Sentencia Civil Nº 139/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 103/2008 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00139/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 0000103 /2008

Autos núm. 1/07

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 2 de Albacete

S E N T E N C I A NUM. 139/2010

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. Mª ANGELES MONTALVA SEMPERE

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a veinte de mayo de dos mil diez.

VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandada, los autos de Juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Albacete, a instancia de Concepción , Edurne , Esperanza Y Fidela representados por el/la procurador/a D/DÑA. Ana Gómez Ibáñez, contra Jose María Y Julieta representados por el/la Procurador/a D/DÑA. Enrique Monzón Rioboo.

ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Gómez Ibáñez, en nombre y representación de Dª. Concepción , Dª Edurne , Dª Esperanza y Dª Fidela , en su propio nombre y derecho y en el de la Herencia Yacente de D. Aquilino y Dª Valentina , contra D. Jose María y Dª Julieta , y hago los siguientes pronunciamientos:

1º Declaro que la finca adquirida por D. Jose María para su sociedad conyugal con Dª Julieta , mediante escritura pública el día 1 de septiembre de 1981, ante el Notario D. José Martinez Cullel, finca registral número NUM000 que fue inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Sección NUM004 , folio NUM003 , del Registro de la Propiedad nº 3 de Albacete, referida en el hecho quinto de la demanda, responde a un negocio fiduciario.

2º Declaro que dicha finca y las que de ella traen causa (las fincas registrales NUM005 y NUM006 del Registro de la Propiedad nº 3 de Albacete) son, en realidad, por partes iguales, de la Herencia yacente de los cónyuges D. Aquilino y Dª Valentina .

3º Declaro que las obras nuevas realizadas en dichos inmuebles, son igualmente propiedad de la Herencia Yacente de los cónyuges D. Aquilino y Dª. Valentina .

4º Condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

5º Condeno a los demandados a otorgar a favor de la Herencia Yacente de los cónyuges D. Aquilino y Dª Valentina escritura pública de cesión de los derechos surgidos de tal situación, sin contraprestación económica alguna y siendo los gastos de otorgamiento por cuenta de las partes por igual, con apercibimiento de que, si no lo hicieren, se otorgará por el Juzgado y a su costa".

Antecedentes

PRIMERO.- La relacionada Sentencia de 28 de enero de 2008 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 5 de octubre de 2009 para la votación y fallo de la apelación.

SEGUNDO.- Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.

Fundamentos

1º) Antes de entrar en el análisis sobre el fondo de la cuestión planteada conviene hacer tres precisiones: la primera sobre el concepto de negocio fiduciario, la segunda sobre como se prueba y la tercera, directamente relacionada con la anterior, sobre las presunciones.

2º) El negocio fiduciario: el negocio fiduciario es una figura definida por la Doctrina y Jurisprudencia, a falta de una expresa regulación legal, como consistente en la atribución que uno de los intervinientes (fiduciante) realiza a favor del otro (fiduciario), para que éste utilice el derecho adquirido según la finalidad convenida (pacto de fiducia), con la obligación del adquiriente de retransmitir la cosa o derecho al enajenante o a un tercero, una vez cumplida dicha finalidad; se trata de un negocio basado en la "confianza" o fiducia, caracterizado por la divergencia entre el fin económico que se persigue y el medio jurídico que se utiliza, de tal modo que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico que ponen en juego. Así, el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de marzo de 2004 tiene declarado que "...El negocio fiduciario ha sido definido jurisprudencialmente como aquél convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz "erga omnes", y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se de el supuesto obligacional pactado (sentencias, entre otras, de 9 de diciembre de 1981, 19 de junio de 1997 y 16 de noviembre de 1999 ) o, como dice la sentencia de 5 de marzo de 2001 "el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista". Por otra parte, siguiendo al Tribunal Supremo en su distinción entre fiducia "cum amico" que es cumplir determinado encargo, y fiducia "cum creditore" que consiste en dar garantía a una obligación ya existente, aquí nos interesa la primera de las categorías, que caracteriza el negocio por ser contraído en favor del fiduciante, siendo esencial la actuación del fiduciario en nombre propio, y recurriendo las partes a convenciones y actos para unos fines que, normalmente corresponden al mandato. Igualmente, dado el carácter antiformalista de nuestro ordenamiento jurídico (art.1.279 Código Civil ) el citado negocio para su validez o existencia no requiere forma escrita. Por último, la existencia de pacto fiduciario no se desvirtúa por la inscripción registral a nombre del fiduciario, que, a tenor del art.38 de la Ley Hipotecaria , sólo tiene el valor de presunción "iuris tantum" y, por consiguiente, se neutraliza por prueba en contrario (en este sentido SSTS de 31 de octubre de 2003 y 5 de marzo de 2001 ).

Cabe recordar con la STS de 23 de junio de 2006 que la "fiducia cum amico" "ha sido contemplada - dice la Sentencia de 16 de julio de 2001 - por muchas Sentencia de esta Sala (28 de diciembre de 1973, 4 de diciembre de 1976, 30 de abril de 1992, 14 de julio de 1994, 22 de junio de 1995, 5 de julio y 2 de diciembre de 1996, 24 de marzo y 19 de junio de 1997, 15 de marzo de 2000, 10 de febrero de 2003, etc...) como una modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza, de ahí que algunos autores (sigue la Sentencia) consideran que la "fiducia cum amico", constituye la forma pura del negocio fiduciario. Y, como ha dicho la sentencia de 5 de marzo de 2001 , el negocio fiduciario en general, consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista. Y, dentro del género, la fiducia cum amico implica la creación de una apariencia, un caso de intestación en el que el fiduciante sigue siendo el dueño".

El problema principal que plantea el negocio fiduciario es siempre el de la naturaleza y alcance de la situación que el negocio proporciona al fiduciario: propiedad fiduciaria o titularidad fiduciaria. Hoy se ha impuesto la tesis según la cual en virtud del negocio fiduciario se produce una diversificación: hay una propiedad formal y una propiedad real. La propiedad fiduciaria es eficaz frente a terceros de buena fe. Inter partes produce también sus efectos en tanto no se hayan cumplido las finalidades de la fiducia. El fiduciario puede, pues, oponerse justamente a retransmitir la cosa al fiduciante o al tercero destinado para ello, en tanto que dichas finalidades no se hayan cumplido. El fiduciante es, sin embargo, tanto inter partes como frente a terceros que no sean adquirentes de buena fe de los bienes, el propietario real.

Como resumen de la doctrina jurisprudencial recaída en torno a la figura del negocio fiduciario, pueden establecerse las siguientes proposiciones:

1º.- El negocio fiduciario, aún cuando no esté regulado específicamente en nuestro ordenamiento jurídico puede enmarcarse dentro del amplio criterio de libertad de contratación mantenido en el artículo 1255 del Código Civil EDL 1889/1 .

2º.- El negocio fiduciario constituye un contrato causal, amparado por el artículo 1274 del Código Civil ; en él la causa fiduciaria está constituida no sólo por la enajenación propiamente dicha, sino también por las finalidades internas de garantía o de gestión a que la relación obligacional responde.

3º.- Cabe la posibilidad de que sea el fiduciario quien, cumpliendo las instrucciones del fiduciante y actuando en su propio nombre, adquiera la cosa de un tercero ajeno por completo al negocio, caso en el que la fiducia contiene una relación de mandato, un supuesto de representación indirecta, pero va más allá por quedar afectada a una finalidad fiduciaria (garantía, gestión, etc.).

4.- Por virtud del negocio fiduciario se produce una transmisión de la propiedad al fiduciario, que es eficaz frente a terceros cuando estos son de buena fe.

5º.- La restitución de las cosas por el fiduciario, una vez cumplidas las finalidades de la fiducia, puede producirse a favor del transmitente o de un tercero.

3º) Como se prueba: por su propia naturaleza anómala el negocio fiduciario, escondido habitualmente bajo otro formal con el que se crea una apariencia que no responde a la realidad, presenta en muchas ocasiones dificultades de prueba cuando se quiebra la confianza en que se basa. Es normal por ello acudir a pruebas indirectas basadas en presunciones que, con un enlace lógico y directo, den cabal explicación a una situación que de otro modo no la tendría.

4º) Las presunciones: de entre los medios de indagación de la voluntad de las partes contratantes, es cierto que no podemos desechar la prueba de presunciones que, en su dimensión judicial, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2001 suponen un proceso lógico, mediante el cual, razonando sobre las consecuencias y efectos previamente deducidos de hechos sabidos y un cuerpo de realidad cierta, se llega a dar por conocido un supuesto fáctico que no lo era, pero que indudablemente se produjo, si bien no dejó rastros exteriorizados necesarios para su posible apreciación directa; señalando además la mencionada sentencia que no pueden confundirse las conclusiones que obtiene el juzgador mediante su actividad intelectiva de apreciaciones y valoraciones de las pruebas con el proceso deductivo que es esencia en la presunción.

Así, la prueba de presunciones -artículo 1253 del Código Civil , hoy derogado- exige la concurrencia del "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", y el Tribunal Supremo ha declarado que, para considerar correcta la presunción, no es exigible que la deducción sea necesaria y unívoca, lo que diferencia a aquélla de los "facta concludentia", sino que pueden seguirse de los hechos base diversas consecuencias y la operación deductiva realizada por el Tribunal debe someterse a la lógica humana en su camino hacia la opción discrecional entre las varias deducciones posibles (SSTS 15-junio-1992, 23-febrero y 28-septiembre-1993) teniendo en cuenta que las reglas del criterio humano no son otras que las de lógica o recta razón, y en este sentido dicho enlace no ha de consistir en otra cosa sino en la conexión o coherencia o congruencia entre ambos hechos de suerte que el conocimiento de unos nos lleve, como consecuencia obligada de aquella lógica o recta razón, al del otro (SSTS30-junio-1988, 20-diciembre-1993 y 2-abril-1996).

La prueba de presunciones contenida en el art. 1253 del Código Civil , adquiere una nueva regulación en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil al establecer en su artículo 386 que "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

La sentencia de 8-2-1996 , el Tribunal Supremo dijo en sentencias de 23 septiembre 1990 y 16 septiembre 1991 que, la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante fedatario público, y en parecidos términos se manifiesta la Sentencia de 30 septiembre 1989 al decir que "el concepto jurisprudencial y científico de simulación contractual, que es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinto de su interno querer". En definitiva, la simulación total o absoluta, "simulatio nuda", contraventora de la legalidad, implica un vicio en la causa negocial, con la sanción de los arts. 1275 y 1276 del Código Civil art.1275 EDL 1889/1 art.1276 EDL 1889/1 y, por tanto, la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita -Sentencia del Tribunal Supremo de 28 abril 1993 . Dadas las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos, que se encubre por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, es obligado a acudir a la prueba indirecta de las presunciones que autoriza el art. 1253 del Código Civil , y con su base, apreciar comportamientos simulados absolutos cuando, con arreglo, a un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano se evidencia que el contrato no ha tenido, en definitiva, la causa que nominativamente expresa - Sentencias del Tribunal Supremo de 1 julio, 16 y 19 septiembre y 5 noviembre 1988 y 28 febrero 1991 ".

5º) Junto a lo hasta ahora dicho a modo de preámbulo, aunque esencial para el desenlace del debate, también conviene hacer una referencia por cuanto buena prueba de la valorada es de carácter personal, lo que de modo reiterado este Tribunal viene señalando ante el alegato de error valorativo. Asi venimos diciendo que:

"A) que la naturaleza del recurso de apelación, dado su carácter "ordinario", permite al Tribunal conocer íntegramente de la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no solo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias que se someten a una nueva revisión, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda (Sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.93 )_ no se trata tanto de comprobar si la convicción sobre los hechos realizada por el Juez "a quo" y las consecuencias jurídicas de éstos derivada está dentro de los márgenes legales y posibles (de modo que de ser así no quepa llegar a otra convicción sobre los hechos controvertidos o sean éstos intocables o intangibles), sino si se está de acuerdo con dicha convicción de primera instancia y con sus consecuencias legales, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver sobre si el pronunciamiento de la resolución impugna ha sido o no correcto y se coincide en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa. Por ello se permite legalmente el recurso basándose el apelante en "error", en la apreciación de la prueba (no en ilegalidad en la ponderación, por otro lado imposible cuando las normas reguladores de la apreciación de la prueba son admonitorias y remitidas en el modo de realizar a la "sana _crítica"). En esta dirección también la STS de 19.21.91 dice que "la apelación comporta la voluntad del apelante de someter al tribunal superior las cuestiones planteadas sin más límites que los inherentes a la prohibición de la "reformatio in peius". La apelación es, pues, una instancia en la que el tribunal tiene que conocer de nuevo todas las cuestiones .."; sentido en el que también se pronuncia la STS de 19.11.91 , cuando precisaba que "en el recurso de apelación, como recurso ordinario que es, el órgano de segundo grado adquiere plena competencia, con idéntico poder y amplitud de conocimiento para resolver todas las pretensiones de las partes, sin más límites que el impuesto por el principio prohibitorio de la reformatio in peius".

Dicho ámbito sobre la convicción y apreciación de hechos derivados es plena, al margen de que en casos de examen de extremos concretos como la credibilidad de los medios de prueba personales (peritos, testigos, etc. la ausencia de inmediación directa por el Tribunal de Apelación pueda determinar dar singularidad y protagonismo a quien presenció críticamente el modo de desenvolverse aquellos, sobre todo cuando no existen actas videográficas, limitaciones físicas que no ontológicas del recurso ni del Tribunal en sus potestades de apelación, y que ha de entenderse en dicho sentido, esto es, en casos en que lo que se cuestiona es la credibilidad de determinada prueba personal y se da en primera instancia una determinada ponderación sobre el particular, la ausencia de inmediación del Tribunal de Apelación y ausencia de datos para cuestionar dicha convicción determina que haya de respetarse y dar por buena salvo que se alegue y acredite en éstos casos un error u omisión del proceso lógico patente o evidente del Juzgado.

B) No es posible sustituir el criterio objetivo del Juzgador por el subjetivo de la parte y

C) Tambíen, en reiteradas ocasiones, hemos señalado que cuando en esa valoración el criterio del juzgador se asienta sobre un determinado informe pericial no es admisible pretender error valorativo en la prueba por existencia de otro informe pericial contradictorio con aquel.

6º) Sentado cuanto hemos dicho, conviene comenzar por negar una de las primeras afirmaciones que hace el apelante, en cuanto que manifiesta que la sentencia introduce una inversión de la carga probatoria de suerte que le obliga, a pesar de ser demandado, a acreditar sus afirmaciones.

Lo que hace el Juzgador de instancia, partiendo de que la prueba en el negocio fiduciario deviene de presunciones, es que frente a los indicios constatados, que llevan en un proceso lógico a la existencia de tal negocio, es que no hay contra indicios, cuya prueba si le corresponde.

Y cual son esos indicios: que el dinero de la compra de los terrenos y edificaciones se hace con dinero del padre del demandado y no consta ( contra indicio) que estemos ante una donación.

Por que estamos en presencia de un negocio familiar, que cuando es descrito por Plasticos Robles S.A y no por el demandado, en documento que este presenta como memoria explicativa ante el Delegado Provincial de la Consejería de Industria, afirma trasladarse a nave de su propiedad, esto es, propiedad de la sociedad, por que es de su evolución de quien se habla y por tanto nave no propiedad del hoy recurrente.

Porque nadie tiene constancia que no otra cosa sea que negocio fiduciario, véanse al respecto las declaraciones de los familiares. Por que en esa línea es significativo que su propio cuñado desconozca la pretendida cesión. Y recordemos aquí lo ya dicho sobre la credibilidad del testimonio y la inmediación.

Por que como señala también la sentencia, el alta en la actividad, léase licencia fiscal, es posterior en el tiempo a sus gestiones como autónomo, que coincide en el tiempo con la baja de su padre, de quien se lleva su maquinaria y trabajadores en un simple cambio de nombre comercial.

Por que aunque se manifiesta que dejo de hacerse por orden suya, es lo cierto que los ingresos por alquileres de los locales se ingresaban en la cuenta de todos los socios, con lo que ello significa de reconocimiento implícito de una propiedad no propia.

En definitiva el discurso valorativo del Juzgador se adecua a la lógica y por tanto debe mantenerse.

Un último apunte es que es cierto que el poder de representación que tenía no permitía al apelante comprar terrenos o naves y ello es cierto, pero es por ello por lo que podemos hablar de negocio fiduciario y no de ejercicio de poder de representación en lo que lo comprado iría directamente al representado.

7º) La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente dado el criterio general del vencimiento que se consagra en los arts. 398 y 394 de la LEC .

Por todo lo cual

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DESESTIMAMOS la apelación interpuesta por la representación de Jose María y Julieta , contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Albacete , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia de instancia, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notiquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1 de Julio .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete a 1 de junio de dos mil diez.

Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el día de la fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.