Sentencia Civil Nº 139/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 407/2009 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00139/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 407/2009

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a veinte de abril de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 407 de 2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 27 de enero de 2009 en los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8 de La Coruña, ante el que se tramitaron bajo el número 319/2008, al que se acumularon los autos de la misma clase tramitados bajo el número 1 479/2008 del mismo Juzgado, en el que son parte, como apelante, el demandante DON Raimundo , mayor de edad, vecino de Oleiros (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Lians, lugar de Montrove, Lagarteiras, 15, provisto del documento nacional de identidad número NUM000 , representado por el procurador don José Lado Fernández, y dirigido por el abogado don Santiago-marcos Galán Pita; y como apelado, la demandada "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM001 DE LA AVENIDA DAS DIRECCION000 " de Oleiros (La Coruña), con número de identificación fiscal E-15 096 167, representada por el procurador don Fernando Iglesias Ferreiro, bajo la dirección del abogado don Fernando Veiga Corredoira; versando la apelación sobre obligación del sótano y local comercial sito en planta baja de contribuir al coste de la instalación de ascensor en un edificio.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 27 de enero de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente las demandas presentadas por don Raimundo contra la Comunidad de Propietarios del edificio " DIRECCION001 ", sito en la Avda. de las DIRECCION000 NUM001 de Perillo-Oleiros (La Coruña) y debo declarar y declaro que el local y sótano perteneciente a los demandantes ha de ser excluido de los gastos de uso y mantenimiento del ascensor, y ello debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Raimundo , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "Comunidad de Propietarios del edificio número NUM001 de la Avenida das DIRECCION000 " de Oleiros (La Coruña) escrito de oposición. Con oficio de fecha 19 de junio de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 25 de junio de 2009 , fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 407/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el procurador don José Lado Fernández en nombre y representación de don Raimundo , en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento el procurador don Fernando Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de "Comunidad de Propietarios del edificio número NUM001 de la Avenida das DIRECCION000 " de Oleiros (La Coruña), en calidad de apelada. Se tuvo por personados a los mencionados procuradores, en las representaciones que respectivamente acreditaban, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 14 de diciembre de 2009 se señaló para votación y fallo el pasado día 13 de abril de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Magistrado Sr. don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Para el adecuado análisis de la cuestión litigiosa planteada, de carácter eminentemente jurídico, debe partirse de los siguientes hechos admitidos:

1º.- El 10 de agosto de 1970 se otorgó escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de un edificio, denominado " DIRECCION001 ", siendo atinente destacar las siguientes menciones:

a) Se trata de un edificio compuesto por una planta de semisótano (destinado usos comerciales), una planta baja (donde se ubica un local comercial y 3 viviendas) y cinco plantas altas (con siete viviendas o fincas privativas por planta). Para acceder a las viviendas de las plantas altas existen dos cañones de escaleras diferenciados.

b) En lo que se describe como estatuto jurídico de la comunidad, se establecen, en lo que aquí se cuestiona, las siguientes reglas:

«2.- Los propietarios de la planta sótano no tendrán participación en los gastos correspondientes al portal y escaleras.

3.- Los gastos del portal serán de cuenta de los vecinos de las plantas bajas, incluso del local de negocios en ella ubicado y de las demás plantas altas por partes iguales.

4.- Los copropietarios de las plantas altas o usuarios de cada una de las escaleras abonarán todos los gastos de uso, conservación y ornato de las mismas por partes iguales...».

2º.- El 17 de febrero de 1982 don Raimundo adquirió la propiedad del local de negocio que ocupa la totalidad de la planta semisótano, para la sociedad de gananciales que forma con su esposa doña Antonia , a medio de escritura pública de compraventa. Local que tiene asignada una cuota de participación del 15,00 % en la comunidad.

3º.- El 18 de enero de 1984, don Raimundo , también con carácter ganancial, compró el local comercial sito en la planta baja; finca que tiene asignada una cuota de participación del 8,00 %.

4º.- En la junta de propietarios celebrada, con carácter ordinario y en segunda convocatoria, el día 18 de febrero de 2007, a la que asistió doña Antonia por el sótano y el local comercial del bajo, figuraba en el orden del día, entre otros, el siguiente punto: «4º.- Instalación de ascensor en el inmueble. Solicitud de ayudas». Según consta en el acta de la junta: «En cuanto al cuarto punto del orden del día, se acuerda por todos los presente, con el único voto en contra de doña Antonia y... (dos viviendas más) con la abstención de...(una vivienda), establecer una derrama extra de cien euros (100) por finca independiente, a partir de abril de 2007 (dicho mes incluido) para la colocación del ascensor en el inmueble».

5º.- El 28 de febrero de 2008 don Raimundo , actuando en beneficio de su sociedad de gananciales, formuló demanda en juicio ordinario por razón de la materia, contra la comunidad de propietarios del edificio, dando origen a las actuaciones que ahora se revisan, solicitando que se declarase la nulidad del acuerdo de la junta transcrito en el párrafo anterior, y «declarando que los referidos sótano y local comercial han de quedar excluidos de toda contribución a los gastos de instalación de dicho ascensor, así como de los futuros gastos... propios de su uso y mantenimiento». Peticiones que fundamentaba en:

a) El sótano está exonerado de los gastos de portal y escaleras en el estatuto de la comunidad. Además tiene entrada independiente, por lo que nunca usaría el ascensor.

b) El local comercial, al estar en la planta baja, no tiene que contribuir a los gastos de "escaleras" según los estatutos. Además, nunca podría usar el ascensor.

En consecuencia, la instalación del ascensor en nada beneficiará a los locales propiedad del demandante.

6º.- Admitida a trámite la demanda, y emplazada la demandada, la comunidad se opuso a las pretensiones del demandante, porque estimaba que la exoneración de gastos no se refería a la instalación de nuevas prestaciones, como eran los ascensores, aunque sí deberían quedar exentos de contribuir al mantenimiento ordinario; que la instalación del ascensor afectaba a todo el edificio, y revalorizaba el inmueble. Terminaba aceptando que se estimase la demanda, en cuanto a la no obligación de contribuir a los gastos de uso y mantenimiento del ascensor, desestimándola en lo restante (obligación de contribuir a la instalación).

7º.- El 24 de abril de 2008 se celebró otra junta de propietarios, a la que no asistió nadie en representación de don Raimundo o doña Antonia , en cuyo orden del día figuraba: «4º.- Aprobación del presupuesto para la instalación de ascensor en el inmueble». En el acta se plasmó: «Relativo al cuarto punto del orden del día, referente a la aprobación de presupuesto para la instalación de ascensor en el inmueble se acuerda por unanimidad aprobar el presupuesto presentado por la empresa... por un importe total de ochenta y un (mil) ciento setenta y seis euros con noventa y siete céntimos (81.176,97 euros). Dicha cantidad se desglosa, conforme a la cuota de partición de la siguiente manera: Sótano 12.176,55 euros, bajo comercial 6.494,16 euros, bajos.... Para el pago íntegro de dichas cantidades se concede un plazo hasta el 31/10/2008, momento en que deberá estar totalmente abonado en la cuenta comunitaria».

Un abogado, actuando como mandatario verbal de don Raimundo , comunicó posteriormente su voto contrario al acuerdo.

8º.- El 24 de octubre de 2008 don Raimundo dedujo nueva demanda en juicio ordinario por razón de la materia, impugnando el acuerdo mencionado en el número precedente. En ésta, además de reiterar las razones aducidas en la anterior, se invocaba el abuso de derecho por parte de los demás miembros de la comunidad, dada las diferencias de cuotas de participación, y que suponía contradecir el acuerdo de establecer el pago por finca independiente, y no en proporción a la cuota de participación. Terminaba solicitando que se declarase nulo el acuerdo, reiterando las pretensiones de la primera demanda, y subsidiariamente que su obligación de contribuir fuese por iguales partes entre todas las fincas.

9º.- Esta demanda fue turnada al mismo Juzgado, admitiéndola a trámite y emplazando a la comunidad demandada. Ésta se personó oponiéndose a la demanda, alegando que los 100 euros por finca independiente eran en concepto de entrega a cuenta, como provisión de fondos, pero no significaba que la obra no fuese a liquidarse con arreglo a las cuotas de participación; reiterando lo expuesto en la contestación anterior, y negando la existencia de abuso de derecho.

Se acumularon ambos procedimientos ordinarios.

10º.- Tras la tramitación correspondiente, el Juzgado de instancia dictó sentencia desestimando las pretensiones de don Raimundo , salvo en el particular aceptado por la demandada (no obligación de contribuir a los futuros gastos de uso y mantenimiento del ascensor), sin imposición de costas. Pronunciamientos frente a los que éste se alza.

TERCERO.- Los motivos del recurso pueden resumirse en los siguientes términos:

1º.- Infracción del artículo 3.1 del Código Civil , en cuanto la interpretación finalista de las cláusulas del estatuto de la comunidad obliga a concluir que el sótano y el bajo no están obligados a contribuir a los gastos generados por la instalación del ascensor, al ser gastos de escaleras.

2º.- Infracción del artículo 3.2 del Código Civil , por no haberse aplicado la equidad, pues dadas las diferentes cuotas de participación, el recurrente abona el 23% del coste total de la instalación, cuando cada vivienda, que sí se benefician del servicio, solamente abonara un 2%.

3º.- Vulneración de la doctrina contenida en una sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias.

4º.- Abuso de derecho en el actuar de la comunidad.

Antes de entrar en el análisis de los distintos motivos del recurso, deben hacerse algunas consideraciones previas:

I.-Uno de los problemas más actuales en las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal es el relativo a la instalación de aparatos elevadores en aquellas casas que no estaban dotadas de este sistema. El progresivo envejecimiento de la población, la mayor esperanza de vida (con el consiguiente incremento de personas que sufren deterioros físicos más o menos importantes con el paso de los años), y obviamente las exigencias de una mejor calidad de vida, nos muestra una realidad social que está revisando los conceptos urbanísticos y la habitabilidad de los edificios. Una de las primeras exigencias es que, en edificaciones más o menos antiguas que en su momento se construyeron sin aparato elevador, hoy se desea instalar, al haberse convertido en una necesidad básica para conseguir una mínima confortabilidad en nuestros hogares. Y no sólo pensando en las personas mayores, sino también los jóvenes lo demandan para usos tan elementales como subir la compra o el cochecito del niño.

Lo anterior conlleva que, ante la habitual negativa de algunos propietarios (normalmente los propietarios de locales comerciales en la planta baja cuando están obligados a cotizar en la instalación, de la que nunca se beneficiarán; o los titulares de las viviendas de las plantas inferiores), se plantea la correcta interpretación del artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal, y de los párrafos segundo y tercero del artículo 17.1ª del mismo texto legal. Bien porque no quiera contribuirse a los gastos de instalación y mantenimiento, bien porque surgen discrepancias sobre qué mayoría es la exigible para considerar que la propuesta de instalar un ascensor ha sido aprobada, bien porque se afectan espacios privativos para poder colocarlo.

El artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal , bajo el título de «Régimen de las innovaciones o mejoras no necesarias», en lo que aquí interesa, establece:

«1. Ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características.

2. Cuando se adopten válidamente acuerdos para realizar innovaciones no exigibles a tenor del apartado anterior y cuya cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el disidente no resultará obligado, ni se modificará su cuota, incluso en el caso de que no pueda privársele de la mejora o ventaja.

Si el disidente desea, en cualquier tiempo, participar de las ventajas de la innovación, habrá de abonar su cuota en los gastos de realización y mantenimiento, debidamente actualizados mediante la aplicación del correspondiente interés legal.

3. Cuando se adopten válidamente acuerdos para la realización de obras de accesibilidad, la comunidad quedará obligada al pago de los gastos aun cuando su importe exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes.

4. Las innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario requerirán, en todo caso, el consentimiento expreso de éste.

5. [...]».

Por otra parte, los párrafos segundo, tercero y cuarto del artículo 17.1º , también en lo que afecta a la cuestión, bajo el título «Quórums y régimen de la aprobación de acuerdos por la Junta de propietarios» dispone:

«Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas:

1ª...

El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.[...]

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de esta Ley , la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.

A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9 , no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.

Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios.

[...]».

II.- A la hora de interpretar estas normas, para conocer el fin perseguido por el legislador (artículo 3.1 del Código Civil ) como acertadamente se invoca en la sentencia apelada, no puede soslayarse la evolución histórico legislativa que sufrió la Ley de Propiedad Horizontal, que puede resumirse en las siguientes etapas temporales:

A) El texto original de la Ley de Propiedad Horizontal, en su artículo 16.1ª , exigía la unanimidad, el consentimiento prestado de forma expresa o presunta por parte de todos y cada uno de los miembros de la comunidad en división horizontal.

Sin embargo, jurisprudencialmente se advirtió que una exigencia rigurosa de la unanimidad podía desembocar en situaciones fácticas manifiestamente injustas («dura lex, sed lex»). Así la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1994 (Ar. 6435 ), en atención a la minusvalía de algunos de los comuneros y que el opositor no estaba obligado al pago de los gastos de mantenimiento, consideró suficiente la mayoría, porque el aparato elevador era una «mejora general para los propietarios de la finca». La sentencia de 22 de septiembre de 1997 (Ar. 6820 ) mantuvo ese criterio, añadiendo que la no obligación de abonar los costes (al superar el importe de tres cuotas mensuales ordinarias) no era aplicable a este tipo de supuestos, porque la instalación del ascensor no puede considerar como una «innovación no exigible... sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble...».

B) Una segunda etapa, que tendría su inicio en la Ley 15/1995, de 30 de mayo , titulada «Límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas discapacitadas». Norma que, curiosamente, no suele tenerse en consideración, cuando afecta de forma muy importante al régimen de la propiedad horizontal en el ámbito de la jurisdicción civil. En su Exposición de Motivos, menciona que la voluntad del legislador de atender a la movilidad de las personas minusválidas, que comenzó con la Ley 3/1990, de 21 de junio , que modificó la Ley de Propiedad Horizontal, y que «La presente Ley pretende dar un paso más en este camino, ampliando el ámbito de la protección y estableciendo un procedimiento que tiene como objetivo, que el interesado y el propietario o la comunidad o mancomunidad de propietarios lleguen a un acuerdo sobre la forma de ejecución de las obras de adaptación». Ley que aunque en principio tiende a beneficiar a los minusválidos físicos (lo que actualmente se denomina discapacitados), hace una interpretación extensiva, al considerar que tienen esa condición las personas mayores de setenta años en todo caso (artículo 1.3 de la Ley comentada).

Período que culminaría con la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal efectuada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, que en el artículo 11.1 de la Ley de Propiedad Horizontal introduce añade la mención de «seguridad» a «conservación» y «habitabilidad». Reforma legislativa que viene a recoger la doctrina jurisprudencial del período anterior, reconociendo en la Exposición de Motivos que «la regla de la unanimidad es en exceso rigurosa, en cuanto obstaculiza la realización de determinadas actuaciones que son convenientes para la comunidad de propietarios e incluso, por razones medioambientales o de otra índole, para el resto de la colectividad. Se ha considerado así conveniente flexibilizar el régimen de la mayoría para el establecimiento de determinados servicios (porterías, ascensores, supresión de barreras arquitectónicas que dificulten la movilidad de las personas con minusvalías, servicios de telecomunicación, aprovechamiento de la energía solar, etc.)». Y en el articulado, si bien se mantiene el principio de la unanimidad para la validez de acuerdos que supongan modificar el título constitutivo de la propiedad horizontal, introduce a renglón seguido notables excepciones:

1ª.- El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes «de interés general».

2ª.- La realización de obras o instauración de servicios comunes con el fin de suprimir barreras arquitectónicas.

3ª.- Las relativas a los servicios de telecomunicación, energía solar, etcétera.

C) La última etapa, la actual, la marca la reforma que introduce la Ley 51/2003, de 2 de diciembre , titulada «Minusválidos», como pone de manifiesto la sentencia del Juzgado, que tiene una gran repercusión en los conceptos manejados hasta ese momento en la Ley de Propiedad Horizontal, además de agregar el concepto de «accesibilidad»

III.- Analizando dichos preceptos, y la vista de la actual doctrina de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo [Ts. 11 de febrero de 2009 (Ar. 1482), 18 de diciembre de 2008 (Ar. 158 de 2009), 18 de diciembre de 2008 (Ar. 157 de 2009), 21 de octubre de 2008 (Ar. 6919), entre las más significativas] la solución a la problemática de la instalación de ascensores en edificios que carecían de él, puede resumirse de la siguiente forma:

A) Un primer supuesto, que es el contemplado en el párrafo segundo del artículo 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando lo pretendido es instalar el ascensor, sin ninguna otra connotación:

1º.- La mayoría exigida es tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Obsérvese que el porcentaje exigido es el 60%, pero no de los presentes y representados en Junta (como se exige en la regla tercera y es lo habitual: computar a los presentes). Ha de ser el 60% del 100% de los miembros de la comunidad, incluyendo a los ausentes. Y además con la doble vuelta característica: Ha de reunirse como mínimo el voto favorable del 60% de los propietarios existentes en el inmueble, y además deben ostentar al menos el 60% de participación en la comunidad, como ya explicaba la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1995 (Ar. 1635 ).

Para posibilitar la obtención de esa mayoría, la Ley contiene una solución novedosa: contar como votos favorables los correspondientes a los propietarios ausentes que, una vez notificada el acta de la Junta de Propietarios, no muestren expresamente su oposición dentro de los treinta días naturales siguientes a la notificación. Son votos favorables presuntos.

Pero, lógicamente, para poder saber cuándo se pueden tener esos votos como favorables al acuerdo, es preciso, como expresa el párrafo cuarto «in fine», que la notificación se haga fehacientemente, para así poder conocer cuándo se notificó, y cuándo han transcurrido los treinta días.

2º.- Aprobado el acuerdo de instalar el ascensor, obliga a todos los propietarios, incluyendo el deber de pagar los gastos que genere, en su cuota parte, no pudiendo eximirse pretendiendo ampararse en el contenido del artículo 11.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, como se desprende del párrafo quinto del artículo 17.1ª de la misma Ley . El servicio es de los requeridos para la adecuada «habitabilidad» y «accesibilidad del inmueble», no es una innovación inexigible. El acuerdo válidamente adoptado obliga a todos los comuneros desde la óptica de que existe una norma específica que regula la instalación del servicio de ascensor. Resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños, cuando es obvio que es un elemento esencial para la utilización de un edificio, que redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios de un inmueble, no solo a los efectos de las mentadas atenciones y del bienestar material, sino también porque incrementa el valor de los pisos o apartamentos y revaloriza la finca en su conjunto; sin perjuicio de la impugnación judicial si concurren las circunstancias del artículo 18 de la Ley .

B) El supuesto en que la pretensión de instalar el ascensor sea demandada por la presencia de personas discapacitadas físicas (en las que se incluirán en todo caso a los mayores de setenta años). Supuesto que es perfectamente compatible con el anterior, constituyendo una especialidad. El que no se recoja en este párrafo tercero expresamente la mención de «ascensor» (como acontece en el segundo) no es óbice para que se entienda incluido en el concepto más amplio de método para obtener la «supresión de barreras arquitectónicas».

1º.- En este caso, la mayoría exigida es la simple (más del 50%). Pero, al igual que en caso anterior, no de los presentes y representados en la Junta, sino de la totalidad de propietarios y cuotas de participación del inmueble en su conjunto; con la misma regla de sumar como favorables los votos de los ausentes que no se opongan.

2º.- Al igual que en el supuesto precedente, aprobado el acuerdo, es vinculante para todos los propietarios; y todos deben sufragar su instalación, salvados supuestos de exoneración expresamente contemplados en el régimen fundacional de la propiedad horizontal, en tanto no sean «contra legem».

C) En todo caso, debe tenerse siempre en consideración la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada (artículo 3.1 del Código Civil ); debiendo analizarse cada caso y circunstancias, pues no necesariamente ha de ser la solución procedente para acuerdos de instalación de un ascensor, cuando lo perseguido no es el interés general, o la «naturaleza» y «características» del edificio (artículo 11.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ) no justifiquen la obra.

D) El acuerdo de instalar el ascensor puede implicar la imposición de una servidumbre a un propietario en particular, quien está obligado a soportarla. Incluso aunque la servidumbre conlleve, en la práctica, la privación de una superficie inapreciable de su propiedad. Todo ello, naturalmente, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios [artículo 9.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal ]. Resarcimiento que, en casos como el presente, viene siendo habitual sustituirlo por la exoneración de contribuir a la instalación y posterior mantenimiento del ascensor; pues lo frecuente es que se precise ocupar una parte del local sito en la planta baja para el arranque del ascensor, o incluso para la colocación de maquinaria en los aparatos elevadores hidráulicos.

CUARTO.- Como se dijo, en el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por don Raimundo se invoca una supuesta infracción del artículo 3.1 del Código Civil , porque la sentencia de instancia no tuvo en consideración la finalidad de la cláusula estatutaria que exonera del pago de los gastos de escaleras al semisótano y al bajo.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Debe indicarse que el estatuto de la comunidad no tiene la consideración de norma jurídica; por lo que nunca podría interpretarse a la luz de las reglas contenidas en el artículo 3.1 del Código Civil . Su naturaleza jurídica es contractual. Es un acuerdo de los comuneros, que pueden modificarlo, cumpliendo unos requisitos de forma. Por lo que las reglas de interpretación aplicables son las previstas para los contratos (artículo 1281 y siguientes del Código Civil ).

2º.- Las reglas 2ª, 3ª y 4ª del estatuto de la comunidad efectivamente exonera al propietario del sótano y a los de las plantas bajas, de determinados gastos; en el primer caso en portal y escaleras; y en el segundo sólo en escaleras. Pero a la luz de lo dispuesto en la regla 4ª «gastos de uso, conservación y ornato», obliga a interpretar siguiendo su tenor literal que los gastos que no sea meramente de uso, conservación y ornato sí deben ser sufragados por todos los comuneros.

3º.- La jurisprudencia viene distinguiendo, a la hora de aplicar este tipo de cláusulas que exoneran de gastos, entre la reparación y conservación del aparato elevado, los gastos derivados de la sustitución, y los supuestos, como el presente, en que se plantea una instauración del servicio anteriormente inexistente. En este último caso, la más reciente doctrina jurisprudencial, como se dijo, interpreta que la obligación de contribuir a la instauración corresponde a todos los comuneros, aunque estén exentos por cláusula estatutaria de pagar los gastos de mantenimiento y conservación.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso vendría dado por la supuesta inaplicación de la equidad (artículo 3.2 del Código Civil ), porque no es justo que un comunero, que no podrá servirse del ascensor, esté obligado a abonar el 23 % de su instalación.

El motivo no puede ser estimado.

El artículo 3.2 del Código Civil, cuando menciona la equidad, hace referencia a dos supuestos diferentes: la equidad como regla ponderación en la interpretación de la norma legal, pues es el párrafo segundo del artículo que regula la interpretación de las normas legales. Y en segundo lugar, se refiere a otros casos, en que la equidad es fundamento mismo de la decisión (juicios de equidad), que no está permitido en nuestro Derecho salvo que expresamente lo prevea la Ley.

La equidad, como regla de interpretación normativa, sólo es aplicable cuando estemos en presencia de un vacío legal, cuando no hay una norma que regula la cuestión litigiosa. La Sala Primera del Tribunal Supremo ha establecido de forma sistemática que el principio de la equidad, como supletorio que es en la aplicación de las leyes, sólo es posible aplicarlo cuando existe un vacío legal; siendo manifiestamente improcedente hacerlo cuando de los textos legales se deduzca con claridad una resolución de los puntos en litigio [Ts. 12 de diciembre de 2003 (Ar. 8659), 21 de noviembre de 2003 (Ar. 8085), 18 de enero de 2000 (Ar. 138), y las que en ella se citan abundantemente]. La doctrina expuesta impide aplicar al caso, como fundamento de la resolución del litigio, el principio de equidad por no existir ningún vacío legal respecto a la obligación de contribuir a la instauración de servicios para mejorar la accesibilidad del inmueble. Cuestión distinta sería la interpretación de la norma. Pero si hay norma, no concurre un vacío legal.

SEXTO.- En tercer lugar se invoca la doctrina contenida en una sentencia de una Audiencia Provincial.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La jurisprudencia, a efectos civiles, conforme a lo normado en el artículo 1.6º del Código Civil, es la doctrina reiterada, en al menos dos sentencias, establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, sobre la correcta interpretación y aplicación de la Ley u otra fuente del Derecho, en casos idénticos, que recogen el criterio o doctrina de dicho Alto Tribunal en esa materia [Ts. 22 de enero de 2010 (ROJ: STS 58/2010 ), 29 de noviembre de 2002 (Ar. 10403) y 15 de diciembre de 1998 (Ar. 9558), entre otras muchas]. En consecuencia, tal concepto está reservado a la doctrina reiterada, en al menos dos sentencias, que al aplicar la legislación establece la Sala Primera del Tribunal Supremo [Ts. 26 de septiembre de 2000 (Ar. 7031), 12 de junio de 2000 (Ar. 5101), 22 de junio de 2000 (Ar. 4430), y 23 de diciembre de 1999 (Ar. 9373 ), entre otras muchas]; por lo que las sentencias dictadas por las Audiencias no constituyen propiamente jurisprudencia [Ts. 9 de noviembre de 1998 (Ar. 8740), 21 de octubre de 1998 (Ar. 8230), 20 de diciembre de 1997 (Ar. 9337), 16 de septiembre de 1997 (Ar. 6406), 15 de octubre de 1996 (Ar. 7113), 11 de octubre de 1994 (Ar. 7476), 21 de octubre de 1992 (Ar. 8589), 11 de junio de 1991 (Ar. 4445 ), entre otras muchas]. Todo ello pese a que el artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil llegue a utilizar la expresión "jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales". La consecuencia es que no procede invocar como criterio interpretativo una resolución de una Audiencia Provincial, máxime cuando el Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión.

2º.- La doctrina correcta es la mencionada anteriormente, criterio marcado de forma clara y lineal por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Baste indicar que la Sentencia Tribunal Supremo número 927/2008, de 21 octubre (Ar. 6919 ), en un supuesto idéntico, adopta la misma solución que la establecida en la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Por último se invoca la doctrina del abuso de derecho; porque la mayoría de la comunidad impondría su voluntad al comunero, cuando éste tiene que soportar un importante gravamen económico.

El motivo no puede ser estimado.

Para poder apreciarse la existencia de abuso de derecho, a tenor de lo establecido en el artículo 7 del Código Civil , que debe rechazarse por los tribunales conforme al artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se requiere [Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1998 (Ar. 5286), 15 de marzo de 1996 (Ar. 2367), 5 de marzo de 1996 (Ar. 1.997), 12 de noviembre de 1988 (Ar. 8441), 10 de febrero de 1988 (Ar. 613), y 22 de abril de 1983 (Ar. 2120 ), entre otras muchas] la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- El uso de un derecho objetivo y externamente legal.

2º.- El daño a un interés no protegido por una prerrogativa jurídica específica.

3º.- La inmoralidad o antisocialidad del daño, manifestado de forma subjetiva (intención de perjudicar) o de forma objetiva (anormalidad del ejercicio del derecho); pero sin olvidar que quien usa de su derecho, defendiendo legítimos intereses, aunque perjudique los de otro, en modo alguno incurre en abuso de derecho: «qui iure suo utitur neminem laedit». El deseo de la comunidad, con cinco plantas altas destinadas a viviendas, con nada menos que siete viviendas por planta, de instalar un ascensor, en modo alguno puede considerarse que sea un ejercicio inmoral de su derecho. La intención de la comunidad no es perjudicar a un comunero, sino obtener un servicio que al día de hoy se configura como indispensable.

OCTAVO.- La pretensión subsidiaria de que se establezca que al coste de la instalación deben contribuir los distintos espacios privativos por iguales partes, y no conforme a su cuota de participación en el inmueble, tampoco puede ser estimada.

En primer lugar, y como ya se menciona acertadamente en la resolución apelada, las entregas de cien euros mensuales por cada espacio privativo tienen la consideración de entregas a cuenta, a fin de constituir un fondo común, y que el desembolso final no sea tan gravoso para las economías familiares. Pero no puede entenderse que se estuviese aprobando que el coste de la instalación se hiciera por viviendas, y no por coeficientes. Ni consta que fuese esa la intención, ni se deduce del tenor literal recogido en el acta de la junta.

En segundo, la regla general es que a los gastos debe contribuirse conforme a la cuota de participación [artículo 9.1, e) de la Ley de Propiedad Horizontal ], al no haberse establecido un sistema distinto especialmente acordado.

NOVENO.- Pese que se desestima el recurso, teniendo en consideración tanto que la cuestión discutida tiene un carácter estrictamente jurídico, y que los pronunciamientos categóricos del Tribunal Supremo son relativamente recientes, no procede hacer una expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Raimundo , contra la sentencia dictada el 27 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de La Coruña , en los autos del juicio ordinario seguidos con el número 319/2008, al que se acumularon los autos del juicio ordinario 1 479/2008 del mismo Juzgado, a su instancia contra "Comunidad de Propietarios del edificio número NUM001 de la Avenida das DIRECCION000 " de Oleiros (La Coruña), debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; sin expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podría interponerse recurso de casación por interés casacional, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito y para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad Banco Español de Crédito, S.A., con la clave 1524 0000 12 0407 09.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.