesto en el que se pactó una cláusula sustancialmente idéntica a la que ahora nos ocupa.

En dicha resolución el Tribunal Supremo excluye la moderación de la indemnización pactada, al entender que no nos encontramos ante una clausula penal a la que pueda aplicarse el art. 1154 CC . Así la citada STS de 10.12.2013 , razona:

' En primer lugar, hay que recordar el concepto de cláusula penal, como regulan los artículos 1152 y siguientes del Código civil es aquella que se establece en una obligación cuyo incumplimiento se sanciona con ella. 'Al producirse el incumplimiento que sanciona', dice la sentencia de 3 de febrero de 2000 ; 'requiere el incumplimiento de una obligación principal', reitera la de octubre de 2001 y la del 23 diciembre 2009 insiste en que '... la cláusula penal la han establecido para el caso de falta de cumplimiento' en cuyo incumplimiento insisten también las de 2 de julio de 2010 y 26 octubre 2010.

En el presente caso, no ha habido incumplimiento. En el contrato de arrendamiento se le concede al arrendatario la facultad de declarar extinguido el contrato dentro del plazo pactado, plazo 'potestativo para la arrendataria, quien podrá dar por resuelto este contrato a todos los efectos en cualquier momento de su vigencia...' y si ésta, en uso de tal facultad, la ejerce en los primeros cinco años 'vendrá obligada a abonar...' (tal cláusula ha sido transcrita en líneas anteriores). No es, por tanto, cláusula penal para el caso de incumplimiento de una obligación, sino cláusula en caso de cumplir lo que se ha previsto expresamente en el contrato. Esta cláusula no ejerce, como sí ocurre en la penal, la función coercitiva de la obligación principal, ni la función liquidadora (o sustitutiva) de los perjuicios 'en caso de falta de cumplimiento' , dice el artículo 1152 del Código civil . Con lo cual, no tiene sentido la posible moderación por incumplimiento parcial porque no hay tal: la obligación de la arrendataria no ha sido 'en parte o irregularmente cumplida' , sino que ha sido observada conforme a lo pactado, pacta sunt servanda, es decir, de acuerdo con la lex contractus.

Además y a mayor abundamiento, lo que se ha pactado se ha cumplido exactamente, que no es otra cosa que la extinción de la relación contractual en el plazo de los primeros cinco años. Con lo cual, la moderación por incumplimiento (que no lo ha habido) parcial, no cabe'.

En definitiva, en ese caso, como en el que nos ocupa, se ha producido lo previsto (cumplimiento) en el contrato, respecto al plazo; ni hay, pues, incumplimiento, ni hay moderación que en ningún supuesto cabría al haberse cumplido exactamente lo pactado.

En último término, y para agotar el debate, es oportuno resaltar que, además de lo hasta ahora razonado, en el supuesto de autos no ha quedado probado que la aplicación de la cláusula comporte un enriquecimiento injusto por parte de la arrendadora, ponderando la duración pactada y el establecimiento de un período de mínimo obligatorio (con la expectativa de cobro de la renta pactada), el período de carencia acordado y el tiempo de vigencia efectiva del contrato, así como que, ante la desocupación del local por parte de la arrendataria, el mismo está siendo utilizado, al menos en parte, por la propia actora, a través de un subagente que no abona renta alguna (así resulta de la diversa documentación aportada y del testimonio del Sr. Marc Bolida, que ocupa el local); tampoco una desproporción o un ejercicio abusivo del derecho que justifiquen la exclusión de la cláusula voluntariamente convenida.

CUARTO.- Costas

La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la recurrente ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC )

Conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D.A. 15ª de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso, al que deberá darse el destino legal.

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GRUP NAZA 2010 SL., Antonieta y Nicanor contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2014 dictada en el procedimiento ordinario núm. 495/2012 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Esplugues de LLobregat, SE CONFIRMA la indicada resolución, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.