Sentencia CIVIL Nº 1386/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 752/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 752 (CL-732) 19
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 3107/18
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 1386/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los
de Alicante con el número 3107/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandada, la entidad Banco Sabadell S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª.
María del Carmen Vidal Maestre y dirigida por el Letrado D. Luis M. Miralbell Guerín; y como parte apelada el
demandante, D. Roque , Dª. Elena y Dª. Elisenda , representados en este Tribunal por el Procurador D. Javier
Fraile Mena y dirigido por el Letrado Nahikari Larrea Izaguirre, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 3107/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 18 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Elisenda , DOÑA Elena Y DON Roque contra la mercantil BANCO SABADELL y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos delpréstamo hipotecario de fecha 7 de febrero de 2005.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 436, 82 eurosde principal en aplicación de las cláusulas declaradas nulas, más intereses legales desde la fecha de su pago.

3) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado y se tiene por no puesta.

4) Declaro la nulidad de la cláusula de intereses de demora y condeno a la parte demandada a restituir a la acora en la cuantía de 360, 61 eurospor exceso pagado en impuesto, más intereses legales desde la fecha de su pago 5) Se declara la validez de la cláusula de comisión de apertura.

6)Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 14 de mayo de 2019 donde fue formado el Rollo número 702/M-682/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 5 de diciembre de 2019, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad de la cláusula de gastos, de vencimiento anticipado y de interés de demora, condenando en relación a la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora al reintegro de 360, 61 euros por razón del exceso del IAJD liquidado por los demandantes.

En desacuerdo con esta última declaración de condena formula recurso de apelación la entidad prestamista.

Recuerda que conforme a la doctrina jurisprudencial, el sujeto pasivo del IAJD es el prestatario y que en el caso se pactó en la cláusula sexta como interés de demora el 15% anual y que aunque se acordara su nulidad, sería de aplicación un tipo de interés al tipo equivalente al remuneratorio. Y ha dicho el Tribunal Supremo -Sentencia de 31 de enero de 2019- que las consecuencias de la nulidad de la cláusula es su supresión, sin posibilidad de moderación, aplicando el tipo correspondiente al remuneratorio pactado, de modo tal que a la postre el préstamo no deja de deventar interés, no pudiéndose condenar a la entidad al pago de suma por impuestos satisfechos respecto de la cobertura hipotecaria por el prestatario.

La responsabilidad hipotecaria, dice el apelante, es un requisito hipotecario que obliga a fijar una cifra máxima o tope de la que responde la finca hipotecada por la cual se responde, entre otros conceptos, por el interés de demora - art 114 LH y 220 RH-, fijando los límites que afectan a terceros, no siendo en todo caso necesario estipular el tope de cobertura por intereses. Que el principio de especialidad en la fijación de cobertura de tipos de interés ha sido exigido por la DGRN, entre otras en la Resolución de 22 de septiembre de 2016.

En suma, el tope de cobertura hipotecaria de intereses se proyecta frente a terceros que pudieran acceder al registro, garantía la posición de personas desconocidas y no opera entre las partes, no siendo cláusula de protección del consumidor, del prestatario, sino de terceros.

En el caso ni siquiera el Banco consume el tope máximo de 5 años, precisamente para minimizar los costes de la cobertura, habiéndose de hecho fijado la responsabilidad máxima por intereses de demora en 36.060, 72 euros, equivalente a dos años de intereses de demora.

Que por ello no se puede solicitar la nulidad de la misma y la condena al pago de impuestos devengados a consecuencia de dichas normas y que se pagaron por el prestatario a la administración tributaria.

Que además de lo anterior -señala el apelante- no se puede sustentar la restitución en el art. 1303 CC pues se trata de pagos hechos por el prestatario como sujeto pasivo obligado a favor de terceros, por lo que no puede aplicarse el efecto restitutorio en base al art. 1303 CC pues se trata de una previsión legal de pago de impuestos sobre la base de tres años de intereses a cargo del pretatario, careciendo de legitimación pasiva la entidad prestamista pues se pagó por el obligado legal a ello y el sujeto pasivo de una reclamación de reintegro impositiva ha de ser la Agencia tributaria, como ya se ha puesto de relieve en la jurisprudencia que cita.

Añade in fine que también se está rechazando esta petición por los juzgados que cita atendida la distinta naturaleza de la cláusula relativa al interés de demora y la relativa a la extensión de la responsabilidad hipotecaria.

Posición del Tribunal.



SEGUNDO.- Dice la parte apelada que el recurso de apelación debería ser inadmitido por vulneración de los artículos 458.2 y 459 LEC al no haberse hecho la impugnación de la sentencia de instancia con estricta sujección a la LEC al no procederse a indicar los pronunciamientos, hechos o fundamentos concretos de la Sentencia que viene a impugnar, limitándose a reiterar, de forma genérica, los argumentos ya contenidos en la contestación a la demanda.

Por otro lado, no puede concluirse que se esté ante un supuesto del art. 459 LEC al no alegarse infracción de normas procesales o garantías procesales.

Pues bien, la pretensión de inadmisibilidad debe ser rechazada. De forma evidente, la supuesta infracción del art. 459 LEC por cuanto que no hay alegación alguna, ni directa ni indirecta, sobre posible infracción de naturaleza procesal. Pero también la primera porque, lejos de lo que sostiene la parte oponente al recurso de apelación, éste argumenta de manera sistemática, clara, ordenada y consecuente al suplico que formula en relación al limitado objeto del recurso, perfectamente delimitado al inicio del escrito, sobre aquello que constituye un contenido perfectamente identificable en la Sentencia, estableciendo la relación causal entre exposición alegatoria el pronunciamiento impugnado conforme exige el art. 458.2 LEC.

Es por ello que examinaremos el recurso de apelación.

Cuestiona la entidad prestamista la afectación de la responsabilidad hipotecaria en relación al argumento de la Sentencia que señala que dado que se declara nula la cláusula de los intereses moratorios al ser superior el fijado en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio y que se solicita por la demandante la condena a la restitución de las cantidades que abonó como consecuencia del aumento del hecho imponible del IAJD que se fija, conforme al RDL 1/93, sobre el importe de la responsabilidad hipotecaria, dado que en efecto se incluye en tal concepto la previsión correspondiente a los intereses moratorios, resulta procedente dicha pretensión, habiéndose acreditado conforme al recálculo que hace la actora que tuvo que abonar a la Agencia Tributaria un importe superior al que habría tenido que pagar.

En desacuerdo con dicha conclusión, formula recurso la entidad prestamista señalando que yerra la sentencia al confundir la responsabilidad real de los bienes objeto de garantía hipotecaria con la responsabilidad personal derivada del préstamo, no habiendo relación entre ambas, siendo así que la nulidad de la cláusula sexta - intereses moratorios- afecta al deudor o pretatario mientras que la regulación de la constitución de hipoteca está separada en la escritura donde además se limita la responsabilidad real conforme al art. 114 LH, en modo tal que la nulidad de la cláusula de intereses de demora no implica la modificación de la responsabilidad hipotecaria, tal y como además resulta de la jurisprudencia que cita, debiéndose por ello revocar dicho pronunciamiento al no tener acomodo en el art. 1303 CC.

Pero según resulta de la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio, la responsabilidad hipotecaria establecida para la constitución de hipoteca se fijó, entre otros conceptos (capital, intereses remuneratorios de un año y medio y costas), sumando la cantidad resultante de aplicar por intereses de demora de dos años hasta un tipo máximo del 15% anual. Y lo cierto es que la cuota tributaria del impuesto de actos jurídicos documentados quedó fijada aplicando el 1% de la cifra en que se fijó la responsabilidad hipotecaria.

La demandante ha alegado que pagó, por la liquidación del IAJD 1.899, 20 euros tomando como base imponible la cifra de responsabilidad hipotecaria comprendiendo en ella la cifra fijada por interés de demora y por tanto más de lo que debía, pues, de no haberse incluido un interés de demora que, por su importe, ha sido declarado nulo, lo abonado por dicho impuesto hubiera sido menos, al ser la base imponible menor. Es decir, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora afecta al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, lo que a su vez repercute en el IAJD, de modo que se ha ocasionado un perjuicio al prestatario, que debe ser reparado.

La sentencia recurrida ha acogido la tesis de la parte actora y, una vez declarada la nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora, ha condenado a la entidad bancaria prestamista a abonar al prestatario el exceso que, en virtud de dicho interés, pagó en su momento en virtud del IAJD. Dicho exceso, y teniendo en cuenta el importe asignado en la escritura al interés de demora (36.060, 72 €), fue del 1%, es decir, 360, 1 €, que es la cantidad a que se condena a la entidad prestamista.

Procede por ello desestimar el motivo de apelación y confirmar la resolución de instancia.

En efecto, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD, ' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'.

En consecuencia, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora.

Es por ello que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), se justifica sobradamente conforme a la doctrina que en particular que justifica el deber de reintegro no obstante los pagos hechos a terceros - STS 725/18, de 19 de diciembre- la condena de la entidad prestataria, pues de no haber incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.



TERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.



CUARTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación se acuerda la pérdida por la parte recurrente del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 8 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la entidad Banco Sabadell S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Vidal Maestre, contra la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida para el apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-