Sentencia CIVIL Nº 1385/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 2058/2019 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 2058/2019 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 3164/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogada: Patricia Navarro Montes Parte recurrida: Antonio , Enriqueta
Procurador: Javier Fraile Mena
Abogada: Nahikari Larrea Izaguirre
Cuestiones.- Nulidad de condiciones generales de la contratación. Cláusula de gastos a cargo de prestatario.
Falta de acción por haberse cancelado el préstamo. Prescripción de la acción de reclamación de cantidad
derivada de la nulidad de la cláusula. Cláusula de responsabilidad hipotecaria. Condena en costas en la primera
instancia.
SENTENCIA núm. 1385/2020
Composición del Tribunal:
JOSÉ Mª FERNÁNDEZ SEIJO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a 23 de junio de 2020
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Parte apelada: Antonio y Enriqueta .
Resolución recurrida: Sentencia.

Fecha: 11 de junio de 2019.
Parte demandante: Antonio y Enriqueta .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo se la sentencia de instancia era el siguiente: ' Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D/Dª. Enriqueta y D/Dª Antonio , representados por Procurador D/Dª. JAVIER FRAILE MENA y defendido por Letrado D/Dª. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por Procurador D/Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ -MANGLANO, y defendido por Letrado, D/Dª. PATRICIA NAVARRO MONTES, sobre declaración de nulidad contractual por cláusulas abusivas y reclamación de cantidad, procedo a dictar la siguiente resolución y en consecuencia: 1. Declaro la NULIDAD de la cláusula relativa al VENCIMIENTO ANTICIPADO, contenida en el préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 9 de marzo de 1999, ante notario D. Luis Sampietro Villacampa, nº 715 de su protocolo, en caso de falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses o cualquier otra de las obligaciones interpuestas.

2. Declaro la NULIDAD POR ABUSIVA de la cláusula referida a GASTOS contenida en el préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 9 de marzo de 1999, ante notario D. Luis Sampietro Villacampa, nº 715 de su protocolo, a excepción de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio; las referencias a la primera tasación del inmueble. Y en consecuencia, CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de QUINIENTOS EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (500,78.- EUROS) así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

3. Declaro la NULIDAD DE LA CLÁUSULA CONTRACTUAL SOBRE INTERESES DE DEMORA, contenida en el préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 9 de marzo de 1999, ante notario D. Luis Sampietro Villacampa, nº 715 de su protocolo y en virtud de dicha declaración, se tenga por no puesta la cláusula de intereses de demora de conformidad con los efectos inherentes a la declaración de nulidad. Y en consecuencia, CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de CIENTO OCHENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS DE EUROS (183,91.- EUROS) así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

4. Que se dicte mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales contenida en el préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 9 de marzo de 1999, ante notario D. Luis Sampietro Villacampa, nº 715 de su protocolo.

5. Tener a la actora por desistida respecto de las cantidades reclamadas en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados, cláusula sobre comisión de apertura y al 50% de los gastos de notaría y gestoría derivados de la nulidad de la cláusula gastos.

6. Hacer expresa condena en costas en este procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que se opuso a lo pretendido de contrario conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses convinieron, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 17 de junio de 2020.

Ponente: magistrado José Mª Fernández Seijo.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. En lo que interesa al recurso, la parte actora ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula sobre atribución de gastos a la parte prestataria, incorporada como condición general de la contratación en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con Banco Bilbao Vizcaya, S.A. BBVA) el 9 de marzo de 1998. Solicitó también la devolución de los gastos correspondientes.

Cuestionó la cláusula de intereses moratorios, solicitando que, como efecto de la nulidad, se procediera a realizar los ajustes impositivos correspondientes.

2. La entidad demandada defendió la validez de las cláusulas impugnadas y se opuso a los efectos pretendidos.

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando nula, en lo que interesa al recurso, la cláusula de atribución de gastos a la parte prestataria a la vez que condenó al banco al abono de las cantidades reclamadas en concepto de gastos de notario, registro e impuestos. También anuló la cláusula de intereses moratorios, con los efectos reclamados.

4. El recurso de la entidad demandada reitera sus argumentos sobre la prescripción de la acción ejercitada de reclamación de cantidad. También cuestionaba los efectos de la reclamación, específicamente los de la cláusula de intereses moratorios y la condena en costas en la instancia pese a la estimación parcial.

Plantea también la falta de acción de los actores por haber cancelado en el año 2009 el préstamo en cuestión.

5. La parte demandante se opuso al recurso, solicitando que se suspendiera el curso de las actuaciones por haber planteado un juzgado de 1ª Instancia cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respecto de la prescripción de la acción de reclamación de cantidad vinculada a la cláusula de gastos.



SEGUNDO. Sobre la petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad europea.

6. El artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) regula el sistema de suspensión de los procedimientos por prejudicialidad civil, cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil. No regula este precepto de modo específico la posible suspensión de un procedimiento por haberse planteado una cuestión prejudicial ante el TJUE, aunque en ocasiones se ha acudido a este artículo para acordar la suspensión de un procedimiento civil cuando un juzgado o tribunal compartía las dudas sobre la adecuación de una norma o doctrina al derecho comunitario, no consideraba necesario plantear una cuestión prejudicial similar a la ya planteada por otro juzgado.

7. En el supuesto de autos no compartimos las dudas que otros juzgados han tenido a la hora de abordar la cuestión referida a la prescripción de la acción resarcitoria vinculada a la nulidad de una condición general.

Consideramos que se trata de una cuestión de derecho interno que no entra en colisión con la interpretación que de la Directiva 93/13 ha hecho el TJUE, por lo tanto, no consideramos necesario plantear cuestión prejudicial alguna.

Por otra parte, contra nuestra sentencia cabría recurso de casación, por lo tanto, aunque pudiéramos tener dudas sobre la adecuación de nuestras tesis a la jurisprudencia del TJUE, no tendríamos la obligación de plantear una cuestión prejudicial.



TERCERO. Sobre la falta de acción o caducidad de la misma por haber cancelado los actores el préstamo objeto de autos.

8. Pese a que BBVA plantea este motivo de apelación en tercer lugar, consideramos que debe ser el primero en ser abordado.

9. Esta cuestión la hemos abordado en distintas resoluciones de esta Sección. La de 9 de diciembre de 2019 ( ECLI:ES:APB:2019:14124 ) sintetiza el criterio de la Sección: 'Con independencia de que el préstamo hipotecario se encuentre cancelado, extremo no controvertido por las partes del presente procedimiento, nada impide que se declare la nulidad de una de las cláusulas contenidas en el mismo, y que como consecuencia, se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula ahora declarada nula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de la cláusula suelo y los que resulten de suprimir la misma, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura de fecha 16 de marzo de 2007, determinándose dicha cantidad en ejecución de sentencia, así como el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

A la vez, en el caso de autos, no hay constancia cierta de las condiciones en las que se canceló, ya que no hay prueba del modo en el que se canceló, sin que haya detalle de la liquidación y finiquito del préstamo, liquidación y finiquito en el que habitualmente suele incluirse una cláusula de extinción de todas las obligaciones, principales o accesorias, vinculadas al préstamo.' 10. En el supuesto de autos, la parte demandada indica que el préstamo se canceló en 2009, sin embargo esa afirmación no aporta ningún elemento de juicio complementario que permita tener acreditado que el préstamo en cuestión se hubiera cancelado con renuncia a cualquier reclamación.

El criterio para determinar si la demandante tenía la posibilidad de reclamar las cantidades derivadas de la indebida aplicación de la cláusula cuestionada no puede ser otro que el de determinar si la cláusula desplegó sus efectos y fue satisfecha por los prestatarios. En el supuesto de autos, las cláusulas cuestionadas desplegaron sus efectos. Por lo tanto, debe desestimarse el recurso en este punto.



CUARTO. De la prescripción de la acción de nulidad de la cláusula de gastos y de la acción de restitución.

11. La El banco recurrente insiste en la excepción de prescripción de la acción de devolución de gastos por el transcurso de diez años desde que se firmó la escritura pública de préstamo hipotecario de 9 de marzo de 1999 y se abonaron los gastos en las condiciones pactadas, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 120.20 del Código Civil de Catalunya.

12. Esta sala ha tenido la ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la cuestión que plantea el recurso, cuestión que aceptamos que es polémica en la jurisprudencia menor y sobre la cual no se ha pronunciado hasta la fecha de forma clara el Tribunal Supremo. En nuestra Sentencia de 16 de enero de 2019 ( ECLI:ES:APB:2019:75 ), con cita de otras anteriores establecemos cuál es nuestra posición y a ella nos remitimos; esta es la tesis seguida por la sección desde la Sentencia de 25 de julio de 2018 (Rollo 1007/2017).

Respecto de aquellas escrituras de préstamo hipotecario firmadas antes de la entrada en vigor de la Llei 29/2002 fijábamos nuestro criterio en la Sentencia de 19 de enero de 2019, reiterada en diversas resoluciones la última la Sentencia de 15 de mayo de 2020 - ECLI:ES:APB:2020:2990, en la que defendíamos la aplicación en todo caso del régimen prescriptivo vinculado a la legislación catalana.

En conclusión, estimamos que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible y, por el contrario, que la acción de reembolso de los gastos indebidamente abonados está sujeta a plazo de prescripción prevista en el Código Civil de Cataluña, que es de 10 años, incluyo aplicando el régimen común, habrían transcurrido más de 15 años puesto que la escritura es de 1999.

Debe estimarse el recurso en este punto. Lo que determina la desestimación de la impugnación de la sentencia hecha por los actores.

El considerar prescrita la restitución de cantidades, no es necesario dar respuesta a la petición referida a los posibles intereses generados por la cláusula.



QUINTO. Sobre la nulidad refleja de la cláusula de responsabilidad hipotecaria y sus efectos.

13. En el escrito de interposición de la demanda no se solicita la declaración de nulidad de la cláusula decimosegunda, en la que se establecen, entre otros conceptos, la cantidad prevista para la cobertura de la responsabilidad hipotecaria.

En la sentencia, sin embargo, se acuerda la devolución a la parte actora de las cantidades que hubo de satisfacer en la liquidación del tributo sobre Actos Jurídicos Documentados, tributo cuya base imponible se calculó teniendo en cuenta la previsión de intereses moratorios que, a la postre, han sido anulados .

Decisión del Tribunal.

14. Es cuestionable que pueda modificarse una cláusula cuya petición de nulidad no ha sido expresamente solicitada en la demanda, donde no se pide ni la modificación de la cláusula, ni el efecto reflejo de devolución por modificación de la base imponible.

15. Incluso considerando la posibilidad de analizar la cláusula como efecto reflejo de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, consideramos que no es posible el efecto acordado.

El actor pretendía que el banco le indemnice por el incremento de la cuota del impuesto de actos jurídicos documentados que grava el préstamo hipotecario, ya que su determinación viene condicionada por el tipo de los intereses moratorios, cláusula que ha sido declarada nula por abusiva.

16. El prestatario, en la fecha en la que se otorgó el contrato, era el sujeto pasivo del impuesto, de conformidad con lo previsto en el art. 68 del RD 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, hasta que fue modificado el art. 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por Real Decreto- ley 17/2018, de 8 de noviembre.

17. El impuesto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 99 RD 828/1995, ha de ser objeto de autoliquidación por el sujeto pasivo, por lo que nuevamente es el prestatario el responsable de dicha autoliquidación. Pues bien, corresponde exclusivamente a la Agencia Tributaria comprobar esa autoliquidación, siendo su decisión impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativo. En ningún caso corresponde a los tribunales civiles hacer, ni tan siquiera a efectos prejudiciales, una liquidación tributaria, de conformidad con lo establecido en el art. 101 Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT).

18. Con carácter general, de acuerdo con el art. 17.5 LGT 'los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas'. Por lo tanto, las relaciones entre los particulares, el prestatario y el banco, se mantiene al margen de la obligación tributaria.

19. Si como consecuencia de la declaración de nulidad de una de las cláusulas del contrato, el sujeto pasivo considera que se le ha de devolver una parte de la cuota satisfecha, ha de acudir al procedimiento previsto con carácter general en el art. 32 LGT en el que se establece que si 'la Administración tributaria devolverá a los obligados tributarios, a los sujetos infractores o a los sucesores de unos y otros, los ingresos que indebidamente se hubieran realizado en el Tesoro Público con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones tributarias o del pago de sanciones, conforme a lo establecido en el artículo 221 de esta ley '. El citado art. 221.4 LGT establece que 'cuando un obligado tributario considere que la presentación de una autoliquidación ha dado lugar a un ingreso indebido, podrá instar la rectificación de la autoliquidación de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 120 de esta ley '.

20. En especial, el art. 95 del citado Reglamento establece que 'cuando se declare o reconozca judicial o administrativamente, por resolución firme, haber tenido lugar la nulidad, rescisión o resolución de un acto o contrato, el contribuyente tendrá derecho a la devolución de lo que satisfizo por cuota del Tesoro, siempre que no le hubiere producido efectos lucrativos y que reclame la devolución en el plazo de cinco años, a contar desde que la resolución quede firme'.

Por lo que debe estimarse el recurso en este punto.



SEXTO. Sobre las costas.

21. Al estimarse el recurso de apelación, no hay condena en costas del recurso al apelante ( artículo 398 de la LEC).

22. Respecto de las costas de la primera instancia, la estimación de la demanda fue parcial, por lo que no hay condena en costas en dicha instancia.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia de 11 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 11 de Barcelona, absolviendo a la demandada de lo pretendido de contrario respecto de la cláusula de imputación de gastos, por haber prescrito la acción ejercitada de reclamación de cantidad. Se revoca también el pronunciamiento referido a la restitución a la actora de las cantidades vinculadas a la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y su incidencia en la liquidación de impuestos. No hay condena en costas en ninguna de las instancias.

Se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir por la demandada.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.