Sentencia CIVIL Nº 138/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 478/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120168182380

Recurso de apelación 478/2018 -J

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 721/2016

Parte recurrente/Solicitante: Lorenza

Procurador/a: Mª Teresa Vidal Farre

Abogado/a: Françesc Feliu

Parte recurrida: ZURICH SEGURO

Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger

Abogado/a: Julio Nuñez Esteban

SENTENCIA Nº 138/2019

Magistrado/as:

Vicente Conca Perez

Marta Dolores del Valle Garcia

Mireia Rios Enrich

Barcelona, 1 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 16 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 721/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª Teresa Vidal Farre, en nombre y representación de Dª. Lorenza contra Sentencia - 12/02/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. Eulalia Castellanos Llauger, en nombre y representación de ZURICH COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Lorenza y en consecuencia CONDENO a ZURICH COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A a abonar a la actora la cantidad deCINCUENTA MIL EUROS (50.000 EUROS), junto con el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda judicial hasta la fecha de esta sentencia. Desde la fecha de la sentencia y hasta la fecha de su completo pago se devengarán los intereses legales de mora procesal del artículo 576 de la LEC , es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

No se hace expresa imposición de costas.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión de la juez y recurso.

DOÑA Lorenza presenta demanda de juicio ordinario frente a ZURICH COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., en la que ejercita una acción directa frente a la entidad aseguradora, al amparo de los artículos 73 a 76 de la Ley de Contrato de Seguro , en relación a la acción de responsabilidad contractual, de conformidad con el artículo 1.101 del Código Civil y concordantes, así como en relación a la acción de responsabilidad extracontractual al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil , en reclamación de indemnización por los daños de carácter personal sufridos por la demandante como consecuencia del tratamiento médico dispensado en el centro hospitalario PARC TAULÍ de SABADELL por parte de los DRES. Rogelio y Rubén , que califica como mala praxis médica, en las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometida el día 8 de febrero de 2012 y el día 23 de abril de 2012, así como por la falta de consentimiento informado.

DOÑA Lorenza expone que fue diagnosticada en el año 2011 de rotura completa del ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha; que el día 8 de febrero de 2012, fue ingresada en el hospital PARC TAULÍ de SABADELL para ser sometida a cirugía por vía artroscopia, siendo intervenida por los DRES. Rogelio y Rubén , que le practicaron una plastia autóloga de tendón rotuliano fijada con tornillos interferenciales y exéresis plica sinovial; se le extrajo injerto del tendón rotuliano propio para realizar la plastia del ligamento cruzado anterior; que se utilizaron 3 tornillos interferencials (dos tornillos a túnel femoral y uno a túnel tibial), pese a que en la hoja quirúrgica sólo constaba la pegatina para facturación de material quirúrgico de dos tornillos; tras la intervención, se le colocó férula dorsal de yeso cruropédica y fue dada de alta hospitalaria a domicilio con bomba de perfusión elastomérica (bomba de perfusión continua con analgesia endovenosa); tras la cirugía, la SRA. Lorenza estuvo presentando síndrome febril y dolor intenso en su rodilla derecha, motivo por el cual fue visitada en varias ocasiones; el 6 de marzo de 2012 tuvo nueva visita con DR. Rogelio , que le explicó que surgieron unos imprevistos durante la cirugía que no le habían explicado hasta aquel momento, reconociendo que en el proceso de tunelización del fémur, existió un error y que, por este motivo, llevaba dos tornillos interferenciales en el fémur y uno en la tibia; que a la vista de la rigidez que presentaba la rodilla y del nivel de dolor que sufría la SRA. Lorenza , el DR. Rogelio decidió volver a intervenirla quirúrgicamente, lo que se llevó a cabo el día 23 de abril de 2012; en esta segunda intervención la actora fue sometida a nueva cirugía y en concreto, por vía artroscópia, se le realizó artrolisi y movilización forzada de la rodilla derecha; tras la rehabilitación y ante la persistencia de dolor y pérdida de movilidad acudió en búsqueda de una segunda opinión a la CLÍNICA DEXEUS con el DR. Eladio , que le diagnosticó plastia de ligamento cruzado anterior vertical, rigidez articular y rodilla en flexo, por lo que se le recomendó una nueva cirugía a realizar en dos tiempos: en primer lugar, artrolisi artroscópica, extracción del material de osteosíntesis con relleno de los túneles con chip de esponjosa de hueso y en segundo lugar, replastia con aloinjerto; la primera parte de la cirugía se realizó el 25 de mayo de 2012; la evolución de la rodilla derivó de nuevo hacia la rigidez; que el 7 de septiembre de 2012, la SRA. Lorenza , al intuir que la causa de la mala evolución de su rodilla derecha era causa directa de las dos primeras cirugías, pidió una tercera opinión a la CLÍNICA QUIRÓN, con el equipo del DR. Agapito ; fue visitada por el DR. Horacio quién le solicitó pruebas complementarias, resultando de la Gammagrafía ósea de 14 de septiembre 2012, la existencia de un proceso inflamatorio, con hallazgos compatibles con una distrofia simpático-refleja; tras varios tratamientos y ante la persistencia de la dolencia de la SRA. Lorenza , el DR. Agapito le propuso hacer nueva artrólisis y gestionó que su intervención pudiera realizarse en el HOSPITAL VALL dŽ HEBRÓN por el DR. Norberto ; con el diagnóstico de anquilosis rodilla derecha fue intervenida por el DR. Norberto el 14 de enero de 2014; tras la rehabilitación, fue de nuevo intervenida el 25 de marzo de 2014, practicándosele artroscopia y plastia de ligamento cruzado anterior según técnica HTH de banco de huesos con dos tornillos interferenciales; la actora continuó realizando rehabilitación funcional sin mejoría de la sintomatología ni del balance articular, y por este motivo, en noviembre de 2014, hizo nueva consulta con dos especialistas en patología de rodilla (DR. Cosme de BARCELONA y DR. Dimas de MADRID) quiénes recomendaron nuevas cirugías: artroplastia (el Dr. Cosme ) y mosaicoplastia (el DR. Dimas ); en el decurso de este largo periplo médico, la SRA. Lorenza estuvo de baja médica laboral desde el 5 de diciembre de 2012 hasta el 6 de octubre de 2014, fecha en la cual le fue concedida una incapacidad permanente total para su profesión habitual (administrativa) y el 23 de marzo de 2015 el ICASS le concedió un 38% de grado de discapacidad; la actora estuvo en situación de baja médica durante 618 días (de los cuales 31 fueran de hospitalización) en los que siguió tratamiento médico hasta agotar las posibilidades terapéuticas el 6 de octubre de 2014, fecha en la cual le fue concedida una incapacidad permanente total para su profesión de administrativa.

La demandante alega que en las dos primeras intervenciones llevadas a cabo en el HOSPITAL PARC TAULÍ se incurrió en una conducta negligente al no respetarse los principios de la lex artis de atención, diligencia debida, pericia quirúrgica y cautela y que identifica en tres aspectos:

1) En la primera intervención, el túnel se encuentra verticalizado, resulta más largo y ancho de diámetro del que corresponde según la buena práctica médica y ello provocó que al colocar un tornillo interferencial, éste se perdiese dentro del túnel femoral y fuera imposible hacer su extracción; los facultativos que la intervinieron incurrieron en una falta absoluta de pericia en el túnel femoral, y en concreto, en un punto cercano al centro de rotación tibial, lo que conllevó una afectación directa sobre el movimiento y estabilidad de la rodilla afectada. Y es que los facultativos que la intervinieron colocaron el injerto en una posición demasiado anterior y verticalizado, en vez de colocarlo en la zona más posterior posible, respetando el límite posterior de la pared medial del cóndilo femoral externo, y no verticalizado (aproximadamente, en la dirección de las 22.00h); se incurrió en una conducta antijurídica al no realizar nuevo tratamiento quirúrgico inmediatamente tras el evidente fracaso de la primera intervención.

2) Tras la intervención, se pautó la colocación a la SRA. Lorenza , de forma extemporánea y no protocolizada, de una férula dorsal de yeso, en vez de iniciarse la rehabilitación de forma inmediata como era pertinente para evitar rigideces y dolor.

3) Existió una falta de información a la SRA. Lorenza , indicando que'no se respetó el precepto legal de dar a la paciente o a sus familiares la debida de información, de acuerdo con lo que establecen las disposiciones vigentes. No se explicó en ningún momento que había habido un error en la técnica quirúrgica ni que eso podría comportar complicaciones posteriores como fue el caso.'

Y solicita se dicte sentencia por la que se condene a la demandada a pagar a la actora, por los daños y perjuicios sufridos, la cantidad de 250.460,97 euros, en concepto de indemnización por las lesiones y secuelas y demás conceptos, junto con los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , contabilizados desde el 22 de mayo de 2013, subsidiariamente, los intereses legales desde la reclamación interpuesta el 22 de mayo de 2013, o subsidiariamente, desde su interpelación judicial, todo ello con condena en costas a la parte demandada.

ZURICH COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. se opone a la demanda y solicita su desestimación, con imposición de costas a la actora.

La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda deducida por DOÑA Lorenza contra ZURICH COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A y condena a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de 50.000 euros, junto con el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda judicial hasta la fecha de la sentencia. Y desde la fecha de la sentencia y hasta la fecha de su completo pago, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, sin hacer expresa imposición de costas.

La juzgadora de primera instancia no considera suficientemente acreditada la mala praxis en cuanto a la mala técnica empleada en la primera intervención, en el PARC TAULÍ, con la colocación de tres tornillos en vez de dos, ni en la verticalización de la plastia. Excluye la negligencia médica en la técnica usada en la primera intervención, y considera que tampoco se ha acreditado que la espera hasta la segunda intervención o que en la misma no se retirara la plastia, fuera negligente. En cuanto al uso de una férula inmovilizadora tras la primera intervención quirúrgica y que la parte actora, en base al informe del DR. Cipriano , estima completamente inadecuada, razona que la totalidad de los médicos deponentes en el acto de la vista, indicaron que se trata de una técnica normal y que cada médico tiene sus propios criterios.

Por el contrario, considera que los documentos aportados, por lo genérico, no son suficientes para entender probado que se cumplió con la obligación de información al paciente en los términos exigidos legalmente, en tanto la testifical del DR. Jacinto tampoco resultó suficientemente contundente y concreta respecto a los riesgos de rigidez y pérdida permanente de flexión, secuelas que, por desgracia padece la actora y tampoco se ha probado que la información al paciente se diera con tiempo y dedicación suficiente y de forma comprensible y adecuada a sus necesidades.

Por lo que, dada la insuficiencia de los consentimientos informados, indemniza conforme la teoría de la pérdida de oportunidad, y valora la indemnización, como daño moral, conforme una cantidad discrecional en la que tiene en cuenta la gravedad de las lesiones, así como el hecho de que éstas no son fruto de una mala praxis médica, y lo establece en la suma de 50.000 euros, cuyo pago deberá realizar ZURICH, en su condición de aseguradora de la responsabilidad civil de los doctores Rogelio Y Ernesto y del centro Hospitalario PARC TAULÍ.

Añade que ha sido necesario este procedimiento para determinar que, efectivamente, no se cumplió el necesario consentimiento informado, habida cuenta de que la perjudicada había firmado dos documentos en los que quedaba reflejado que se había cumplido, lo que supone la existencia de justa causa para que la aseguradora se opusiera al pago, y, por ende, la inexistencia de mora, por lo que considera que no procede la condena al pago de los intereses del artículo 20 de la LCS .

Y concluye que la cantidad objeto de condena devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda judicial hasta la fecha de esta sentencia, de conformidad con los artículos 1.108 y concordantes del Código Civil , y desde la fecha de la sentencia y hasta la fecha de su completo pago, se devengarán los intereses legales de mora procesal del artículo 576 de la LEC , es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DOÑA Lorenza , interpone recurso de apelación en el que alega:

1) Error en la valoración de la prueba practicada: de la existencia de mala praxis médica. Infracción del artículo 217 de la LEC , infracción de los artículos 348 , 376 , y 326 de la LEC e infracción de los artículos 3 , 15 , 20 y disposición transitoria única de la Ley 41/2002 , en relación con la Orden del Ministerio de Sanidad, de 6 de septiembre de 1984:

El único perito que ha emitido informe en el presente procedimiento, el DR. Cipriano , manifestó de forma tenaz, extensa, y absolutamente coherente que hubo un defectuosa técnica en la 1º IQ, y que el problema estaba en el túnel femoral el cual, al perforarse, había quedado'muy anterior y verticalizado, lo que provocaba una articulación demasiado tensionada, y por ende, limitaciones en la flexión de rodilla'.

Igualmente, el DR. Cipriano manifestó que la colocación del tornillo en una forma inadecuada y no protocolizada, es uno de los errores técnicos más frecuentes, incumpliéndose el protocolo de dichas intervenciones, pues dicho tornillo quedó demasiado verticalizado, lo que comportaba que la plastia no quedase bien sujeta, y tuvieran que introducir 3 tornillos en vez de 2; que el túnel femoral, además, era demasiado amplio y eso provocó que uno de los tornillos se fuera hacia arriba, y que, por tanto, la plastia no quedara bien sujeta.

Afirmó que su mala colocación ya era evidente en la RX obrante en los documentos número 8, 8.1., y 13, y que dichos doctores, ante tal evidencia, debían de haber programado de forma inmediata la 2ª IQ, para retirar la plastia y colocarla de nuevo, lo cual no hicieron hasta el 23 de abril de 2012. Aseguró que la demora entre la 1ª IQ (8/2/2012), y la 2ª IQ, fue determinante en la existencia de la mala praxis denunciada, siendo además que la 2ª IQ, debería de haber corregido la mala colocación del tornillo, sacándolo y poniéndolo de nuevo, lo cual no se hizo. Sí se hizo, pero ya no por parte de dichos doctores, sino por parte del DR. Eladio , que le efectuó la 3ª IQ, quitando la plastia por completo, rellenando los túneles de nuevo, y volviendo a realizar una nueva re-plastia, que se hizo en fecha 21 de mayo de 2012, es decir, sólo 1 mes después de la 2ª IQ.

2) Infracción del artículo 20 de la LCS : de las negociaciones previas y emisión de oferta, conforme a baremo, por falta de información en los consentimientos informados, por importe de 139.133,83 euros.

La entidad ZURICH asumía su plena responsabilidad y ofertaba la cifra exacta de 139.133,83 euros, que correspondía a 20 días hospitalarios, 700 días impeditivos, 19 puntos de secuelas funcionales (limitación de flexión y extensión, gonalgia, lesión de ligamentos cruzados y trastorno depresivo reactivo) y 6 puntos por el perjuicio estético, más 50.000 euros por IPT, según la propia afirmación del letrado SR. Fulgencio ; letrado que, a su vez, fue quien asistió en defensa de la entidad ZURICH en el acto del juicio.

ZURICH, ya efectuó una valoración de la indemnización, no por la existencia de una mala praxis sino por el evidente déficit en la información suministrada a la actora en los consentimientos informados, y dicha valoración, realizada conforme a baremo, según admite la propia ZURICH, ya incluía el factor de corrección que la jurisprudencia marca.

Por consiguiente, discrepa en cuanto a la valoración efectuada en la sentencia de instancia, que se aparta del baremo, e indemniza conforme una cantidad a tanto alzado por daño moral -pérdida de oportunidad-, ya que ninguna de ambas partes mostró su disconformidad con la aplicación del baremo.

3) Subsidiariamente, de la falta de información en el consentimiento informado. Error en la valoración indemnizatoria de la pérdida de oportunidad. Infracción de la jurisprudencia de apoyo e infracción de la doctrina de actos propios.

Con carácter subsidiario, la sentencia de instancia estima la insuficiencia de los consentimientos informados para que la actora pudiera conocer los riesgos de las operaciones y valorar la oportunidad de someterse a ellas u otras distintas; considera que los consentimientos informados obrantes en los documentos número 2 y 10 de la demanda, son absolutamente genéricos y estereotipados, sin que se diga ningún riesgo específico de dichas intervenciones ni la indicación de tratamiento médicos alternativos; ello fue reconocido por el DR. Jacinto , testigo propuesto por la demandada, que así lo admitió, y que además reconoció abiertamente que eran genéricos y que el Hospital ya los había cambiado y adaptado a cada operación. Por consiguiente, de dichas afirmaciones se abstrae que el centro médico ya era consciente de su insuficiencia, y que, por ello, los pacientes no podían conocer con plenitud los riesgos de esas intervenciones y sus tratamientos alternativos. Es por ello que se alegó la infracción de lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Ley 41/2002 , en cuando a la exigencia de que los consentimientos informados, en materia de intervenciones quirúrgicas, deben no sólo ser por escrito sino que además deben contener los riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

La sentencia recurrida no ha tenido en cuenta una serie de hechos y circunstancias que fueron expresamente admitidos por la entidad demandada. La juzgadora de instancia debería haber aplicado la doctrina de actos propios, en el sentido de valorar, al menos, la deficiencia absoluta de la información recibida por la actora en cuanto a consentimiento informado se refiere, conforme los propios argumentos y valoraciones que la demandada efectuó en su día, al establecer ZURICH la indemnización a percibir por la actora en la suma de 139.133,83 euros; suma a la que alcanzó la propia ZURICH por la deficiencia evidente en los consentimientos informados, y que valoró no como una cantidad a tanto alzado, sino en base al daño físico que entendió padecía la actora, y que además, se aproxima a la suma del 50% sobre la cantidad reclamada en la demanda.

4) No imposición de costas.

En caso de desestimación del recurso de apelación, solicita la no imposición de costas, por cuanto, al menos, los hechos albergan dudas de hecho y de derecho.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso de apelación, revoque la sentencia dictada en la instancia, y se estime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandada.

Subsidiariamente, se estimen los motivos de apelación segundo y/o tercero, con igual revocación de la sentencia de instancia, con los pronunciamientos legales de apelación, como efecto jurídico derivados por dichas estimaciones parciales del recurso de apelación, y ello con imposición de costas si procede.

ZURICH COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Resumen de antecedentes.

1) El día 8 de febrero de 2012, DOÑA Lorenza es intervenida en el Hospital PARC TAULÍ de SABADELL por los doctores Rogelio y Rubén de'plastia autóloga de tendón rotuliano fijada con tornillos interferencials + exéresis plica sinovial'. Se le extrae injerto del tendón rotuliano propio para realizar la plastia del ligamento cruzado anterior. Se utilizan 3 tornillos interferenciales, según imagen de prueba complementaria -radiografia postoperatoria-, dos tornillos a túnel femoral y uno a túnel tibial. Se le coloca férula de yeso y el mismo día se le da el alta domiciliaria (cirugía mayor ambulatoria) con bomba de perfusión continua de analgesia endovenosa.

2) El día 14 de febrero de 2012, DOÑA Lorenza acude a urgencias por aumento de dolor y síndrome febril de 38.2 Cº.

En urgencias se le hace revisión de la herida y se aprecia un buen aspecto de la herida, no secreción, no alteración neurovascular, temperatura axilar de 37,3 Cº, equimosi en proceso de resolución a compartimento interno.

3) El día 16 de febrero de 2012 acude a revisión a consultas externas del Hospital PARC TAULÍ de SABADELL, donde la visita el DR. Rogelio . Se retira el yeso y se inmoviliza la rodilla con un vendaje compresivo.

4) El día 5 de marzo de 2012, la SRA. Lorenza inicia la rehabilitación (veinte sesiones de fisioterapia, del 5 de marzo al 30 de abril de 2012)

5) El día 12 de abril de 2012, a la vista de la rigidez que presenta la rodilla y del nivel de dolor que sufre la SRA. Lorenza , el DR. Rogelio decide volver a intervenirla quirúrgicamente, constando un balance articular del informe de rehabilitación funcional de fecha 18 de abril de 2012, de flexión 45-50º y extensión -15º.

6) El día 23 de abril de 2012, con el diagnóstico de RIGIDEZ ARTICULAR SECUNDARIA, es sometida a nueva cirugía: por vía artroscopia se le realiza artrolisi y movilización forzada de la rodilla derecha.

Inicia rehabilitación en el postoperatorio inmediato con kinetec y es dada de alta el 27 de abril de 2012 con una flexión de 110ª. Se deriva de nuevo a rehabilitación funcional.

A partir del 7ª día del postoperatorio, la SRA. Lorenza comienza a tener el mismo dolor que tenía previo a la cirugía y a perder movilidad, volviendo a quedar en flexo y rígida (igual en estado previo a la cirugía).

7) El día 4 de mayo de 2012 le retiran las grapas y continúa haciendo rehabilitación funcional.

8) DOÑA Lorenza , ante la persistencia de la clínica pide una segunda opinión al DR. Eladio del INSTITUT UNIVERSITARI DEXEUS.

En el examen físico que se le practica por dicho facultativo, se pone de manifiesto:balance articular 80º en flexión, -10º en extensión. Rigidez articular. Atrofia de cuadríceps. Patela baja. La orientación diagnóstica que hace el facultativo es de'plastia ligamento cruzado anterior vertical, rigidez articular y rodilla en flexo'.

Se recomienda nueva cirugía en dos tiempos:

1º- Artrolisi artroscópica, extracción del material de osteosíntesis con relleno de los túneles con chip de esponjosa de hueso.

2º.- Replastia con aloinjerto.

9) El día 25 de mayo de 2012, con el diagnóstico de rigidez articular post plastia de LCA se realiza nueva cirugía consistente en:'artrolisis artroscópica + extracción material de fijación (3 tornillos interferenciales) + relleno de túneles óseos con aloinjerto (chips de esponjosa)'.

10) El día 6 de agosto de 2012, la rodilla no ha evolucionado correctamente y el DR. Eladio propone un mes de margen de rehabilitación intensiva más y si no hay cambios hacer nueva artrolisis.

11) El 7 de septiembre de 2012, la Sra. Lorenza pide una tercera opinión a la CLÍNICA QUIRÓN, con el equipo del DR. Agapito .

Es visitada por el DR. Horacio quién le solicita pruebas complementarias: Gammagrafía ósea 14 de septiembre de 2012, en la que se constata:existencia de un proceso inflamatorio, con hallazgos compatibles con una distrofia simpático-refleja.

El día 17 de septiembre de 2012, el DR. Horacio , le propone tratamiento con calcitonina y calcio, magnetoterapia y rehabilitación funcional. De septiembre de 2012 a febrero de 2013, el DR. Agapito le realiza 3 infiltraciones corticoanestésicas. El 5 de septiembre de 2013 el DR. Agapito le propone hacer nueva artrolisis.

12) Se deriva a la paciente al Hospital de la VALL DŽ HEBRÓN, donde a través del DR. Norberto , le practican nuevas pruebas complementarias:

- Gammagrafía ósea el 9 de septiembre de 2013, con orientación diagnóstica de: 'Osteocondropatia en la unión fémoropatelar. Artritis inflamatoria con pequeñas erosiones del hueso subcondral periarticular. Osteopenia asociada a nivel femoral y platillos tibiales'.

- RNM rodilla derecha 22 de noviembre de /2013: Sinovitis proliferativa con fibrosi a nivel del escotadura intercondília.

13) Con el diagnóstico de 'anquilosi rodilla derecha'el 14 de enero de 2014 es nuevamente intervenida quirúrgicamente, practicándole:'artrolisi artroscópica'.

14) Es dada de alta hospitalaria el 27 de enero de 2014. Sigue realizando rehabilitación funcional.

15) El día 25 de marzo de 2014 de nuevo es intervenida quirúrgicamente, practicándole:'artroscopia + plastia ligamento cruzado anterior (LCA) según técnica HTH (hueso-tendón-hueso) de banco de huesos con dos tornillos interferenciales'.

En la artroscopia se evidencia:condropatia grado IV <5 mm a cóndilo interno o grado III difusa a tróclea y cóndilo externo. Calcificación con osteofitos periféricos de LCA antiguo, fibrosis intraarticular a predominio de aparato extensor supra y perirotuliano.

16) Es dada de alta hospitalaria el 5 de abril de 2014 y continúa realizando rehabilitación funcional.

17) Ante la impotencia funcional y el dolor se vuelven a solicitar pruebas complementarías:

- RNM rodilla derecha de 3 de junio de 2014, en la que se constata:cambios postquirúrgicos cicatriciales por la ligamentoplastia del cruzado anterior. La plastia está preservada. Cambios cicatriciales en tendones rotuliano y cuadricipital. Condropatia en estado grado III-IV.

Cambios degenerativos meniscales. Embalse articular y reacción sinovial.

18) Continúa tratamiento de fisioterapia en el Hospital de la VALL DŽ HEBRÓN hasta septiembre de 2014 y se realizan infiltraciones hasta diciembre de 2014.

19) El día 6 de octubre del 2014, se le concede la incapacidad permanente total para su profesión habitual.

20) El día 23 de marzo de 2015, el ICASS le reconoce un 38% de grado de discapacidad.

21) En mayo de 2016, se practica una nueva RNM en la que se hace constar: 'Condropatía tricompartimental, grado 3 femorotibial interna y femoro- patelar, en tratamiento con movial. De momento seguir mismo tratamiento sintomático'.

22) A fecha 8 de abril de 2016, DOÑA Lorenza presenta un balance articular y pasivo doloroso, con una limitación funcional de la flexión a 110º y -28º de extensión. No puede subir ni bajar escaleras si no es asistida, no puede deambular más de 30 minutos porque el dolor no se lo permite, no puede caminar por un terreno irregular, no puede mantener una bipedestación prolongada, no puede ponerse en cuclillas ni arrodillarse y tiene una cojera evidente.

23) En fecha 26 de abril de 2017, DOÑA Lorenza es visitada por la doctora de la compañía ZURICH COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., DRA. Bibiana , que hace constar que camina con la ayuda de muletas como consecuencia de la rodilla en flexo que presenta y que condiciona su deambulación dificultosa; refiere gonalgia muy importante por la que precisa medicación diaria, presenta atrofia del cuádriceps de la extremidad inferior derecha, rodilla de aspecto normal con una flexión activa de 90º y extensión de -28º; la rótula está adherida a planos profundos siendo imposible movilizarla y no se objetiva cajón anterior, ni laxitud interna o externa de la rodilla; cicatriz de características normales de 10 cm en cara anterior de la rodilla.

TERCERO.- Valoración de la prueba:existencia de mala praxis médica.

El criterio de imputación del artículo 1.902 del Código Civil se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS de 10 de junio de 2008 y de 20 de noviembre de 2009 ).

En el presente caso, se estima acreditado que la primera intervención quirúrgica de 8 de febrero de 2012 se hizo de forma defectuosa y que los resultados finales han sido consecuencia de las complicaciones surgidas como consecuencia del defecto inicial de la primera intervención lo que justifica la relación de causalidad, presupuesto de la responsabilidad denunciada.

En este sentido, de la prueba practicada en el procedimiento, valorada en su conjunto, podemos deducir que existió un defecto en la técnica quirúrgica utilizada en la intervención llevada a cabo en el Hospital PARC TAULÍ el día 8 de febrero de 2012, lo que comportó nuevas cirugías posteriores para intentar reparar el error cometido, y que finalmente, a pesar de los esfuerzos para solucionar los problemas aparecidos, estos resultaron infructuosos dando como resultado las secuelas que presenta DOÑA Lorenza .

Ello se desprende, del informe pericial emitido por el perito propuesto por la parte demandante Dr. Cipriano , documento 78 de la demanda, al folio 5, debidamente ratificado y sometido a contradicción en el acto del juicio y del resto de la prueba practicada en autos.

En concreto, el mal resultado de la cirugía entendemos fue causado:

1) Por una defectuosa colocación de la plastia o injerto.

Este defecto de colocación de la plastia, pudo ser debida, como se dice en la prueba pericial, a que el túnel se realizó demasiado largo y ancho de diámetro de lo que correspondía, lo que dio lugar a la necesidad de insertar un segundo tornillo para sujetar la plastia, o bien, por la colocación demasiado anterior del injerto, lo que puede dar lugar a un ligamento tensionado, provocando déficit de flexión.

El DR. Cipriano aseguró en el acto del juicio que hubo un defectuosa técnica en la primera intervención quirúrgica y que el problema estaba en el túnel femoral el cual, al perforarse, había quedado'muy anterior y verticalizado, lo que provocaba una articulación demasiado tensionada, y por ende, limitaciones en la flexión de rodilla'.

2) Por un excesivo tiempo de inmovilización postquirúrgica que puede dar originar una artrofibrosis.

Ello viene corroborado por la siguiente prueba:

1) Hoja quirúrgica de la tercera intervención de fecha 25 de mayo de 2012 llevada a cabo por el DR. Eladio en la que se hace constar:

'Hallazgos: accés difícil per fibrosi del fons de sac subquad, goteres lliures, cámara ant ocupada parcialment, LCA vertical y anterior a fémur, discretament posterior a tibia, desinserción parcial del LCP'

2) Informe de alta de la tercera intervención, de fecha 27 de mayo de 2012, el DR. Florian indica:

'Paciente ingresa el 25/5/2012 con diagnóstico de rigidez articular rodilla derecha post plastia de LCA'

3) Informe médico del DR. Horacio , de COT Servicio Quirón, de 28 de mayo de 2013, en el que expone:

'La radiografía de 23 de mayo de 2012 control de la primera operación, mostraba un anclaje femoral de la plastia demasiado vertical. Lo mismo se veía en una RNM de 11 de mayo de 2012, con edema óseo de cóndilo femoral interno y platillo tibial externo, además de signos de distrofia simpática refleja postquirúrgica'.

4) Informe del DR. Horacio de 10 de mayo de 2017, del equipo del DR. Agapito , HOSPITAL QUIRÓN, que visita a la paciente el día 9 de septiembre de 2012 y refiere:

'Aportaba radiografías de 23/05/2012 y RNM de 11/05/2012 en las que parecía una plastia ligamentosa fijada con tres tornillos, muy verticalizada (anterior y central en el fémur) con edema ósea en cóndilo femoral interno y platillo tibial externo, junto a posible distrofia ósea',a los folios 76 y 77.

5) Historia clínica del Hospital de la VALL dŽHEBRÓN, anotación del DR. Norberto , al folio 12, en la que se hace constar:

'Operada de LCA de la rodilla derecha hace 02/12, refiere gran limitación de la movilidad/rigidez postoperatoria. Dos meses después artrolisi artroscópica: ligero aumento de la movilidad que al poco tiempo volvió a perder. Un mes después fue operada por otro especialista (Dr. Eladio , quien procedió a la exéresis de la plastia, debido a malposición y relleno de los túneles con hueso de banco. Postoperatorio apareció mejoría sustancial del dolor y aumento de la movilidad - 15º- 95º'

6) Documento CEX del DR. Norberto , al folio 126, en el que se dice:

'Paciente de 39 años intervenida en Hospital de la VALL dŽHEBRÓN el día 14/1/14 por rigidez en rodilla derecha. Se realizó artrolisis artroscópica por parte del equipo de rodilla (Dr. Norberto ). Realizó rehabilitación intensiva intrahospitalaria durante dos semanas. Actualmente rehabilitación ambulatoria en el mismo centro, y precisa transporte sanitario para acudir a la misma. Dada la complejidad del caso (secuelas de intervenciones previas con importante limitación funcional) consideramos necesario el control evolutivo diario de la paciente en espera de ser reintervenida en el mes de marzo de 2014'.

7) Dictamen emitido en el acto del juicio por el perito DR. Cipriano , que afirma en dicho acto:

'En la IQ de 8.2.2012: hubo un error técnico: túnel anterior muy verticalizado, lleva tres tornillos, además le ponen yeso, le inmovilizan la rodilla, la rehabilitación debe ser lo más pronta posible, a ella se le pone una férula de yeso, se la manda a rehabilitación, no la puede hacer porque lleva el yeso, al cabo de un mes la pierna está rígida, tiene fiebre, hay un error, lo correcto era subsanarlo. El túnel era demasiado ancho, la plastia no se aguanta, como no se aguanta deben ponerle la férula de yeso para inmovilizar que no está protocolizada y se va a casa con una bomba de analgesia de dolor lo que no es normal en este tipo de operaciones quirúrgicas'.

8) Declaración prestada por el testigo perito DR. Norberto quien afirma en el acto del juicio:

'La plastia es demasiado vertical, esta verticalización de la plastia puede ser originen de los problemas, una mal posición de la plastia significa una alteración de la mecánica de la rodilla, que no funcione como debe funcionar correctamente; lo normal es hacer la plastia a unos 90 grados, si se va mas allá quiere decir que está verticalizada; si no pones el ligamento en la posición correcta supone una alteración de la mecánica de la rodilla; si no lo pones en la posición correcta la rodilla se tensa demasiado o falla'; que él hizo la cuarta y la quinta intervención, 14.2.2014 y 5.3.204, él vio un informe del DR. Eladio , que decía que era una mala posición de la plastia, que tiene su origen en la primera intervención'.

Es cierto que el DR. Eladio explicó en la declaración prestada en el acto del juicio que la verticalización es causa de inestabilidad de la rodilla, no de rigidez.

Pero la plastia no sólo estaba muy verticalizada sino también anterior y central en el fémur, según la radiografía de 23 de mayo de 2012 y la resonancia magnética de 11 de mayo de 2012, y de acuerdo con el dictamen pericial, un túnel localizado anteriormente a la inserción original en el fémur provoca excesiva tensión en la flexión.

Tomando en consideración que el diagnóstico de DOÑA Lorenza ha sido el de rigidez de rodilla o pérdida de la movilidad articular por artrofibrosis, debemos hacer las siguientes consideraciones que se desprenden de la prueba practicada en el procedimiento, valorada en su conjunto:

1) Un posicionamiento anterior del túnel puede provocar una excesiva tensión en la flexión (prueba pericial DR. Cipriano , al folio 23).

2) Un excesivo tiempo de inmovilización postquirúrgica puede originar artrofibrosis.

DOÑA Lorenza presentó rigidez de la rodilla por artrofibrosis (se fibrosa la articulación, pierde la flexibilidad), y está acreditado que la rodilla derecha de DOÑA Lorenza fue inmovilizada durante quince días, primero mediante una férula de yeso del día 8 de febrero al 16 de febrero de 2012 y del 16 de febrero al 23 de febrero con un vendaje compresivo, y que no empezó la rehabilitación hasta pasado un mes desde la primera intervención (el día 5 de marzo de 2012 inicia veinte sesiones de rehabilitación que finalizan el día 30 de abril de 2012).

El DR. Eladio aseguró en el acto del juicio que la rehabilitación hay que empezarla lo antes posible, no de forma inmediata, sino al cabo de una semana cuando ha bajado la inflamación y el paciente está más cómodo.

Y el DR. Norberto declaró que'la rehabilitación debe empezar lo más pronto posible pero no inmediatamente, porque hay dolor, ellos a las 24 h/48 h, de manera progresiva, una cosa suave, ya se empieza, porque la inmovilidad no es beneficiosa; que se le hizo una férula con yeso, el DR. Agapito que hace la misma técnica que él y es una eminencia y les pone una rodillera que la tiene inmovilizada tres semanas, pero él no lo hace así, les hace mover mucho antes, la tendencia es a la movilización precoz porque se puede hacer una rigidez; antes, hace muchos años, se operaba, se les ponía yeso y se les inmovilizaba durante cuatro semanas, él no quería operar porque no movía nadie, se hacía una rigidez, a pesar de ser gente joven, lo que ha hecho esta paciente, después cuesta mucho de flexionar'.

Por lo expuesto, consideramos acreditado que existió una mala técnica quirúrgica, una mala colocación de la plastia, que comportó una serie de cirugías posteriores para intentar una reparación, unido a un excesivo periodo de inmovilización postquirúrgica, que acabó provocando la pérdida de la movilidad articular o artrofibrosis.

CUARTO.- Valoración del quantum indemnizatorio. Incapacidad temporal, secuelas y daño emergente.

En cuanto a los días de incapacidad temporal y a las secuelas resultantes, las partes están de acuerdo en fijar la indemnización conforme al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, con la actualización efectuada por la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal a aplicar durante 2014.

Procede por lo tanto fijar la indemnización correspondiente a las lesiones y secuelas resultantes valorando los dos dictámenes periciales que obran en autos (perito de la actora DR. Cipriano y perito de ZURICH, DRA. Bibiana ).

A)Incapacidad temporal:

En cuanto a los días de incapacidad temporal, consideramos correcto el ajuste que realiza la DRA. Bibiana que deduce los días correspondientes al periodo de sanidad que hubiera sido necesario si la operación inicial del día 8 de febrero de 2018 hubiera obtenido un resultado satisfactorio.

Teniendo en cuenta este criterio, procede aplicar las cantidades siguientes:

a) Días hospitalarios: 30 días, por 71,84 euros el día: 2.155,20 euros; consideramos que el día 8 de febrero de 2012 no hay que contarlo, porque, en todo caso, se hubiera producido un día de ingreso quirúrgico aun cuando la primera operación hubiera obtenido un resultado positivo.

b) Días impeditivos: 618 días, a 58,41 euros por día: 36.097,38 euros; en este punto hay coincidencia entre ambos peritos, del 5 de diciembre de 2012 al día 6 de octubre de 2014, fecha en la que se le reconoce la situación de incapacidad permanente.

c) Días no impeditivos: 171 días, a 31,43 euros por día; consideramos que, como hace la DRA. Bibiana , de los 291 días que aplica el perito DR. Cipriano , hay que descontar 120 días que hubiese requerido la curación de la cirugía inicial de reconstrucción de LCA en el supuesto de que no se hubiese presentado complicación alguna: 5.374,53 euros.

Teniendo en cuanta lo anterior, la cantidad que resulta por los días de incapacidad temporal es la de 43.627,11 euros.

Aplicando un 10% de factor de corrección de la Tabla V por perjuicio económico, resulta una suma total de47.989,82 euros.

B) Secuelas:

a) Ambos peritos coinciden en la secuela de Trastorno depresivo reactivo: 8 puntos.

b) El DR. Cipriano recoge como secuela la de material de osteosíntesis: 2 puntos.

Estimamos correcto, como hace la DRA. Bibiana , no valorar el material de osteosíntesis de la rodilla derecha, puesto que el mismo era imprescindible para poder realizar la técnica de reparación del LCA.

c) El perito DR. Cipriano valora la secuela de lesión de ligamentos cruzados (operados o no con sintomatología, de 1 a 15 puntos): 15 puntos.

En cuanto a los 15 puntos por lesión de ligamentos en la rodilla que asigna el DR. Cipriano , también entendemos correcto no incluir dicha secuela pues, como indica la DRA. Bibiana , finalmente se ha realizado la reparación de la rotura de ligamentos sin que se objetive la reruptura del mismo en la resonancia magnética realizada al año de la cirugía.

Consideramos más ajustada la secuela que recoge la DR. Bibiana de Artrosis postraumática de rodilla (que se refiere a las articulaciones femoral- tibial y femoral-patelar e incluye las limitaciones funcionales y el dolor) (1-10 puntos) en su grado máximo: 10 puntos.

d) Limitación de la movilidad:

El perito DR. Cipriano valora la secuela de lesión de limitación de la flexión (tiene una flexión de 110º) por lo que mueve más de 90 º y menos de 135º (de 1 a 5 puntos): 3 puntos; y de limitación de la extensión, mueve menos de 10º, pues tiene un balance articular de -28º, (de 4 a 10 puntos): 5 puntos.

La DR. Bibiana solo valora la secuela de limitación de la extensión de la rodilla (1-10 puntos): 5 puntos.

Estimamos correcta la valoración de esta secuela que contempla el DR. Cipriano pues la DRA. Bibiana no recoge la limitación de la flexión de la rodilla derecha. Por lo tanto:

Flexión de la rodilla entre 90 y 135 grados (1 - 10 puntos), como tiene una flexión de 110º: 3 puntos.

Limitación de la extensión de la rodilla, como tiene un balance articular de -28 º: secuela de 4 a 10 puntos: 5 puntos.

d) Por el perjuicio estético, el DR. Cipriano reconoce 20 puntos y la DRA. Bibiana asigna 13 puntos.

En el baremo, se recoge la secuela de Perjuicio estético importante de 11-14 puntos: por lo que consideramos correcto atribuir los 13 puntos de la DRA. Bibiana .

Cuando el perjudicado resulte con diferentes lesiones derivadas del mismo accidente, se otorgará una puntuación conjunta, que se obtendrá aplicando la fórmula siguiente:

(100 - M) x m/100 + M

Si además de las secuelas permanentes se valora el perjuicio estético, los puntos por este concepto se sumarán aritméticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar respecto a aquéllos la indicada fórmula.

Aplicando la fórmula trascrita, para la concurrencia de varias secuelas (en nuestro caso de 10, 8, 5 y 3 puntos), se obtiene un total de 25 puntos, a 1.411,75 euros el punto, se obtiene una cifra de 35.293,75 euros.

A ello hay que añadir, 13 puntos por la secuela de perjuicio estético medio, 937,83 euros el punto, lo que supone la cuantía de 12.191,79 euros.

Total secuelas: 47.485,54 euros.

Debe aplicarse el factor de corrección del 10% de la tabla IV, factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, con lo que se obtiene la suma de52.234,09 euros.

C)Incapacidad permanente total.

Incapacidad permanente total con secuelas permanentes que impiden totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado: en el tramo medio de la horquilla indemnizatoria en el baremo, de 19.172,55 euros, a 95.862,67 euros, supone la cantidad de57.517,61 euros.

El total de la valoración por todos los conceptos alcanza la cifra de157.741,52 euros(47.989,82 euros, más 52.234,09 euros, más 57.517,61 euros).

D) Gastosmédicos y de rehabilitación.

A esta cantidad hay que añadir el importe de30.400 eurospor los gastos médicos y de rehabilitación con el siguiente desglose: INSTITUTO DEXEUS: 16.553 euros, gastos QUIRÓN 2.860 euros, Centro de Fisioterapia: NOVAELITE: 7.150 euros, EUROSPORT-FISIOCLÍNIC: CETOR, CENTRO DE EXAMENES MEDICOS S-.A. AETHROS CENTRE DE FISIOTERAPOIA, ACCIVITAT VALLÉS SCP, CEREDE, DR. Dimas y DR. Luciano , DR. Cosme , 3.837 euros.

Lo anterior supone una indemnización de188.141,52 euros.

QUINTO.- Intereses.

El Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno de 6 de febrero de 2018 , y en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016 , ha declarado que, en los supuestos de indemnización por mala praxis, procede aplicar los intereses del artículo 20 de la LCS , desde el momento en que la aseguradora tuvo conocimiento de los hechos hasta el completo pago de la indemnización.

Dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de abril de 2016 :

'Con carácter general, en fin, e invocando un modelo de conducta acrisolado, el propósito del artículo 20 LCS es sancionar la falta de pago de la indemnización, o de ofrecimiento de una indemnización adecuada, a partir del momento en que un ordenado asegurador, teniendo conocimiento del siniestro, la habría satisfecho u ofrecido. Siempre a salvo el derecho del asegurador de que se trate a cuestionar después o seguir cuestionando en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho'.

En el presente caso, la reclamación al Colegio de Médicos de BARCELONA se produjo el día 22 de mayo de 2013, fecha en la que por primera vez ZURICH COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., compañía aseguradora que tiene suscrito el contrato de seguro con el Col.legi Oficial de Metges de Barcelona, tuvo conocimiento del siniestro, lo que no ha negado, por lo que desde dicha fecha debe iniciarse el cómputo de los intereses del artículo 20 de la L.C.S .

SEXTO.- Costas.

Estimando en parte la demanda y el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias, conforme a los artículos 394.2 y 398.2 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Lorenza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de BARCELONA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 721/2016, de fecha 12 de febrero de 2018, debemosREVOCAR y REVOCAMOSdicha sentencia, y en su lugar, estimando en parte la demanda presentada por DOÑA Lorenza , condenamos a ZURICH COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., a pagar a la demandante la cantidad de188.141,52 euros, más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el día 22 de mayo de 2013 hasta la fecha del completo pago.

No se hace expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.