Sentencia CIVIL Nº 138/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 446/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de San Fernando
Procedimiento de Divorcio Contencioso 678/2017
Rollo Apelación Civil nº: 446/2019
SENTENCIA num 138/20
En la ciudad de Cádiz, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
contencioso seguido con el n º a 678 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
3 de San Fernando, rollo de apelación de esta Audiencia nº 446 del año 2019, a instancia de D. Isidoro ,
representado en esta alzada por la Procuradora Doña Montserrat Cárdenas Pérez y defendido por el abogado
Don Martín José García Marichal ; contra D ª Tarsila , representada en esta alzada por la Procuradora Doña
Inmaculada Pizarro Blanco y defendida por el abogado Don Juan Carlos Funes Toledo , quien también formula
recurso de apelación.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 3 de San Fernando con fecha 15 de junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por DOÑA Tarsila frente a DON Isidoro debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, indicados en los apartados 1º a 3º de este fallo, adoptando como medidas definitivas las señaladas como 4ª y siguientes del fallo de esta sentencia: 1). La cesación de la presunción de convivencia conyugal.

2) La revocación de consentimiento y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro conyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente, a cuya liquidación se procederá por los trámites previstos en la Ley 1/2000.

4) Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 num NUM000 de la localidad de San fernando (Cádiz) a Doña Tarsila a quien le corresponde sufragar los gastos generados por el uso de dicho domicilio, debiendo ser sufragada la carga hipotecaria conforme al titulo de propiedad.

5) En concepto de prestación compensatoria Don Isidoro abonrá a Doña Tarsila una pensión compensatoria por el 35% de los ingresos liquidos que perciba el demandado por razón de su empleo, que se abonará mensualmente con carácter anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe esta última.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la dirección jurídica de D. Isidoro recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de San Fernando, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de recurso la parte apelada presentó en plazo y forma legal escrito de oposoción, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17 de febrero de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la dirección jurídica del Sr. Isidoro la sentencia de instancia por entender erróneamente valorada la prueba practicada y considerar que la pensión compensatoria a abonar por plazos mensuales y sin limitación temporal establecida con cargo al Sr. Isidoro sobre el 35 % de los ingresos líquidos mensuales que éste perciba por razón de su empleo es desproporcionada en tiempo y cuantía.

En el primer extremo porque la demandada y ahora impugnante ni es ni ha sido nunca demandante de empleo ni ha realizado ninguna actividad tendente a su formación, lo que según tal dirección jurídica se ha producido por propia voluntad. Esgrime de igual forma la existencia de programas de ayuda al empleo para las demandantes de empleo por razón de edad y el pronto percibo de la pensión no contributiva de jubilación, así como la inexistencia de ninguna merma a su salud que le impida su incorporación al mercado laboral. En el segundo extremo, esto es, el de la cuantía de la pensión compensatoria, debate el apelante que el Juez a quo no ha tenido en consideración la rebaja significativa de sus ingresos netos al tener el Sr. Isidoro que procurarse una vivienda en que residir y ostentar la carga de abonar el 50% del crédito hipotecario que grava la vivienda familiar en que reside ésta. En tal sentido la dirección jurídica del Sr. Isidoro propone el abono de la cantidad del 25% de los ingresos líquidos mensuales hasta el 14 de junio de 2022; período equivalente al plazo de cuatro años desde el dictado de la sentencia, o subsidiariamente hasta la fecha de hipotético ingreso en el mercado laboral.

Por su parte la dirección jurídica de la parte apelada considera plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia en cuanto proporcionada y plegada al total acervo probatorio practicado, interesando su íntegra confirmación.



SEGUNDO.- Al haberse alegado error en la valoración de la prueba, esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes ( STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La sentencia de la Sala Civil del TS 128/2017, de 24 de febrero , dice lo siguiente: 'Esta sala ha declarado sobre la duración de la pensión compensatoria en sentencia 304/2016 de 11 de mayo : 'Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ) entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre '.

Debemos considerar que ninguna de las partes niega que exista una situación de desequilibrio económico, centrándose el motivo del recurso tanto en la temporalidad como en la cuantía de la pensión compensatoria.

Respecto a la temporalidad, consideramos acertada la duración vitalicia de la pensión compensatoria establecida por el Juez a quo, pues resulta difícilmente imaginable que la Sra. Tarsila pueda acceder al empleo o al menos hacerlo con una mínima continuidad en el tiempo cuando se ha dedicado en su plenitud a la familia durante los 35 años de duración del matrimonio y por tal motivo carece de formación académica o profesional o experiencia en tal sentido pues nunca ha percibido remuneración laboral ni ha cotizado al sistema de Seguridad Social, al producirse un tradicional reparto de roles entre los esposos. A lo que debe unirse que estaba cercana al tiempo de la vista a la edad de jubilación (cumplirá 66 años el próximo 9 de abril de 2020). Por ende, no es posible realizar un juicio prospectivo favorable a la inserción en el mercado laboral y a la obtención de ingresos estables derivados del trabajo a corto, medio o largo plazo. Por tanto, en este extremo la sentencia ha de confirmarse.

En segundo lugar, y debatiéndose el importe de la pensión compensatoria, la Sala tiene reiteradamente manifestado que su fijación no implica una fórmula de reequilibrar o parificar las economías de las partes, sino de paliar en la medida de lo posible la situación de desequilibrio del ex cónyuge que se ha visto perjudicado económicamente por la ruptura. En primer lugar, consideramos que la fórmula porcentual utilizada por el Juez a quo es fuente de litigios en el ámbito del proceso de ejecución, considerando preferible el establecimiento de una cantidad fija para salvar tal escollo tal y como ambas partes propusieran en sus escritos de demanda y contestación. En segundo lugar, estima la Sala que la valoración efectuada por el Juez a quo no comprende las cantidades de seguro percibo por la Sra. Tarsila derivadas de la pensión no contributiva de jubilación a la que tiene derecho por razón de su edad en la actualidad. Pensión que conforme al Real Decreto-ley 1/2020, de 14 de enero, por el que se establece la revalorización y mantenimiento de las pensiones y prestaciones públicas del sistema de Seguridad Social, se fija en su modalidad no contibutiva en la cantidad de 5.538,40 euros/año.

Lo que equivale a 461,53 euros mensuales en doce pagas. Si tomamos en consideración los ingresos del Sr.

Isidoro -1300 euros mensuales netos aproximados como miembro de las FFAA, descontadas retenciones- (docs. 26 y 64 del expediente digital) y los gastos del mismo -arrendamiento de vivienda (350 euros mensuales) (doc. 30 del expediente digital) y mitad de la cuota hipotecaria ascendente a 240 euros mensuales aproximados que ambas partes deberían abonar (docs. 2 y 3 del expediente digital) o la eventual renta arrendaticia a que deberá hacer frente la Sra. Tarsila para el caso de consumarse la ejecución hipotecaria que grava la vivienda familiar en que reside, y teniendo en consideración los gastos mensuales ordinarios que las partes deben abonar para hacer frente a sus propias necesidades (suministros de vivienda, vestido, alimentación...) estimamos que la situación de desequilibrio económico resulta compensada mediante el establecimiento de una pensión compensatoria de 350 euros mensuales a cargo del Sr. Isidoro .



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación del Sr. Isidoro no se realiza expresa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Isidoro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de San Fernando, con fecha 15 de junio de 2018, en autos de Divorcio contencioso seguidos en dicho Juzgado con el nº 678 del año 2017, y en su consecuencia, debemos revocar parcialmente la misma, en el sentido de fijar el importe de la pensión compensatoria en la cantidad de 350 euros mensuales sin limitación temporal a cargo del Sr. Isidoro y a favor de la Sra. Tarsila , sin realizar imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de San Fernando, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.