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19/08/2021
Sentencia CIVIL Nº 138/2021, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 55/2021 de 11 de Mayo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 11 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Avila
Ponente: ANTONIO NARCISO DUEÑAS CAMPO
Nº de sentencia: 138/2021
Núm. Cendoj: 05019370012021100179
Núm. Ecli: ES:APAV:2021:179
Núm. Roj: SAP AV 179:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00138/2021
Modelo: N10250
PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Equipo/usuario: CNR
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., Estanislao
Procurador: MARIA BELEN ESCORIAL DE FRUTOS, YOLANDA ROSA SANCHEZ RODRIGUEZ
Abogado: SARA PICAZO TALAVERA, JESUS ROBERTO JIMÉNEZ GARCÍA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN
la siguiente
Vistos ante esta ilustrísima audiencia provincial en grado de apelación los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 509/2.019, seguidos en el juzgado de primera instancia número dos de Ávila, recurso de apelación número 55/2.021, entre partes, de una como apelante-apelado D. Estanislao representado por la procuradora Dª. Yolanda Rosa Sánchez Rodríguez y dirigido por el letrado D. Jesús Roberto Jiménez García y de otra como apelante-apelada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. representada por la procuradora Dª. Belén Escorial de Frutos y defendida por la letrada Dª. Sara Picazo Talavera.
Actúa como ponente el Ilmo. Sr. Don Antonio Dueñas Campo.
Antecedentes
Fundamentos
A.- Recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Estanislao:
Único.- Cuantía del procedimiento.
B.- Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.:
1.- improcedente condena al pago de la totalidad de los gastos de notaría por cuantía de 664,71 euros.
2.- Improcedente condena al pago de la totalidad de los gastos de gestoría por cuantía de 139,43 euros.
3.- Improcedente condena al pago de las costas procesales de la primera instancia.
Antes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio este tribunal quiere señalar que siempre y en todo caso aplica la doctrina jurisprudencial emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y para aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya pronunciado la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo, siempre y en todo caso aplica la doctrina ya dictada sobre la misma materia por esta audiencia provincial de Ávila, ya que, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esas dos doctrinas jurisprudenciales (tanto del tribunal supremo como de la propia audiencia provincial de Ávila) vinculan a esta audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo nueve y apartado tercero de la constitución) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( artículo primero y apartado séptimo del código civil), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los artículos catorce y veinticuatro de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 242/1.992 de veintiuno del mes de diciembre y 46/1.996 de veinticinco del mes de marzo, entre otras muchas).
Así la reciente sentencia de fecha seis del mes de marzo del año 2.019, reiterando lo ya dicho en otras muchas sentencias anteriores, afirma que 'en relación a la cuantía del procedimiento esta audiencia provincial ya se ha pronunciado sobre este extremo, entre otras muchas, en sentencia de doce del mes de septiembre del año 2.018 (rollo de apelación 192/2.018) y auto de la misma fecha (rollo de apelación 168/2.018), que indican: 'no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( artículo 264.3 de la ley de enjuiciamiento civil), toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( artículos 249.2 y 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( artículos 477.2.2º y 255.1 de la ley de enjuiciamiento civil), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( artículos 253.1.2º de la citada ley) si no es impugnada.
La sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada y ello por dos razones:
a.- Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( artículo 249.1.5º de la ley de enjuiciamiento civil y ley de trece del mes de abril del año 1.998), que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.
b.- Porque, de no aplicarse la regla anterior y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente), el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( artículo 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil)'.
O como señala la audiencia provincial de Asturias en sentencia de cinco del mes de julio del presente año (año 2.018), por citar sólo alguna, 'debe señalarse que la fijación de la cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al juzgado de primera Instancia número seis y en el presente caso al juzgado número dos de Ávila, por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan sólo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que, cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan sólo vaya a desplegarse en materia de costas'.
También cabe traer a colación la sentencia de la audiencia provincial de Baleares de veintiocho del mes de junio del presente año (año 2.018), y las que en ella se citan, según la cual: 'En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 de la ley de enjuiciamiento civil, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del código civil. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado', por lo que el motivo se estima (en igual sentido sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veintiséis del mes de septiembre del año 2.018)'.
Pero es más, de hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula objeto de controversia, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior. Ese proceso, que sólo perseguiría la nulidad, debe también concretar la cuantía, por exigencia del artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil, siendo lo más coherente con la jurisprudencia que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto por la cuantía que dispone el artículo 251 de la ley de enjuiciamiento civil, lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva.
1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el artículo 63 del reglamento del notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.
En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía, y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
A su vez, la norma sexta del anexo II del real decreto 1.426/1.989, de diecisiete del mes de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios, dispone:
'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.
Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517.2.4ª de la ley de enjuiciamiento civil), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.
Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo), como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.
2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.
4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.
1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la agencia tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.
Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el real decreto-ley 6/2.000, de veintitrés del mes de junio, sobre medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su artículo cuarenta, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 48 de la ley 26/1.988, de veintinueve del mes de julio, de disciplina e intervención de entidades de crédito.
2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.'
Pero más recientemente la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintiséis del mes de octubre del año dos mil veinte afirma que 'respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el registro de la propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2.019, de veintitrés del mes de enero, entendimos que, como, 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.
Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de julio del año 2.020, porque con anterioridad a la ley 5/2.019, de quince del mes de marzo, de contratos de crédito inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación'.
Tal doctrina ha sido reiterada por otras sentencias posteriores de la sala primera de lo civil del tribunal supremo como por ejemplo la de diecisiete del mes de noviembre del año 2.020.
Ahora bien, conforme se ha indicado, en el fallo de la sentencia de primera instancia se condena a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a restituir a la parte actora D. Estanislao la totalidad de las cantidades satisfechas por los gastos de gestoría por cuantía de 139,43 euros derivados del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca celebrado mediante escritura pública otorgada ante el notario con residencia en Oviedo D. Luis Alfonso Tejuca Pendas el día dieciséis del mes de agosto del año dos mil cinco con el número dos mil doscientos uno de su protocolo, cuando tal pretensión, conforme se alega en el presente recurso de apelación, no había sido objeto de reclamación por la mencionada parte actora en su escrito de demanda ya que solamente se reclamaba la mitad de los gastos de gestoría por cuantía de 69,71 euros, es decir, en realidad la alegación que se está efectuando en el presente recurso de apelación es la existencia de incongruencia ultra petitum en la sentencia por haber concedido más de lo solicitado en el suplico de la demanda.
La sentencia del tribunal supremo de dieciocho del mes de febrero del año 2.013 resume la doctrina jurisprudencial en torno a la incongruencia de las resoluciones: '(....) es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita'') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita') siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia''.
En este mismo orden declara la sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de enero del año 2.012 que 'como concreta manifestación del principio dispositivo por el que nuestro sistema atribuye a las partes la facultad de ejercitar sus derechos en vía jurisdiccional e iniciar el proceso civil como instrumento dirigido a la tutela de sus intereses privados (la libertad de acción), rige de forma absoluta el principio de rogación, que la exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento civil asimila al dispositivo, 'la nueva ley de enjuiciamiento civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo cristalizado en los clásicos aforismos ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore; en este sentido la exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento civil afirma que 'de ordinario el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos'; y la sentencia 676/2.007, de trece del mes de junio, reproduciendo sustancialmente la sentencia 1.044/1.999, de siete del mes de diciembre, afirma que 'poder dispositivo significa que en el campo del proceso civil las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad').
Por último, el tribunal supremo en la sentencia de veintiocho del mes de septiembre del año 2.018 afirma que '1.- Como hemos declarado en la sentencia 414/2.018 de tres del mes de julio, el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el artículo 216 de la ley de enjuiciamiento civil, al decir que 'los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.
La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2.010 de veintinueve del mes de noviembre recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( artículo 216 de la ley de enjuiciamiento civil) y la congruencia de la sentencia ( artículo 218.1 de la ley de enjuiciamiento civil).
En nuestro caso por tanto se plantea en el recurso de apelación si la sentencia de primera instancia incurre en vicio de incongruencia 'ultra petita' al extender su fallo a pedimentos o pretensiones no articulados por la parte actora o demandante D. Estanislao.
En este sentido este tribunal considera que es correcto el criterio seguido por el juzgador de primera instancia ya que en el apartado segundo del suplico de la demanda la parte actora o demandante D. Estanislao literalmente solicita que 'se condene a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. al reintegro de las cantidades indebidamente soportadas por el demandante conforme al criterio jurisprudencial fijado por el tribunal supremo (sentencias 46/2.019, 44/2.019 y 49/2.019, entre otras) -según se hace constar en el hecho segundo de la presente demanda- más los intereses legales devengados desde su abono, y ello a tenor de la doctrina jurisprudencial vigente al momento de dictar sentencia'. Por tanto lo que en realidad se está solicitando por la parte actora o demandante es que ante los cambios jurisprudenciales sobre esta materia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y del tribunal de justicia de la Unión Europea finalmente se dicte sentencia de condena a la sociedad mercantil bancaria demandada al pago de las sumas de dinero indebidamente satisfechas por el consumidor o usuario que sean las correctas o las adecuadas conforme a la jurisprudencia de tales dos altos tribunales en el momento de dictar sentencia, ya que era posible que la jurisprudencia pudiese evolucionar y finalmente las sumas de dinero a devolver a los consumidores o usuarios en el momento de dictar sentencia fuesen mayores que las sumas de dinero a devolver por los mismos conceptos en el momento de la presentación de la demanda; por el contrario lo que no quería la parte actora o demandante es que por aplicación del principio dispositivo o de rogación, al solicitar el reintegro o devolución de las sumas de dinero indebidamente satisfechas por la mencionada parte actora o demandante conforme a la jurisprudencia en vigor en el momento de la presentación de la demanda (en este caso la mitad de los gastos de gestoría), tales sumas de dinero fuesen menores que las que habría que reintegrar o devolver la sociedad mercantil bancaria demandada conforme a la jurisprudencia de los dos altos tribunales en el momento de dictar sentencia (en este caso la totalidad de los gastos de gestoría).
Por todo ello no procede estimar en este punto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y mantener el pronunciamiento de condena a la restitución de la totalidad de las cantidades pagadas o satisfechas por los gastos de gestoría derivados del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca celebrado mediante escritura pública otorgada ante el notario con residencia en Oviedo D. Luis Alfonso Tejucas Pendas el día dieciséis del mes de agosto del año dos mil cinco con el número dos mil doscientos uno de su protocolo.
En general, la mayoría de las audiencias provinciales ha venido considerando que existe suficiente motivo para apreciar mala fe a los efectos de imposición de costas en los supuestos en los que la parte demandada muestra su expreso allanamiento a las pretensiones actoras, siempre que previamente hubiera sido requerida por la parte actora o demandante para la realización de alguna actividad o el abono de una determinada cantidad a fin de evitar una posterior reclamación judicial y el contenido del previo requerimiento coincida sustancialmente, lo cual no significa que tenga que ser con carácter necesario exactamente igual, con la petición de la demanda posterior, pues infringe el principio general del derecho que impone el ejercicio de los derechos subjetivos conforme a las exigencias de la buena fe y prohíbe venir contra los actos propios ( artículo siete apartado primero del código civil) la parte que no atiende un previo requerimiento extrajudicial y da lugar a la interposición de una demanda ante los tribunales de justicia para allanarse posteriormente a unas pretensiones sustancialmente coincidentes, que no necesariamente iguales, se reitera, con las que fueron objeto del requerimiento extrajudicial (así, sentencia del tribunal supremo de veintiséis del mes de junio del año 1.990 o sentencias de la sección primera de la audiencia provincial de Valladolid de trece del mes de enero del año 1.998, de la audiencia provincial de Segovia de veintinueve del mes de mayo del año 1.998, de la sección sexta de la audiencia provincial de Asturias de veinticinco del mes de abril del año 1.999, de la sección tercera de la audiencia provincial de Navarra de ocho del mes de febrero del año 2.000, de la sección duodécima de la audiencia provincial de Barcelona de veintidós del mes de mayo del año 2.000 y de la audiencia provincial de Huesca de cinco del mes de septiembre del año 2.000, entre otras muchas). Coincidiendo sustancialmente con esta doctrina, el artículo 395 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil considera que, en todo caso, existe mala fe a los efectos de imposición de costas a la parte demandada que se hubiese allanado a demanda antes de contestarla 'si, antes de presentada la demanda, se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente justificado de pago o se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación'.
En el supuesto concreto que es sometido a la decisión de este tribunal, procede en efecto la imposición de las costas a la parte demandada y por tanto procede en este punto también la confirmación de la sentencia de primera instancia ya que debe considerarse abiertamente contraria a las exigencias de la buena fe la actitud de tal parte demandada que, pese a allanarse a las pretensiones de la contraparte de forma previa a la contestación a la demanda, ha dejado de atender de manera satisfactoria o plena un previo requerimiento fehaciente en el que se exigía de ella la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca denominada 'gastos a cargo de la parte prestataria' o su eliminación de dicho contrato y al mismo tiempo la devolución de las sumas de dinero indebidas pagadas por la parte actora y consumidora a fin de evitar una posterior reclamación judicial, ya que el contenido del previo requerimiento coincide sustancialmente con la petición de la demanda posterior.
En efecto la aplicación al caso concreto de este criterio de imposición de costas requiere valorar si concurre la identidad sustancial entre el contenido del requerimiento fehaciente dirigido por la parte actora y consumidora a la parte demandada y profesional o empresario con anterioridad a la interposición de la demanda y el pedimento o pedimentos del suplico de esta demanda, ya que, si el contenido de ambas peticiones no es coincidente, no cabrá apreciar mala fe en la parte demandada allanada a los efectos del artículo 395 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil.
Tal cuestión objeto de debate ha sido ya resuelto por esta audiencia provincial de Ávila en supuestos análogos al caso aquí enjuiciado al menos en otras dos ocasiones. Así en la sentencia de quince del mes de febrero del año 2.019 se afirma que 'el legislador en el artículo 395 de la ley de enjuiciamiento civil positiviza la doctrina jurisprudencial sentada en torno a lo dispuesto en el artículo 523 de nuestra derogada ley de enjuiciamiento civil de 1.881, al disponer que, si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado, entendiendo en todo caso que existe mala fe si, antes de presentada la demanda, se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación. Y conforme a esta doctrina jurisprudencial elevada al rango de disposición legal (sentencias de treinta y uno del mes de diciembre del año 1.992, cuatro y ocho del mes de noviembre del año 1.993, dieciséis del mes de junio del año 1.994, veintitrés del mes de noviembre del año 1.995 y nueve del mes de enero del año 1.996) la mala fe ha de ser entendida en forma amplia, de acuerdo con la finalidad perseguida por el precepto que no es otra que, por un lado, evitar la condena en costas del allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la prestación por no haber recibido reclamación alguna o por cualquier otro motivo legítimo y, por otro, establecer una especie de beneficio legal a favor del litigante vencido cuando con el allanamiento evita la continuación de un costoso procedimiento, de la que se infiere que debe entenderse incursa en dicha mala fe a la parte demandada cuya conducta previa ha sido la causante de la interposición de la demanda judicial; actuación extraprocesal que ocasiona precisamente el comienzo de una litis que objetivamente le es imputable a través del dolo, culpa grave o incluso por mero retraso prolongado en el cumplimiento de la obligación reclamada, suponiendo un ataque al crédito o derecho de la parte actora. Y la aplicación de ese entender de la mala fe y de los efectos derivados del requerimiento previo exigen una valoración del mismo y de la actitud de la parte demandada frente a él con anterioridad al proceso y durante la litispendencia.
Por otro lado las audiencias provinciales han venido considerando que existe suficiente motivo para apreciar la mala fe a los efectos de imposición de costas en los supuestos en los que la parte demandada muestra su expreso allanamiento a las pretensiones actoras, siempre que previamente hubiera sido requerida por la parte demandante para la realización de alguna actividad o el abono de una determinada cantidad a fin de evitar una posterior reclamación judicial y el contenido del previo requerimiento coincida sustancialmente con la petición de la demanda posterior, pues infringe el principio general del derecho que impone el ejercicio de los derechos subjetivos conforme a las exigencias de la buena fe y prohíbe venir contra los actos propios ( artículo 7.1 del código civil) la parte que no atiende un previo requerimiento extrajudicial y da lugar a la interposición de una demanda ante los tribunales de justicia para allanarse posteriormente a unas pretensiones sustancialmente coincidentes con las que fueron objeto del requerimiento extrajudicial (así sentencia del tribunal supremo de veintiséis del mes de junio del año 1.990 o sentencias de la sección primera de la audiencia provincial de Valladolid de trece del mes de enero del año 1.998 o de la audiencia provincial de Huesca de cinco del mes de septiembre del año 2.000, entre otras muchas). Coincidiendo sustancialmente con esta doctrina, el artículo 395.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil considera que en todo caso existe mala fe a los efectos de la imposición de costas al demandado que se hubiese allanado a la demanda antes de contestarla 'si, antes de presentada la demanda, se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación'.
Aplicando la expresada doctrina al presente caso se observa que, con carácter previo a la interposición de la demanda hubo un requerimiento extrajudicial, realizado dieciséis meses antes de la interposición de la demanda, sin que la demandada siquiera se dignase contestar. Además, en discrepancia con la sentencia de instancia, dicho requerimiento debe considerarse sustancialmente coincidente con el petitum de la demanda posteriormente deducida, habida cuenta que del mismo sólo fue excluido el importe correspondiente al impuesto de actos jurídicos documentados, pero se mantuvo en su integridad la petición de declaración de nulidad de la cláusula que, entre otros conceptos, incluía el mismo.
Como reiteradamente ha declarado esta audiencia, la estimación se considera como sustancial, ya que conforme a la sentencia del tribunal supremo de veintiuno del mes de octubre del año 2.003 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.
En el presente caso, dado que la cláusula ha sido declarada nula, sin perjuicio de que algunos de los efectos de dicha declaración de nulidad no hayan sido los que pretende la parte recurrente, no puede sino considerarse que la estimación verificada es sustancial, con la consecuencia que ello depara en relación a la condena en costas de la primera instancia ex artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil. Y si sustancial es la estimación de la demanda cuando únicamente se excluye el importe del impuesto aludido, en lógica coherencia también han de considerarse sustancialmente coincidentes el requerimiento extrajudicial verificado y la demanda posteriormente deducida, por lo que cobra plena vigencia el artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil, determinando la existencia de mala fe en la parte demandada, acarreando la condena en costas de la primera instancia y, con ello, la estimación del recurso'.
Por su parte la sentencia también de esta audiencia provincial de Ávila de fecha dos del mes de septiembre del año 2.019 afirma que 'el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, que acuerda no hacer especial pronunciamiento en materia de costas, con fundamento en el artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil, dado que no se aprecia mala fe en la conducta de la entidad demandada en la medida que la reclamación extrajudicial contiene pretensiones que no han sido objeto de reclamación y por otro lado la estimación parcial no es sustancial en términos cuantitativos.
Puesto que el allanamiento implica que se dicte una resolución acogiendo las pretensiones del actor que han sido objeto de expreso reconocimiento por el demandado, en materia de costas rige también en estos casos el principio general del vencimiento del artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil. Sólo en el caso excepcional de que el allanamiento se produzca antes de contestar la demanda, no procederá la imposición de costas, salvo que el tribunal aprecie mala fe en el allanado, de acuerdo con el artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil que, después de sentar la regla de no imponer las costas al demandado que facilita el éxito de la acción mediante la aceptación expresa de sus pedimentos, establece la salvedad de que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado, la cual se entenderá que existe si, antes de presentada la demanda, se hubiera formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación. Pero, en cualquier caso, la aplicación del citado artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil implica que el allanamiento, por ser total e incondicionado, al mostrar la plena conformidad del demandado con todas las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda, evite la continuación del proceso y ponga fin al mismo definitivamente, dictándose sentencia de acuerdo con lo solicitado por el actor ( artículo 21.1 de la ley de enjuiciamiento civil).
Respecto a la concurrencia de mala fe en el allanado, la apreciación de la mala fe del demandado, a los efectos del artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil, precisa un juicio de valor de la conducta, necesariamente extraprocesal, que esta parte haya seguido sobre la cuestión planteada, en orden a la iniciación del litigio, para lo cual habrá que determinar, no ya si el demandado obró con malicia, sino si con su injustificada actitud, también meramente culpable o negligente, provocó y obligó al actor a interponer la demanda y, en definitiva, fue su conducta preprocesal la causante del pleito. Esta interpretación de la citada norma tiene su fundamento doctrinal en el principio de causalidad, aunque matizado por el de culpabilidad del allanado, exigido por imperativo legal, y permite orillar las dificultades con las que normalmente se encuentra el actor para probar la estricta mala fe subjetiva de su contrario, puesto que el allanamiento de éste impide normalmente entrar en la fase probatoria del procedimiento, que le permitiría acreditar con mayor facilidad el comportamiento malicioso del demandado, presumiéndose legalmente la existencia de la mala fe cuando, antes de presentarse la demanda, se ha formulado al demandado requerimiento de pago o demanda de conciliación ( artículo 395.1 y párrafo segundo de la ley de enjuiciamiento civil).
Lo decisivo en tales casos será, en definitiva, comprobar si realmente el allanado estuvo siempre dispuesto a cumplir su obligación y el planteamiento del proceso obedece a una actitud precipitada y gratuita del actor, que no reclamó al demandado su cumplimiento antes de iniciar el proceso, o, por el contrario, el demandante se vio forzado necesariamente a acudir a los tribunales para obtener la satisfacción de su derecho ante la actitud morosa, rebelde o negligente del interpelado respecto al cumplimiento de su obligación, considerando especialmente la existencia de previos requerimientos extrajudiciales por parte de aquél, así como la homogeneidad o identidad entre lo pedido en la demanda y lo reclamado extraprocesalmente, que hacen presumir la mala fe del allanado. Para probar esta circunstancia y, en definitiva, valorar la actitud preprocesal del allanado, puede acudirse a los documentos que acompañen tanto a la demanda como al propio allanamiento, en cuanto constituyen un principio de prueba que 'ab initio' ha de reputarse válido, en relación con los hechos alegados sobre este particular en uno u otro escrito. Por otra parte, el hecho de que el artículo 395.1 y párrafo segundo de la ley de enjuiciamiento civil siente una presunción legal de mala fe, en el supuesto de haberse formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o de que se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación, antes de presentada la demanda, no impide al tribunal considerar acreditada dicha mala fe por cualquier medio probatorio, con independencia de que se hayan hecho esta clase de reclamaciones y de que su objeto sea el pago o cualquier otra forma de cumplimiento de la prestación debida.
En el presente supuesto, habiéndose allanada la entidad financiera demandada a la demanda interpuesta, con posterioridad al trámite de contestación a la demanda, a la que se había opuesto previamente, de los propios hechos alegados en dicho escrito iniciador del proceso, y si bien es cierto, que la reclamación extrajudicial previa efectuada, según documento número cinco aportado junto con el escrito de demanda que tenía por objeto la nulidad de la cláusula financiera relativa a todos los gastos y tributos derivados del préstamo con garantía hipotecaria, sin embargo, la demanda formulada finalmente tiene por objeto la declaración de nulidad parcial de la cláusula quinta de gastos no siendo objeto de reclamación inherente a dicha acción, la cantidad correspondiente al impuesto de actos jurídicos documentados y gastos de tasación, reservándose la acción para ulterior reclamación, demanda que fue presentada, según sello de registro de decanato el día diez del mes de mayo del año 2.018. Como se indicaba, la reclamación se limita a la nulidad parcial de la citada cláusula gastos y a los conceptos de notario, registro de la propiedad y gestoría por la suma total de 801,10 euros. El allanamiento, como se ha indicado, tuvo lugar una vez contestada la demanda (el día veinticinco del mes de febrero del año 2.019). Y dicho allanamiento, como se observa, lo es en la suma de 480,43 euros (menos del cincuenta por ciento de la cantidad total objeto de reclamación), de manera que ante la actitud por la entidad demanda renuente al cumplimiento voluntario de lo reclamado, ha de presumirse su mala fe, a los efectos del artículo 395.1 y párrafo segundo de la ley de enjuiciamiento civilley de enjuiciamiento civil, sin que tal presunción haya sido desvirtuada por ninguna prueba en contrario. Por todo ello, estimamos que la parte demandada allanada es merecedora de la condena al pago de las costas procesales de la primera instancia, con arreglo al citado artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil y, en consecuencia, el recurso de apelación debe ser estimado en cuanto a éste motivo'.
En el presente supuesto objeto de recurso de apelación, y siguiendo la doctrina jurisprudencial de esta audiencia provincial de Ávila antes citada, se debe señalar que ciertamente se formulan varias peticiones en la reclamación previa extrajudicial y que las mismas coinciden con las que se hacen en la demanda, pero tales peticiones contaron con la negativa y rechazo de la sociedad mercantil bancaria demandada, la cual se limitó a realizar una oferta de trescientos euros en concepto de pago por la totalidad de los gastos de constitución del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca (gastos notariales, gastos registrales y gastos de gestoría) que posteriormente se allana a las mismas peticiones cuando se presenta la demanda. No existe al respecto una modificación relevante en la demanda presentada posteriormente respecto de las peticiones anteriormente formuladas y que fueron parcialmente rechazadas por la sociedad mercantil financiera. Por tanto, existe requerimiento previo, que es lo exigido para apreciar mala fe en el allanamiento a los efectos de lo dispuesto en el artículo 395.1 de la ley de enjuiciamiento civil.
La reclamación extrajudicial previa tenía como finalidad evitar el proceso y merecía una respuesta de la entidad financiera que hubiera podido concretar los conceptos de la devolución de los gastos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula, petición que se formula con claridad en la reclamación previa, sin que se aprecie modificación relevante en la demanda presentada; pero lejos de ello la parte demandada contesta reconociendo solamente una parte de la totalidad de los gastos objeto de reclamación y en concreto la suma de trescientos euros.
En consecuencia y por todo ello procede la aplicación del artículo 395.1. párrafo segundo de la ley de enjuiciamiento civil, que considera que hay mala fe procesal de la parte demandada que se allana antes de contestar a la demanda pues con carácter previo se había practicado un requerimiento extrajudicial al que se dio una respuesta parcialmente negativa. Se ha dado a la sociedad mercantil bancaria demandada la oportunidad de solucionar el asunto extrajudicialmente, existiendo entonces mala fe en el allanamiento posterior a la demanda.
Fallo
Que, estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora o demandante D. Estanislao y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra la sentencia de fecha treinta del mes de noviembre del año 2.020 dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en los autos de procedimiento civil ordinario registrados con el número 509/2.019, debemos revocar y revocamos dicha sentencia parcialmente y en su lugar acordamos:
1.- Declaramos que la cuantía del presente procedimiento es indeterminada.
2.- Condenamos a la parte demandada la sociedad mercantil banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a pagar a la parte actora o demandante D. Estanislao la mitad de los gatos de notaría por cuantía de 332,35 euros y por tanto condenamos a la mencionada parte demandada a pagar a la citada parte actora la suma total de 618,91 euros así como los intereses legales de la citada suma conforme a la sentencia de primera instancia.
3.- No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia ni respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Estanislao ni respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A..
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.
Por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.