Sentencia CIVIL Nº 138/2022, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 1248/2019 de 11 de Abril de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942306

FAX: 972223603

E-MAIL: mercantil1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707947120198018003

Concurso voluntario abreviado 1248/2019

Sección sexta: calificación del concurso 1248/2019 G

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto:

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Concepto:

Parte concursada y demandada: MUNDO ARCOIRIS SIN LIMITES S.L., Baltasar,

Genoveva

Procuradora: Rosa Llum Fernandez Feliu

Abogado: Antoni Magin Simon

Administrador Concursal: CINC CONSELLERIA JURIDICA, S.L.P.

SENTENCIA Nº 138/2022

Juez:Santiago Aragonés Seijo

Girona, 11 de abril de 2022

Antecedentes

Primero. Calificación del administrador concursal

1.1.- Por auto de 11 de agosto de 2020 se aprobó el plan de liquidación y se ordenó la formación de la sección se calificación.

1.2-. La administración concursal presentó informe de calificación el 3 de diciembre de 2021, en el que propuso que el concurso se calificase como culpable en las conductas previstas en los artículos:

- 443.1º TRLC: alzamiento de bienes.

- art. 444.1º, presunción de culpabilidad de incumplimiento del deber de solicitar concurso en los plazos establecidos en la ley.

1.3-. Propone la administración concursal que:

1. Se declare como CULPABLE el concurso de MUNDO ARCOIRIS SIN LIMITES S.L

2. Se declare como persona afectada por la calificación culpable a Baltasar y a Genoveva, en su condición de administradores solidarios de la concursada.

3. Se condene a Baltasar, al reintegro a la masa activa de 155.212,02 euros y a Baltasar y a Genoveva a la indemnización de daños y perjuicios de 7.062,80 euros.

4. Se inhabilite a Baltasar y a Genoveva para representar o administrar bienes o personas ajenas, por el período de DOS AÑOS.

5. Se condene a Baltasar y a Genoveva a la pérdida de los derechos que ostentan como acreedores concursales.

6. Se impongan expresamente las costas de la presente pieza, caso de oposición, a las personas físicas afectadas por la calificación.

Segundo.El Ministerio Fiscal presentó informe de calificación como culpable el 21 de diciembre de 2021.

Tercero.No se ha presentado oposición por la concursada ni por los dos afectados demandados.

Fundamentos

Primero. De la calificación culpable del concurso.

1.1.- En cuanto a la calificación culpable del concurso, cabe recordar que según jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 2011) la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a uno de ellos, previsto en artículo 442 del Texto refundido de la Ley concursal, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el artículo 443 del Texto refundido de la Ley concursal, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia.

1.2.- Con posterioridad, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, ratifica que 'cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.'

En el fundamento jurídico cuarto especifica que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.'

1.3.- Como precisa la sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, de 30 de enero de 2014, 'el artículo 165 LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido alguna de las obligaciones previstas en dicho precepto (...). Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013, el TS ha precisado el alcance del artículo 165 LC en las sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , en el sentido de que la presunción del precepto se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia, a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el artículo 164.1 LC , salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012 , que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el artículo 165 LC constituye una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC , y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de la culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.

1.4.- Con la nueva redacción del artículo 165.1 LC dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, se establecen una serie de presunciones iuris tantumde culpabilidad, de tal forma que la concurrencia de cualquiera de los hechos previstos en la norma hará que el concurso se califique como culpable pudiendo, no obstante, destruirse la presunción por parte del deudor o de las personas afectadas por la calificación.

Sin embargo, ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 'Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal'. En dicha Sentencia, la Sala Primera también destacó que la nueva redacción del art. 165.1 LC hace que la presunción se extienda tanto al carácter doloso o gravemente culposo de la conducta como a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, pudiendo el afectado destruir dicha presunción mediante la justificación de la ausencia de uno u otro elemento. En el mismo sentido, la Sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de abril de 2016.

Segundo. Supuestos especiales

2.1.- En el presente asunto el administrador concursal considera que concurren los siguientes supuestos del artículo 443 del Texto refundido de la Ley concursal, en los que resulta irrelevante la acreditación de que las conducts han generado o agravado la insolvencia:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.2.- Alzamiento de bienes

Cabe citar la obra de SANCHO GARGALLO, La calificación del concurso de acreedores, páginas 101 a 104:

a) Configuración legal del tipo

El tipo contiene dos conductas: el alzamiento del deudor con latotalidad de sus bienes o derechos en perjuicio de sus acreedores y la realización de cualquier otro acto que retrase, dificulte o impida laeficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

A efectos de la calificación concursal, se entiende por alzamiento de bienes la ocultación o desaparición fraudulenta de bienes. Esta conducta engloba tanto la tipificada penalmente, como aquella que sin llegar a ser objeto de represión penal suponga la sustracción debienes o derechos de la masa del concurso de forma clandestina o sin título alguno que lo justifique. A ello se refiere indirectamente la STS 174/2014, de 27 de marzo, que asocia el alzamiento de bienes a la distracción clandestina de bienes o derechos del patrimonio del deudor. La exigencia de perjuicio se cumple con la distracción del bien de lamasa activa del concurso, aunque se entiende que la ley quiere que este perjuicio sea relevante, en atención a la entidad o valor económico de los bienes o derechos sustraídos. Quedan excluidos los actos de disposición fraudulentos, porque tienen su propia tipificación en ordinal 2º del art. 443 LC.

Todas estas conductas encierran el dolo o la voluntariedad por quien las realiza, esto es, necesariamente deben ser conscientes de lo que se realiza, de tal forma que difícilmente pueden darse por mera negligencia.

El precepto no establece ningún periodo de tiempo concreto en que deban haberse realizado estas conductas, por lo que, aunque lo hayan sido más de dos años antes de la declaración de concurso, podrán merecer la calificación culpable de concurso. En la medida en que tampoco se precisa que la conducta sea anterior a la declaración de concurso, nada impide que los alzamientos de bienes realizados después puedan también fundar la calificación culpable del concurso. Así lo entiende la STS 213/2020, de 20 de mayo, cuando razona que 'el alzamiento de bienes ( art. 164.2.4º LC), (...) por no referirsenecesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso,como ocurre con las enajenaciones fraudulentas del art. 164.2.5º LC, no debería excluirse que pudiera aplicarse a algunas distracciones de bienes y derechos patrimoniales realizadas después de la apertura del concurso'. Así ocurrió en el caso resuelto en la STS 5/2016, de 27 de enero.

Además, como declaró esta STS 5/2016, de 27 de enero, ordinariamente, cuando el alzamiento de bienes supone una distracción de bienes o derechos a favor de un tercero, este tendrá la consideración de cómplice.Por otra parte, la apreciación de esta causa de calificación culpable de concurso, una vez determinada la persona afectada por la calificación y, en su caso, el cómplice, e impuestas las sanciones legales de inhabilitación y pérdida de derechos, puede conllevar también una condena al cómplice a restituir o devolver lo indebidamente percibido (con el alzamiento de bienes) y a la persona afectada por la calificación a indemnizar a la masa con el valor de los bienes y derechos distraídos en caso de que no puedan ser recobrados. Así lo entendió en un razonamientoobiter dictumla STS 670/2019, de 16 de diciembre.

b) Aplicación de esta causa en la jurisprudencia

i) El Tribunal Supremo se pronunció por primer vez sobre esta causa en la STS 614/2011, de 17 de noviembre, en un caso en que la sociedad había realizado antes de la declaración de concurso unas distracciones de dinero muy relevantes e injustificadas a favor de uno de los administradores, con la aquiescencia del otro, al tiempo en que la sociedad ya dejaba de atender al pago de sus acreedores, en concreto de la Seguridad Social.

ii) La STS 5/2016, de 27 de enero, confirma la calificación de concurso culpable basada en el alzamiento de bienes, en un supuesto en que la sociedad deudora, después de ser declarada en concurso y con la intervención de su administradora, distrajo a favor de otra sociedad, que es declarada cómplice, 55.000 cajas de mercancía, de un valor económico relevante. El tribunal entiende que esa desviación del patrimonio de la concursada hacía otra sociedad declarada cómplice y la falta de contraprestación económica a favor de la concursada, justificaba la apreciación del alzamiento de bienes para calificar culpable el concurso. En este caso, 'tratándose de conductas realizadas con posterioridad a la declaración de concurso, lo que hacen es incidir en la agravación de la insolvencia, y siendo motivo de culpabilidad, da lugar a la complicidad, en tanto que los actos definitorios del alzamiento de bienes requieren la colaboración de un tercero, que recibe dichos bienes y los utiliza en provecho propio'.

2.2.1.- Alegaciones de la administración concursal

El administrador concursal considera que el administrador solidario Sr. Baltasar ha dispuesto de 155.212,02 euros mediante el traspaso de la cuenta de socios a la cuenta de créditos a largo plazo a socios a 31 de diciembre de 2018. Como destaca el administrador concursal, la cuenta de créditos a largo plazo de socios se compone de un préstamo a socios y una ampliación de capital y que ha sido pagada con fondos de la sociedad, esto es, a modo de préstamo a los socios. Dichas cantidades, no han sido restituidas

2.2.2.- Decisión

Se acredita por el administrador concursal que en la contabilidad de la concursada (documentos 2 y 3 del informe de calificación) se reflejan dichas disposiciones que han implicado para la sociedad un desvío para uno de sus socios y administrador solidario de 155.212,02 euros, que ha agravado la insolvencia en dicha cantidad. En consecuencia, concurre esta causa de culpabilidad.

Tercero. Incumplimiento del deber de solicitar concurso

El tipo legal se configura en torno a dos elementos objetivos (el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso y que esta demora haya agravado la insolvencia y el déficit patrimonial), y uno subjetivo (el dolo o la culpa grave del deudor o de quien actuó por el). A los dos criterios objetivos se refiere la jurisprudencia, contenida en las SSTS 772/2014, de 12 de enero de 2015, y 269/2016, de 22 de abril, en el siguiente sentido:

'Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial (...) son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable'

Se trata de una conducta omisiva: dejar de cumplir con un deber legal. Para su apreciación, ha de comprobarse que se cumplía el presupuesto para el nacimiento de este deber en un momento determinado y que se dejó pasar el plazo preceptuado por la ley sin cumplirlo. El art. 5 TRLC impone al deudor el deber de instar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia, esto es, desde que no pudo cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Como advierte la jurisprudencia, 'la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual' ( STS 275/2015, de 7 de mayo, con cita de la STS 122/2014, de 1 de abril). Para juzgar sobre la prontitud del deudor para instar su concurso nos guiaremos en principio por las circunstancias invocadas y acreditadas por el propio deudor o por sus acreedores para justificar el estado de insolvencia, ordinariamente sobre la base de alguno de los actos externos que revelan la insolvencia del art. 2.4 TRLC. Pero nada impide que, sobre todo cuando el concurso sea voluntario, pueda aducirse y acreditarse la concurrencia de otra circunstancia que pone de relieve la insolvencia anterior.

El plazo de dos meses comienza a correr desde que se conoció o pudo conocerse el hecho que revela la imposibilidad de pagar o la misma situación de imposibilidad, atendiendo a la diligencia exigible al deudor, sobre todo cuando sea comerciante y esté obligado a llevar contabilidad. La jurisprudencia ha remarcado que el deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino también cuando se debió conocer ( STS 349/2014, de 3 de julio), sin que sea preciso que se referencie a un día exacto, pues basta con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el art. 5 TRLC ( STS 269/2016, de 22 de abril).

El art. 5.2 TRLC presume iuris tantum que el deudor conoce la situación de insolvencia desde que acaece alguno de los hechos reveladores del estado de insolvencia del art. 2.4 TRLC. Tratándose de impagos sectoriales del art. 2.4.5º TRLC, el plazo de dos meses comenzará a contar desde que hayan transcurrido los tres meses de incumplimiento generalizado de alguna de estas obligaciones tributarias, de seguridad social o laborales.

El tipo se cumple tanto cuando el incumplimiento del deber de instar el concurso ha propiciado que fuera solicitado por los acreedores (concurso necesario), como también cuando lo que existe es un retraso en la petición de concurso por el deudor, en cuanto que deja transcurrir más de dos meses desde la aparición del estado de insolvencia antes de pedir su concurso (concurso voluntario). En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia ( STS 614/2011, de 17 de noviembre).

Los sujetos autores de esta conducta son los obligados por el deber de solicitar el concurso: el propio deudor persona física o, en su caso, sus representantes legales; y, tratándose de un deudor persona jurídica, sus administradores o liquidadores, no sólo los legales, sino también los de hecho, en la medida en que la solicitud de concurso dependía de su decisión. Aunque no fueran los directamente legitimados para pedir el concurso, tenían capacidad de decisión para imponer al administrador o liquidador legal su cumplimiento.

3.2.1.- Alegaciones de la administración concursal

El administrador concursal situa en octubre de 2018 el momento de la insolvencia actual de la concursada y que debió solicitar o comunicar la apertura de negociaciones el mes de diciembre de 2018. No se presentó la solicitud de concurso hasta el 31 de julio de 2019 y se declaró por auto de 25 de septiembre de 2019.

Algunos impagos se generalizaron en el tercer y cuarto trimestre de 2018 y en octubre de 2018 la concursada dejó de atender las obligaciones corrientes, impagar las obligaciones tributarias y de la seguridad social y a impagar la devolución de los préstamos.

3.2.2.- Decisión

Concurre esta causa de culpabilidad al haberse manifestado hechos relevadores de la insolvencia en septiembre y octubre de 2018, momento del impago generalizado de las obligaciones de pago con la agencia tributaria y con la seguridad socieal (documentos 4 y 5 del informe de calificación).

Esto es, pese al impago continuado de más de tres meses en septiembre/octubre de 2018, no se presentó la solicitud de concurso hasta el 31 de julio de 2019 pese a resultar un evidente hecho externo revelador del estado de insolvencia 'El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período'(art. 2.4.5.º TRLC).

Cuarto. De los efectos del concurso culpable

4.1.- La sentencia de calificación tiene que establecer necesariamente el ámbito subjetivo del concurso culpable, esto es, la determinación de los sujetos sobre los que van a recaer las diferentes consecuencias asociadas a la culpabilidad del concurso: (i) el deudor concursado; (ii) las personas afectadas por la calificación; y (iii) los cómplices.

4.2.- Establece el artículo 455.2 del Texto refundido Ley concursal que:

'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.

No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa'.

4.3.- La inhabilitación es una sanción personal que será impuesta en todos los casos de concurso culpable a todas las personas afectadas por la calificación, en la medida en que aquélla constituye un reproche de la concreta conducta ilícita que han tenido dichos sujetos y que ha abocado al concurso a una calificación culpable. Por ello, constituye una medida que tiene por finalidad impedir que las personas que han demostrado su falta de capacidad para administrar o una actitud fraudulenta continúen actuando en el tráfico económico y puedan seguir generando o agravando situaciones de insolvencia.

Además, la inhabilitación entraña la prohibición para ejercer el comercio y para acceder al cargo de administrador societario o a puestos empresariales de gestión y administración en virtud de lo dispuesto en los artículos 13 del Código de Comercio y 213.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

La duración de la inhabilitación se fijará entre los márgenes de dos a quince años, con arreglo a la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio. Tendrá un relieve especial el concreto actuar de los distintos afectados, en particular en lo que hace al dolo o a la culpa grave con que actuaron, así como la dimensión patrimonial de la insolvencia y el grado de afectación a terceros (al respecto, STS de 1 de junio de 2015 y SAP Barcelona, 15ª, de 4 de junio de 2015 y SAP Madrid, 28ª, de 18 de marzo de 2011).

4.4.- Declarado el concurso como culpable, procede declarar personas afectada a su administrador de derecho, que era quien resultaba obligado a conocer la situación patrimonial y financiera de la compañía y a quien puede reprocharse el incumplimiento de las obligaciones en que se funda la declaración de culpabilidad.

Debe estimarse adecuada la inhabilitación mínima de 2 años, dado que concurren 2 supuestos, uno de ellos especial y una presunción de culpabilidad del concurso.

Quinto. De la indemnización de los daños y perjuicios

4.1.- Pretende la administración concursal que se condene a Baltasar al reintegro a la masa activa de 155.212,02 euros y a Baltasar y a Genoveva a la indemnización de daños y perjuicios de 7.062,80 euros.

4.2.- El artículo 455.2.3.º TRLC prevé que la sentencia contendrá el siguiente pronunciamiento: '5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Si con ocasión de alguna conducta que hubiera merecido la calificación culpable o como consecuencia de ella, se hubieran provocado daños y perjuicios, se entiende ordinariamente al patrimonio del deudor concursado, la persona afectada por la calificación o, en sucaso, los cómplices responsables podrán ser condenados a su indemnización.

Esto puede ocurrir no solo en caso de alzamiento de bienes (art. 443.1º TRLC) o de enajenaciones fraudulentas (art. 443.2º TRLC), cuando no sea posible la restitución de los bienes o colateralmente se hubieran devaluado o sufrido daños y perjuicios, sino también en caso de simulación de una situación patrimonial ficticia (art. 443.3º TRLC), y en cualquier otro en que la conducta que generó o agravó la insolvencia con dolo o culpa grave (art. 442 TRLC) hubiera ocasionado perjuicios concretos y determinados.

Junto a la disposición de bienes o derechos, también puede incluirse en esta clase de indemnización cuando alguna de las conductas que hubiera justificado que el concurso se califique culpable haya ocasionado un daño directo al patrimonio del concurso o a la masa, distinto del indirecto derivado de su contribución a la generación o agravación de la insolvencia.

Así lo ha entendido la jurisprudencia que, además, atribuye a esta responsabilidad una naturaleza resarcitoria ( SSTS 108/2015, de 11 de marzo, y 490/2016, de 14 de julio):

'La responsabilidad del art. 172.2.3º LC (precedente del actual art. 455.2.5.º TRLC) es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor -antes del concurso o recibido de la masa activa -después del concurso sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causadosa la sociedad por dolo o culpa grave. Tal responsabilidad alcanza no solo a las personas afectadas por la calificación de culpable del concurso, sino también a los posibles cómplices, responsabilidad que no les alcanza a éstos por el déficit concursal'.

A diferencia a la cobertura del déficit concursal del art. 456 TRLC, esta responsabilidad del art. 455.2.5.º TRLC lo es por un daño directo ocasionado por alguna de las conductas en que se ha fundado la calificación de concurso culpable, y se excluye por eso el perjuicio indirecto derivado de la insolvencia generada, que es objeto de responsabilidad, en su caso, por el art. 456 TRLC.

En la STS 490/2016, de 14 de julio se dejó sin efecto una condena a indemnizar daños y perjuicios porque, en atención a su justificación no encajaba en la prevista en el art. 172.2.3.º LC (actual art. 455.2.5º TRLC):

'Las sentencias de instancia no aplican ni una ni otra responsabilidad, porque al condenar al pago de los créditos nacidos después del 1 de marzo de 2005 ni se acogen al tipo indemnizatorio previsto en el art. 172.2.3º LC, ya que no resarcen a la masa, sino solo a unos determinados acreedores'.

5.3.- Se estima la pretensión de la indemnización de daños y perjuicios en la cantidad de los bienes distraidos a través del alzamiento de bienes y condeno a Baltasar al reintegro a la masa activa de 155.212,02 euros.

5.4.- Por el contrario, no puede canalizarse a través de una indemnización de daños y perjuicios lo que debió pretenderse mediante la condena a la cobertura a cubrir el déficit concursal.

Sobre la condena a la cobertura del déficit concursal la Sentencia del Tribunal Supremo 279/2019, de 22 de mayo recuerda que:

'Como hemos visto, para esta responsabilidad por el déficit concursal sí es necesario que la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, en este caso las reseñadas irregularidades en la contabilidad, hubiera contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que a la postre provoca el déficit.

Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC , la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC , las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insistimos, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia'.

Por su parte, la jurisprudencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, que conoce en exclusiva de los asuntos de lo mercantil, ha destacado lo siguiente:

Sentencia 234/2019, de 26 de marzo: 'Para que nazca la responsabilidad a que se refiere el precepto transcrito es preciso que: a) la pieza de calificación se haya formado como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, b) el concurso haya sido declarado culpable, c) sea previsible que el resultado de la venta de la masa activa no alcance para satisfacer la totalidad de lo debido a los acreedores concursales'.

Sentencia 572/2019, de 10 de septiembre: 'la condena a la cobertura del déficit debe guardar relación con la magnitud de la agravación de la insolvencia. Recae sobre la AC y sobre el MF la carga de probar, a efectos de la condena a la cobertura del déficit que ambas solicitan, en qué medida el retraso en la solicitud de concurso (cercano a los 18 meses) ha agravado la insolvencia. Lo cierto es que ni uno ni otro aportan prueba que permita cuantificar la agravación de la insolvencia imputable al retraso. Es cierto que la AC cuantifica el aumento del pasivo corriente en algo más de 140.000 euros, pero no lo es menos que ese dato, con ser relevante, es insuficiente para determinar en qué medida el retraso ha contribuido a agravar la insolvencia. No conocemos la composición del pasivo que ha aumentado en ese periodo, es posible por lo tanto que las obligaciones hubieran sido asumidas con anterioridad a la situación de insolvencia, de modo la presentación temporánea del concurso no hubiera contribuido a disminuir el importe del pasivo'.

Por ello, desestimo la petición de indemnización de los daños y perjuicios contra Genoveva. Su reponsabilidad por el retraso en solicitar el concurso debería haberse justificado con la condena a cubrir el déficit concursal, no como una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de la declaración del concurso como culpable, como ha sucedido con el alzamiento de bienes por el otro administrador social.

Sexto. Costas procesales

Por falta de oposición, no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Fallo

1. Declaro como CULPABLE el concurso de MUNDO ARCOIRIS SIN LIMITES S.L

2. Declaro como personas afectadas por la calificación culpable a Baltasar y a Genoveva

3. Inhabilito a Baltasar y a Genoveva para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de dos añosy perderán cualquier derecho que puedieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

4. Condeno a Baltasar al reintegro a la masa activa de 155.212,02 euros.

5. Desestimo la petición de indemnización de los daños y perjuicios contra Genoveva.

6. Firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil, al Registro Público concursal y al Registro Civil.

7. Sin imposición de las costas.

Modo de impugnación:recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Girona, sección primera ( art. 460 del Texto refundido de la Ley Concursal).

El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación ( arts. 458.1 y 2 de la LEC).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Juez