Sentencia Civil Nº 139/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 509/2009 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

00139/2010

RECURSO DE APELACION 509 /2009

SENTENCIA Nº 139/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, quince de abril de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de JUICIO VERBAL 425/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de AVILES, Rollo 509/2009, entre partes, como Apelantes "INSPECCION TECNICA DE VEHICULOS DE ASTURIAS, ITVA SA." y "AXA SEGUROS SA." representadas por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA, bajo la dirección letrada de FRANCISCO FANEGO RODRIGUEZ, y como Apelado Eusebio representado por el Procurador de los Tribunales CELSO RODRIGUEZ DE VERA, bajo la dirección letrada de IRENE ASTARIZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de 1ª Instancia nº2 de AVILES dictó Sentencia 150/09 en los autos referidos con fecha 23 de julio de 2.009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda formulada por el Sr. Procurador Gutiérrez Alonso en nombre y representación de D. Eusebio frente a la entidad "INSPECCION TECNICA DE VEHICULOS DE ASTURIAS SA" (ITVASA de Avilés) y la aseguradora "AXA SEGUROS GENERALES SA." representadas por el Sr. Procurador Sánchez Avello, debo condenar y condeno a la parte demandada a que indemnice solidariamente a la parte actora con la cantidad de 1.798,39 € más el interés legal correspondiente que, respecto de la entidad aseguradora, será el previsto en el Art. 20 de la LCS y todo ello con imposición de costas a la parte demandada. Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias en el plazo de cinco días siguientes a su notificación".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por el Procurador Sánchez Avello, en nombre y representación "INSPECCION TECNICA DE VEHICULOS DE ASTURIAS SA." y "AXA SEGUROS SA." que fue admitido; por el Procurador Sr. Gutiérrez Alonso en nombre y representación de D. Eusebio se formuló escrito de oposición, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de enero de 2.010, quedando los autos para sentencia.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Agustín Azparren Lucas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por la parte apelante error en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia, por lo que con carácter previo al análisis de la prueba es preciso determinar el régimen jurídico aplicable al supuesto litigioso, por si la aplicación de uno u otro régimen pudiera variar tanto la carga de la prueba como la valoración de la misma, si bien ha de matizarse que la cuestión fundamental en el presente litigio deriva de la prueba de la relación de causalidad, prueba que siempre corresponde al demandante con independencia del régimen de responsabilidad que en definitiva resulte aplicable.

La parte demandante fundamenta su reclamación en la responsabilidad extracontractual de los arts. 1902 y 1903 del CC ., y en la normativa de protección de los Consumidores, en concreto en los Arts. 25 y ss. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y si bien dicha Ley está derogada y ya lo estaba en el momento de ocurrir los hechos, debe entenderse que su cita está referida al Texto refundido que la sustituyó y por tanto a los Arts. 147 y ss. del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y demás leyes complementarias (TR- LGDCU), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 17 de noviembre, que entró en vigor el día 1 de diciembre de 2007 .

No planteándose objeción alguna en cuanto a la condición de consumidor o usuario del demandante y por tanto quedando incluido en el ámbito de aplicación del TR-LGDCU conforme a su Art. 3 , es esta normativa específica la que debe aplicarse al caso y no las reglas generales de responsabilidad extracontractual o contractual, por lo que siendo de aplicación el TR-LGDCU debe determinarse si el caso enjuiciado consistente, según la demanda, en daños producidos como consecuencia de la revisión de un vehículo en la ITV encajan en el supuesto de responsabilidad del Art. 147 del TR-LGDCU , que es el régimen general, y que establece un sistema de responsabilidad subjetiva o por culpa pero con inversión de la carga de la prueba, o en el régimen especial del Art. 148 del mismo texto que establece un sistema de responsabilidad claramente objetivo.

Si bien aparentemente este supuesto pudiera entenderse incluido en el Art. 148 tanto por el amplio ámbito de aplicación que resulta de la redacción del párrafo primero de dicho precepto como por la mención expresa a los vehículos de motor en su párrafo segundo , hay que señalar que por una parte los supuestos recogidos expresamente en el párrafo segundo relativos a los vehículos de motor hacen referencia a los servicios de reparación y mantenimiento, supuesto distinto al de la revisión obligatoria que supone la Inspección Técnica de Vehículos y por otra parte no parece que el sistema especialmente protector que establece la redacción del párrafo primero, a pesar de su concepto amplio, sea aplicable a una revisión que constituye una obligación legal regulada por el Real decreto 2042/1994 de 14 de octubre , que tiene que cumplir periódicamente todo propietario de un vehículo, por razones de seguridad e interés general, función inspectora que corresponde a la Administración Pública lo que realiza por medio de empresas concesionarias.

Estaríamos por tanto ante un supuesto del Art. 147 del TR-LGDCU que establece un sistema de responsabilidad por culpa aunque con la inversión de la carga de la prueba por lo que correspondería a la empresa demandada acreditar que ha cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.

SEGUNDO.- En todo caso, y como ya se ha dicho al principio, nos encontramos ante un supuesto en que lo decisivo no está tanto en el requisito de la culpa o negligencia, sino en la prueba de la relación de causalidad, ya que habiéndose producido los daños en el vehículo durante la realización de la prueba denominada de opacidad o de control de humos, son dos las hipótesis posibles, o bien que el vehículo no estaba en buenas condiciones y al efectuar la prueba se produjo la rotura por causa precisamente del estado del mismo, o bien que la prueba no se hizo en la forma determinada reglamentariamente produciendo los daños al motor.

En cuanto a la prueba de la relación de causalidad hay que tener en cuenta que las SSTS de 12 y 19 de febrero de 2009, siguiendo a la de 21 de marzo de 2006 , declaran que esta prueba incumbe siempre a quien demanda, sea cual sea el criterio que se utilice para la imputación de la responsabilidad, y además "ha de basarse en una certeza probatoria, que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba"; añadiendo otras decisiones que a la prueba del nexo causal no le alcanza la presunción ínsita en la doctrina de la carga de la prueba, por lo que incumbe al actor probar por qué se imputa al demandado la responsabilidad por los daños probados (STS 14 de febrero de 1994 , entre otras). Es cierto que también existen otras sentencias, como las SSTS de 4 de diciembre de 2007, 10 de junio y 15 de noviembre de 2004 entre otras, que mitigan el rigor de esta prueba, admitiendo la prueba de presunciones en la relación de casualidad, aunque estos casos se refieren a supuestos generalmente de daños por transfusiones sanguíneas o contagios hospitalarios, singularmente de difícil prueba, lo que no ocurre en el caso aquí enjuiciado, por lo que la aplicación de una mayor o menor rigidez dependerá de la mayor o menor dificultad probatoria, debiendo enlazarse tal doctrina con la aplicación del Art. 217 de la LEC .

TERCERO.- Si se examinan las resoluciones que han enjuiciado supuestos similares al presente, como roturas del motor, de la correa de distribución u otros daños producidos en el momento de realización por la ITV de la prueba de opacidad, nos encontramos con dos datos significativos, en primer lugar que no es un hecho absolutamente excepcional que se produzcan daños en los vehículos que realizan esta prueba, pues en un muestreo de la jurisprudencia menor de los últimos siete años aparecen al menos quince resoluciones que estudian casos similares, y en segundo lugar que la solución dada por dichas resoluciones no es unánime pues resulta un dato curioso que de las quince resoluciones estudiadas, siete son estimatorias y ocho desestimatorias, aclarando ya desde este momento que en la mayoría de los casos la distinta solución deriva de que se haya probado o no la relación de causalidad.

Esta Sala entiende que la solución adecuada para estudiar la posible responsabilidad de la entidad demandada en estos casos es la que sigue tanto la sentencia de esta misma Sección de 17 de febrero de 2003, como la Sección 7ª de nuestra Audiencia en sentencia de 16 de septiembre de 2004 y las SSAP Salamanca, Sección 1ª, de 6 de noviembre de 2009 , Pontevedra, Sección 6ª, de 2 de julio de 2007, Vizcaya, Sección 5ª, de 2 de marzo de 2007, Valencia, Sección 8ª, de 21 de junio de 2005, Barcelona, Sección 1ª, de 29 de noviembre de 2004 y Sección 11ª, de 28 de enero de 2004, resoluciones que desestimaron las respectivas demandas, al partir de que si bien los daños aparecieron nada más realizarse la mencionada prueba en la ITV, el actor debía probar y no lo hizo, que el daño se había producido por la acción del empleado de la ITV al actuar de forma inadecuada o contraria a lo dispuesto reglamentariamente, sin que esta prueba "se pueda basar en meras conjeturas o suposiciones sino en una indiscutible certeza probatoria" (SAP Valencia, Sección 8ª, de 21 de junio de 2005 y en parecidos términos la de Barcelona, Sección 1ª, de 29 de noviembre de 2004 ).

Asimismo en otras de las sentencias, en este caso estimatorias, de demandas por daños producidos durante la prueba de opacidad, a las que antes se hacía referencia, los tribunales llegaron a la solución estimatoria al entender acreditada la relación de causalidad por la prueba pericial practicada, como ocurrió en el caso resuelto por la SAP Barcelona, Sección 4ª, de 16 de julio de 2008 , en la que el perito, tras descartar "el agotamiento del motor o su desgaste como causa de la rotura", consideró que "en el momento de efectuar la prueba de emisión de gases se sobrepasaron los límites máximos de revoluciones por minuto admitidos, sometiéndose el motor a una sobre presión por aceleraciones a fondo y elevado número de revoluciones, provocándose rotura de las culatas entre válvulas", o en la SAP Madrid, Sección 18ª, de 4 de noviembre de 2004 , en la que el mecánico encargado de reparar el vehículo "confirmó que la puesta del vehículo a 7.000 revoluciones para la realización de la prueba, constituía causa bastante, para justificar la avería de que adolecía el vehículo".

En uno de los supuestos, el de la SAP Toledo, Sección 1ª, de 17 de junio de 2004 , aunque no se fundamenta en la prueba pericial, también resulta evidente la estimación de la demanda porque quedó acreditado que las instrucciones del Ingeniero responsable de la ITV respecto a la forma de realizar la prueba de opacidad eran equivocadas y contrarias a las disposiciones reglamentarias.

Es cierto que existen otros casos en que se ha estimado la demanda a pesar de no existir una prueba clara de la relación de causalidad, como la SAP Barcelona, Sección 16ª, de 21 de marzo de 2006 , que aplicando el Art. 25 de la LGDCU (en realidad debería referirse al 28 ) entiende que solo queda exonerada la empresa concesionaria de la ITV si prueba que los daños fueron "por culpa exclusiva del usuario o destinatario final del servicio", tesis que no comparte esta Sala pues dicha resolución olvida que la cuestión no se suscita en el ámbito de la culpa sino en el de la relación de causalidad, como ya se ha dicho; o la original tesis, que tampoco podemos compartir, de la SAP Barcelona, Sección 16ª, de 1 de abril de 2004 , que al considerar que estamos ante un arrendamiento de servicios y por el juego de los Arts. 1563 y 1766 del CC . y del Art. 217.3 de la LEC y partiendo de que la prueba de opacidad la realiza un empleado de la ITV, invierte la carga de la prueba de la relación de causalidad, ya que "en la medida en que la realización de las pruebas conlleva un momentáneo traslado posesorio del vehículo al arrendador, compete en el supuesto enjuiciado, a ITV- ECA la demostración de que la rotura del motor obedeció exclusivamente a un defecto previo de esa pieza esencial del turismo inspeccionado o a otra circunstancia ajena a su poder de dirección y control".

CUARTO.- Partiendo pues de estas premisas debe examinarse la prueba que aporta el actor para acreditar la relación de causa a efecto entre la manipulación del vehículo por parte del empleado de la ITV y la rotura del turbo del mismo, resultando que la parte demandante no aporta una prueba pericial relativa a la causa de la rotura sino que se limita a practicar la prueba testifical-pericial del Sr. Rogelio , jefe del servicio del taller donde se revisa el vehículo del actor habitualmente, y que manifiesta en el acto del juicio que "el estado del vehículo era bueno" (min. 30.12 de la grabación), valoración que hay que entender referida al último mantenimiento hecho, ya que no recordaba con que tiempo antes de acudir a la ITV se efectúo, aunque creía que no había sido excesivo (min. 34.56). Tales manifestaciones son claramente insuficientes para dar por acreditada la relación de causalidad, máxime cuando a la pregunta de la letrada de la parte actora sobre si la rotura del turbo pudo ser debida a una aceleración forzada, la respuesta del testigo-perito fue "no lo sé" (min. 31.31), y cuando el empleado de la ITV que declaró como testigo, Sr. Eusebio explicó con total detalle (a partir del minuto 22.26) todos los pasos del proceso de revisión conforme al protocolo, y que consistieron en una inspección visual sin detectar anomalía alguna, una primera aceleración constante a 2.000 revoluciones para calentar el aceite del motor, con posterior comprobación de funcionamiento del corte de inyección (lo que la Directiva 1999/52 /CE denomina "velocidad de desconexión") y medición de humos con acelerón a tope de lo que resultó una gran bocanada de humo negro llegando la maquina al máximo de registro, procediendo a continuación a mantener la aceleración entre 2.500 y 3.500 revoluciones durante 30 segundos y siendo tras un nuevo acelerón y al soltar el pie cuando el coche quedó acelerado lo que ya no era normal, a pesar de lo cual el vehículo después de calarlo volvió a arrancar normalmente sin que volviera a acelerarlo a tope y advirtiendo al cliente que debía revisar el vehículo pues tal circunstancia no era normal.

Aunque la parte demandante en conclusiones en el acto del juicio cita como un precedente similar el enjuiciado por la SAP de Castellón de 23 de noviembre de 2004 , calificándola de "idéntica" o "exactamente igual" y si bien es cierto que en dicha sentencia se estima la demanda y que se parte de que el motor estaba "en condiciones mecánicas satisfactorias... lo que fue confirmado por el mecánico del taller donde fue revisado con anterioridad en aras a pasar la ITV", sin embargo, a diferencia del presente supuesto, en aquel caso el vehículo había estado inmediatamente antes de la ITV en el taller precisamente haciendo una revisión "en aras a pasar la ITV", mientras que en el caso presente se desconoce cuánto tiempo antes de la Inspección Técnica se hizo el mantenimiento por última vez, ya que el testigo Don. Rogelio manifestó que lo desconocía; pero sobre todo la diferencia fundamental respecto al caso resuelto por la Audiencia de Castellón es que en el mismo existía una prueba pericial, prueba que además era la aportada por la aseguradora demandada, en la que el perito de ésta afirmaba que la avería mecánica producida durante la prueba de opacidad, era a criterio suyo "producto de una alteración forzada y brusca de los ciclos normales de funcionamiento del motor", lo que lleva al tribunal a concluir que "en consecuencia, el daño se produjo por una aceleración brusca del motor en vacío, superando las revoluciones que podía admitir".

QUINTO.- En definitiva, no habiéndose acreditado la relación de causalidad entre la manipulación del vehículo por parte del empleado de la ITV y la rotura del turbo del vehículo del actor, procede, con estimación del recurso de apelación, la desestimación de la demanda absolviendo a los demandados de la misma, si bien en cuanto a la condena de la actora al pago de las costas, esta Sala entiende que estamos ante un caso jurídicamente dudoso como ha quedado expuesto en el examen de las diferentes soluciones de la llamada jurisprudencia menor que se ha hecho en el fundamento tercero de esta resolución, por lo que no ha lugar a hacer expresa condena al pago de las costas de la instancia conforme al Art. 394.1 de la LEC , ni tampoco en cuanto a las de la apelación, en este caso de acuerdo con el Art. 398.2 del mismo texto legal.

Por todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación presentado por "INSPECCION TECNICA DE VEHICULOS DE ASTURIAS SA." y "AXA SEGUROS SA." contra la sentencia 150/09, de 23 de julio de 2.009, dictada en autos de JUICIO VERBAL 425/2009 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de AVILES que se REVOCA y en su lugar se dicta otra por la que desestimando la demanda presentada por FRANCISCO FANEGO RODRIGUEZ contra "INSPECCION TECNICA DE VEHICULOS DE ASTURIAS SA." y "AXA SEGUROS SA." se absuelve a estos con todos los pronunciamientos favorables y todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas del juicio en ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.