Sentencia Civil Nº 139/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 606/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00139/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 606/10

Autos nº 966/09

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 139/ 2011

En Palma de Mallorca, a quince de abril de dos mil once.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante Dº Adriano , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Juan María Cerdó Frías, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Susana Santamaría Casals, y como parte demandada -apelante Dª Encarna , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Garau Montané, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Esther Riera Oliver, siendo parte el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 27 de mayo de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 966/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:

"Estimando la demanda de divorcio formulada por Don Adriano contra Doña Encarna , acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes.

Las medidas complementarias de dicho divorcio serán las acordadas por los litigantes en el convenio regulador de su separación matrimonial de fecha 15 de octubre de 2002, aprobado por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de esta ciudad el día 26 de noviembre de 2003 , con las siguientes modificaciones:

1°) El derecho de visitas del Sr. Adriano para con el hijo menor Juan Carlos se ejercerá en la forma y con la extensión que libremente acuerden padre e hijo.

2°) El demandante Sr. Adriano abonará a la demandada Sra. Encarna en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores Juan Carlos y Andrea Margarita la cantidad de 600 euros mensuales, a razón de 300 euros por cada hijo, con efectos desde el día 1 de enero de 2010, por meses anticipados y dentro de los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta que designe la demandada. Esta cantidad será actualizada anualmente con efectos a la misma fecha, conforme al índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

3°) Los progenitores abonarán por mitades los gastos extraordinarios generados por los hijos comunes, teniendo la consideración de tales los siguientes:

a) Los de tipo académico como libros, material escolar y matrículas y clases de repaso necesarias.

b) Los de índole médico sanitaria no cubiertos por la Seguridad Social.

c) Los de naturaleza lúdico-deportiva y cultural serán abonados por mitades cuando fueren concordados por ambos progenitores, y en caso de desacuerdo y a falta de autorización judicial serán afrontados por aquél que decida su realización.

d) En ningún caso la decisión unilateral que uno de los progenitores adopte para la realización de estas actividades conllevará limitación el período de convivencia o estancias con el otro progenitor.

e) Los gastos reclamados serán justificados previa exhibición de factura o recibo, siendo reembolsados por el otro progenitor en un plazo de siete días.

Desestimo el resto de pretensiones formuladas por las partes. No se hace expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación en plazo y forma, los cuales correspondieron a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dichos recursos fueron instados por las respectivas representaciones procesales de ambas partes litigantes, oponiéndose la contraparte; todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero.

ÚLTIMO .- Por la representación procesal de la parte demandada-apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en que, al amparo de lo establecido en el artículo 460.2.2ª de la L.E.C ., se remitiera oficio a la Caja de Ahorros del Mediterráneo al efecto de que certificase determinados extremos relacionados con D. Adriano ; siendo dicha prueba denegada por auto obrante al rollo de apelación; siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Don Adriano , ejercitaba acción contra Doña Encarna en la cual solicitaba la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los hoy litigantes en fecha 29 de agosto de 1992, del que nacieron dos hijos llamados Juan-Carlos (el día 9 de agosto de 1996) y Andrea-Margarita (el día 9 de mayo de 1998), habiendo sido dictada sentencia de separación en fecha 26.11.03 aprobando el Convenio regulador suscrito por las partes el día 15.10.02 , en el que se otorgaba a la madre la guarda y custodia de los hijos y el uso de la vivienda familiar, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre, y debiendo éste abonar una pensión de alimentos 751,26.-€; solicitando el hoy actor un nuevo régimen de visitas, la desvinculación del uso de la vivienda familiar, perteneciente a su madre, y la rebaja de la pensión de alimentos a 300.-€ mensuales. Seguido el curso del procedimiento, recayó sentencia en primera instancia en cuyo Fallo se dispuso la estimación de la pretensión de divorcio, y, como medidas complementarias, las acordadas por los litigantes en el Convenio regulador de su separación matrimonial de fecha 15 de octubre de 2002 , aprobado por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de esta ciudad el día 26 de noviembre de 2003, con las siguientes modificaciones: 1°) El derecho de visitas del Sr. Adriano para con el hijo menor Juan Carlos se ejercerá en la forma y con la extensión que libremente acuerden padre e hijo. 2°) El demandante, Sr. Adriano , abonará a la demandada Sra. Encarna en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores, Juan Carlos y Andrea Margarita, la cantidad de 600 euros mensuales, a razón de 300 euros por cada hijo, con efectos desde el día 1 de enero de 2010, por meses anticipados y dentro de los días 1 a 5 de cada mes, en la cuenta que designe la demandada; esta cantidad será actualizada anualmente con efectos a la misma fecha, conforme al índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. 3°) Los progenitores abonarán por mitades los gastos extraordinarios generados por los hijos comunes, teniendo la consideración de tales los referidos en el Fallo (transcrito en los antecedentes de esta resolución). Todo ello, desestimando el resto de pretensiones formuladas por las partes y sin hacer pronunciamiento en costas.

Frente a la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dº Adriano , el cual se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán:

I.- ERROR EN LA VALURACION DE LA PRUEBA.- INFRACCION ART. 91 DEL CC en relación a los ARTS. 94 Y 159 .- ART. 39 DE LA CE .- FAVOR FILII.- PRONUNCIAMIENTO RELATIVO A LA MODIFICACION DE LAS MEDIDAS RELATIVAS AL REGIMEN DE VISITAS COMUNICACIÓN Y ESTANCIAS.

FUNDAMENTO TERCERO .- Establece el Juzgador, desestimando la pretensión de esta parte, una genérica remisión al Convenio de Separación por lo que respecta a la hija común ANDREA de 12 años de edad, y respecto a JUAN CARLOS de 14 años, prácticamente delega en este al ejercicio de la relaciones paterno filiales.

La demanda instauradora del proceso, tiene coma finalidad obtener la MODIFICACION de de la MEDIDAS REGULADORAS DE LAS RELACIONES PATERNO FILIALES, fijadas en la SENTENCIA DE SEPARACIÓN, con la finalidad de ADAPTAR los PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES a la realidad y al hecho indiscutible que habiendo transcurrido 8 años desde el cese de la convivencia, as absurdo e inoperativo mantener las restricciones en el ejercicio del régimen de visitas, que si bien podían tener sentido respecto de unos menores de 8 y 4 años de edad, NO CABEN cuando estas han alcanzada ya los 12 y 14 años. La adolescencia de ambos, les ha otorgada una autonomía que no precisa de cautelas, periodos vacacionales subdivididas en periodos de 10 días, horario propio de un infante etc.

Pero es mas, cuanto esta parte interesa el régimen intersemanal, no hace sino trasladar el que, desde hace ya tiempo se viene realizando, y cuando interesa un reparto de las vacaciones por mitad no tienen otra finalidad que garantizar la estancia de los menores con su padre, en la forma lógica y propia de la edad y circunstancias.

Esta parte invita a la Sala a analizar la procedencia de los argumentos invocados por la propia Sra. Encarna , en un intento para justificar el rechazo a la modificación interesada, y que se resumen en "desorganización de las estudios", manifestación carente de solvencia, y huérfana de prueba alguna de índole académica escolar que la sustente.

Y en mayor error incurre el Juzgador al determinar en el ordinal 1º) El derecha de visitas del Sr. Adriano se ejercerá en la forma y extensión que libremente acuerden. En primer lugar estamos ante un hijo de 14 años, pre o adolescente, que en modo alguno ostenta la facultad de adoptar decisiones de este calado.

Sostiene el Juzgador la procedencia de tal pronunciamiento en la exploración judicial extrayendo unas conclusiones de la misma que mal casan con las declaraciones del menor.

Declara prácticamente el Juzgador, la extinción de la comunicación padre-hija, en base a unas presunciones, cuyo alcance son a todas luces insuficiente para quebrar un derecho básico y principal, tanto del menor como del progenitor no custodio.

Observe la Sala las manifestaciones del menor "...que el motiva fue una discusión... ...que no le cae bien la persona que esta con su padre ...QUE NO RECUERDA EL MOTIVO DE LA DISCUSION. Que no esta a gusto.

Difícilmente armoniza la resolución judicial con el art. 159 , o todo el articulado regulador de la protección de las relaciones de los menores con los progenitores. El interés de la Sra. Encarna en obstruir las fluida comunicación y convivencia entre padre e hijos, por mucho que se sustente en un convenio -hoy, inútil, obsoleto e inoperativo- quiebra ante el interés de los menores. El favor filii impera y se impone en todo proceso nupcial, sean quienes sean los litigantes.

CONCLUSION: DEBE REVOCARSE EL PRONUNCIAMIENTO IMPUGNADO, y acordar de conformidad a la interesado, con el bien entendido que el pronunciamiento judicial debe contemplar la existencia del error de mecanografiado contenido en la demanda y expuesto en el acto del juicio, es decir que el retorno de los menores el domingo debe fijarse a las 20.30h (y no a las 10.30 como erróneamente se reseña).

II.- PENSION ALIMENTICIA.-INFRACCIÓN ART. 218.2 DE LA LEC.- INFRACCIÓN 90 DEL CC.- INFRACCIÓN PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.- INFRACCION ART. 385 DE LA LEC PRESUNCIONES LEGALES .-

La Ley Rituraria impone al juzgador la obligación que exponer los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de la prueba. Exposición y análisis individualizado, bajo las normas de la sana crítica que no se encuentra en la Sentencia dictada. En realidad se contrae la motivación a la valoración -a nuestro juicio errónea- omitiendo cualquier referencia a la capacidad económica de la Sra. Encarna (como si ésta fuera ajena a la obligación alimenticia) ignorando la testifical y documental presentada, excluyendo de los parámetros atendible, valorar las necesidades de los menores para concluir, de forma sorprendente, que "el Sr. Adriano ha sufrido un detrimento en su capacidad retributiva, pero gana mas de lo que dice"

A lo largo del proceso se ha evidenciado la mala fe de la Sra. Encarna , así como la ausencia de límites y el todo vale, con tal de obtener el fin perseguido, que no es otro que mantener el expolio del Sr. Adriano y su enriquecimiento, iniciado en el año 2003.

A la ocultación de un patrimonio inmobiliario -adquirido en el año 2007- se une todo un ejercicio de manipulación de datos, gastos de los menores, que infla de forma escandalosa y arbitraria (sin prueba alguna) duplica los costes de suministros, oculta la percepción de alquileres.

No muestra ningún rubor en acusar al Sr. Adriano de alcohólico, cocainómano, sin que la inexistencia de prueba alguna parezca preocuparle lo mas mínimo, y sin que, curiosamente, al alimón inste medidas coherentes con tales afirmaciones.

Omite el Juzgador la valoración de la capacidad económica de la Sra. Encarna , como si esta resultara ajena a la obligación alimenticia, y olvidando que estamos ante una OBLIGACION MANCOMUNADA, exigible a ambos progenitores.

El análisis del Juzgador debe pues enmarcarse en la comparación entre las circunstancias (todas) concurrentes en el momento del dictado de la resolución y las concurrentes en el momento de interposición de la demanda.

De adverso en una maniobra de confusión, se mezcla el patrimonio de la Comunidad de Bienes, con el haber del Sr. Adriano , sostiene su pretensión en obras de reforma efectuadas hace más de 15 años por el hermano de mi mandante, en una cadena de despropósitos inadmisibles.

Las capacidades económicas de uno y otro litigantes son evidentes:

A lo largo de estos 8 años la Sra. Encarna ha adquirido una vivienda y una plaza de aparcamiento, del que obtiene 650€/mes por el arrendamiento de la vivienda (excluida de toda presión fiscal) disfruta a titulo de precario de la vivienda familiar, delegando al Sr. Adriano y la madre de éste (como propietaria) la asunción de las cargas (préstamo hipotecario, Ibi, Tasa de incineración etc.)

Los ingresos de la Sra. Encarna en el año 2007 fueron de 23.395,03€, en el año 2008 de 25.039,73, y la retribución mensual neta en el 2010 es de l500€/mensuales.

Capacidad Sr. Adriano .- La declaración del testigo Sr. Ezequiel , comunero y administrador de la entidad DIRECCION000 , fue determinante. La empresa se encuentra en situación de crisis, y se sostiene por los prestamos bancarios, habiendo agotado ya su capacidad de endeudamiento, habiendo procedido al cierre de locales (en el 2003 disfrutaban de 5 locales y en la actualidad solo mantienen uno), la reducción al máximo de la plantilla de trabajadores, lo que veta la obtención de ingresos y beneficios a ambos comuneros.

El Sr. Adriano cuenta en la actualidad con un máximo de 1.000€/mes, siendo que sólo de arrendamiento de la vivienda que ocupa y el préstamo que grava la en su día vivienda familiar suponen la suma de mensual de 770€.

La determinación del quantum alimenticia debe efectuarse desde la perspectiva de tal obligación es de carácter mancomunado, y atendiendo los parámetros de capacidad de los alimentantes y necesidad de los alimentistas.

Debe REVOCARSE el PRONUNCIAMIENTO combatido y acordar de conformidad fijando en concepto de PENSION ALIMENTICIA con cargo al Sr. Adriano la suma de 300€/mensuales, y que en definitiva se ajustaría a la resolución del Juzgador si en ella se hubiera atendido la contribución que la Sra. Encarna , viene obligada a efectuar.

La defensa a ultranza de los mas de 900€/mes, es la defensa de SU NIVEL DE VIDA, de la FUENTE DE FINANCIACION PARA ADQUISICION DE PATRIMONIO INMOBILIARIO, lo que contravienen la razón y fin de la Contribución Alimenticia.

III.- REVOCACION ATRIBUCION USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.-INFRACCION ART. 218.2 DE LA LEC .- INFRACCIÓN ART. 96 DEL CC.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA INFRACCIÓN PRINCIPIO DE INTERES MAS NECESITADO DE PRETECCION.-

En mayor desacuerdo se alza esta parte en la tesis que sostiene el Juzgador y contenida en el FUNDAMENTO CUARTO de la resolución. IMPUGNAMOS PRIMA FACIE que la tesis que sostiene la revocación se funde únicamente en la alteración de las circunstancias del Sr. Adriano , LA CUESTION NUCLEAR EN ESTE EXTREMO ES EL HECHO INDISCUTIBLE DE QUE LA SRA. Encarna ES PROPIETARIA DE UNA VIVINEDA Y PLAZA DE APARCAMIENTO.

Vivienda adquirida en el año 2007 y situada apenas a unos metros del centro escolar, y que evidentemente como no precisa para si, ha podido arrendar a terceros.

LA ATRIBUCION del USO del DOMICILIO no es un DERECHO VITALICIO en tanto supone un DESPOJO DE LOS DERECHOS DOMINICALES y POSESORIOS de quien ostenta la titularidad.

Siendo que la titular del inmueble es la Sra. Gloria -madre del Sr. Adriano - la recuperación por parte de ésta de la posesión supone posibilitar la obtención de rendimientos o la ocupación por parte del Sr. Adriano , que carece de vivienda propia, vive en régimen de alquiler y precisa el auxilio económico de Doña. Gloria para afrontar sus necesidades.

Y en supuestos como el presente, en los que el cónyuge a cuyo favor se atribuye el uso no ostenta la titularidad, encuentra su fundamento la TEMPORALIDAD de la ATRIBUCION.

La Sra. Encarna dispone de una vivienda en propiedad. Observe la Sala y no se llame a engaño, respecto de los efectos limitativos que el arrendamiento de la vivienda propiedad de la Sra. Encarna , aportado -in extremis- por ésta, pueden derivarse a los fines de este proceso ya que, como expusimos en el escrito de Conclusiones, el contrato de arrendamiento aportado deben ser atendido con todas las prevenciones ya que:

Su aportación -conveniente pero poco convincente- solo deriva del descubrimiento, por esta parte de la propiedad del inmueble.

Se utiliza como medio de intentar paliar o reducir los efectos de tal averiguación. No ha sido ratificada por los arrendatarios, y toda vez que no se ha aportado documental que acredite el pago da la renta, que supuestamente percibe desde hace mas de un año, pensar que este ha sido confeccionado "ex-professo" no puede tildarse de aventurado.

Los propios términos del Contrato son realmente confusos y sospechosos. Obsérvese que en tanto se intitula como "Arrendamiento de Temporada" se fija un plazo de ocupación de 5 años, en armonía con la regulación que la LAU fija para el arrendamiento de vivienda habitual. No se establece a cargo de que parte se asume el IBI, Tasa de Incineración etc.

En los extractos de Movimientos bancarios apartados NO APARCE UN SOLO APUNTE QUE CONTEMPLE EL PAGO DE LA RENTA, y sin embargo si aparecen apuntes referidos a C Propietarios Juli Ramis (¿)

Las manifestaciones de la Sra. Encarna , en cuanto a la no aplicación del IPC, no se sostienen. Como tampoco merece acogida el confuso relato vertido respecto a la adquisición de la vivienda, la exigencia del banco de arrendar para la concesión del préstamo y sin embargo durante 2 años permanece desocupado.

Todo ello no parece sine una añagaza más de la Sra. Encarna .

Y aun cuando, se otorgue veracidad a la relación contractual, la modificación de la LAU introducida por la Ley 19/2009 , posibilita la DENEGAGION DE LA PRORROGA FORZOSA, en los supuesto de precisar, el titular, la vivienda, para si, como consecuencia de un proceso de separación y/o divorcio.

La realidad es incontestable.- La Sra. Encarna es propietaria y dispone de una vivienda y plaza de Aparcamiento, con la que satisfacer holgada y ampliamente el derecho de habitación y alojamiento para si y los menores. NO CONCURRE NECESIDAD.

Por el contrario el Sr. Adriano carece de vivienda, viéndose compelido a soportar los costes del arrendamiento de un inmueble.

Y tampoco es fundamento de desestimación, como argumento en su día la actora, la determinación de CESION POR COMODATO, declarado por la Ilma. AP Baleares ya que dicha resolución NO EXCLUYE AL SR. Adriano , al declarar que la ocupación, a titulo de comodato, LO FUE A FAVOR DE AMBOS CONYUGES, ostentando ambos la condición de cesionarios.

Entra en juego la valoración de cual es el interés mas necesitado, y sin lugar a dudas, en el presente supuesto, esta condición recae sobre el Sr. Adriano .

Por todo ello, la parte actora apelante terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se revoque la de instancia, estimando íntegramente la demanda instada en su día, todo ello con imposición de costas a quien se opusiere.

La representación procesal de la parte demandada, Dª Encarna , apeló también la sentencia de instancia en base a las alegaciones que se resumirán:

· Se establece en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de Instancia por una parte que los ingresos del actor son superiores a los manifestados por él en su interrogatorio y por otra que las necesidades de los dos hijos han experimentado un aumento desde la fecha en que tuvo lugar la separación de los litigantes por la mayor edad de aquellos. También se establece en la Sentencia de instancia que los ingresos del actor sin duda han sufrido una reducción por la actual crisis que afecta al sector económico en que la comunidad de bienes en la que participa el Sr. Adriano , desarrolla su actividad.

Comparte esta parte las dos primeras premisas, esto es, que los ingresos del Sr. Adriano son superiores a los manifestados por él y que los gastos de los dos hijos se han incrementado por la mayor de edad de estos. Lo que no comparte esta parte es que los ingresos del actor han sufrido una reducción con relación a los que tenía en el momento en que se dictó la sentencia de separación.

· La Sentencia de instancia se limita a analizar los movimientos de la libretas de la Caja de Ahorros del Mediterráneo de las que es titular el Sr. Adriano y que se encuentran en los folios n° 616 a 644, pero nada dice en relación al resto de pruebas practicadas a instancias de esta parte, pruebas que a nuestro entender acreditan que la verdadera situación económica del Sr. Adriano poco tiene que ver con la expuesta en el escrito de demanda, así como que la misma le permite continuar haciendo frente al pago de la pensión de alimentos que en su día se estableció en la sentencia de separación.

Así si se analiza la cuenta de "La Caixa" de la que son titulares D. Adriano y D. Ezequiel , su hermano y socio de la entidad DIRECCION000 C.B. y que es una cuenta del negocio, difícilmente puede llegarse a la conclusión de que dicha entidad se ha visto afectada por la crisis económica sino más bien lo contrario y ello ya que de dicho extracto bancario resulta que los ingresos de la entidad desde el 2006 hasta el 2009 lejos de disminuir se han incrementado, siendo ello un claro síntoma de la buena marcha del negocio, así resulta que:

- En el año 2006 los ingresos efectuados en dicha cuenta ascendieron a algo más de 147.000 euros.

- En el año 2007 los ingresos efectuados en dicha cuenta ascendieron a más de 162.000 euros.

- En el año 2008 los ingresos efectuados en dicha cuenta ascendieron a más de 246.665 euros.

- En el año 2009 los ingresos efectuados en dicha cuenta ascendieron a más de 207.000 euros.

- En los años 2008 y 2009 es cuando según se dijo en la demanda se agudizó la situación de crisis padecida por la empresa, si bien tanto esto como las diversas afirmaciones realizadas por el Sr. Adriano en el acto del juicio son manifiestamente contradichas por el resultado del extracto de la cuenta referida, de la que resulta no solo que el negocio continúa funcionando, sino que además desde el 2008 sus ingresos se han visto considerablemente incrementados.

Prueba también de la buena marcha del negocio es:

- El gasto considerable que se realiza en concepto de publicidad por la que pagan mas de 1.500 euros mensuales, así y según se desprende del extracto de la cuenta corriente antes referida tan solo a la entidad "YELL PUBLI S.L.U.", le pagan mensualmente más de 1.300 euros, esto es, más de lo que según palabras del Sr. Adriano cobra el por su trabajo, siendo difícil de creer que una empresa pueda invertir en publicidad una cantidad superior a la que sus socios reciben mensualmente por su trabajo.

- Los elevados gastos de teléfono que soporta la comunidad. Así del extracto de cuenta resulta que en concepto de teléfono móvil pagan entre 400 y 550 euros al mes, hecho este que por si solo demuestra que se trata de una empresa con un volumen de trabajo considerable y por las dos líneas de teléfono fijo pagan algo más de 150 euros mensuales.

- Cuando se interpuso la demanda en noviembre de 2009, se acompañó un extracto de esta cuenta de "La Caixa" de la que resultaba que en fecha 22 de octubre de 2009 esta cuenta presentaba un saldo negativo de -18.923 euros, pero a partir de finales de octubre de 2009 el saldo es positivo, lo que demuestra también la buena marcha de la empresa.

- En fecha 19 de noviembre de 2009, cuando la empresa según el Sr. Adriano se encuentra inmersa en una grave crisis, se realiza una transferencia a favor de Dª Otilia (que es la compañera sentimental del Sr. Adriano ) por importe de 3.060 euros, transferencia esta que sin duda no se produciría si la situación de la empresa fuera de crisis.

- A cargo de la empresa y cuando supuestamente la misma se encuentra en crisis, se pagan gastos propios bien de D. Adriano bien de su hermano Ezequiel . Así en fecha 1 de agosto de 2009 se pagan billetes de barco de la empresa ISCOMAR por un importe de 307,50 euros, el mismo día la cantidad de 90 euros al Hotel Blue Bay y el día 1 de enero de 2009 una factura de restaurante (La Seu del Puerto) por importe de 166,80 euros.

- Que la empresa mantiene dos seguros de vida suscrita con la entidad "MARCH VIDA" por los que mensualmente se paga algo más de 100 euros, pagos estos que se encuentran domiciliados en la cuenta que la empresa tiene abierta en la "Banca March", seguros que no han sido dados de baja a pesar de la supuesta situación de crisis, lo que demuestra que el Sr. Adriano tiene capacidad económica para mantener gastos superfluos e innecesarios.

Obran también en autos los resúmenes anuales de la declaración del IVA realizados por la entidad DIRECCION000 C.B. y de los mismos tampoco se puede concluir que dicha entidad se haya visto afectada por la crisis sino más bien lo contrario y ello por cuanto resulta que:

- En el año 2006 la base imponible del IVA ascendió a 212.464,62 euros.

- En el año 2007 la base imponible del IVA ascendió a 226.834, 14 euros.

- En el año 2008 la base imponible del IVA ascendió a 258.992,40 euros.

- En el año 2009 la base imponible del IVA ascendió a 242.008 euros.

Es evidente pues que la empresa no ha sufrido la crisis, pues la base imponible del IVA del año 2009 es superior en 30.000 euros a la del año 2006, lo que demuestra que el volumen de negocio de la misma no sólo no ha disminuido sino que se ha visto incrementado, de manera que si se incrementan los ingresos del negocio del mismo modo deben de ser superiores los beneficios percibidos por sus socios.

· En el acto de la vista esta parte propuso como prueba documental 8ª apartado c) que se librara oficio a la Caja de Ahorros del Mediterráneo al efecto de que por quien correspondiera se certificara sobre la relación de tarjetas de crédito o de débito de las que sea o haya sido titular D. Adriano y como prueba documental 8ª apartado d), que por la persona que correspondiera de la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo se emitiera un certificado con extracto detallado de todos los pagos efectuados por D. Adriano con las tarjetas de crédito o de débito, de las que es o ha sido titular a lo largo de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010. Esta prueba fue admitida si bien en lugar de acordarse librar los oportunos ofició se acordó por el Juez de Instancia que la prueba fuera cumplimentada por el propio Sr. Adriano .

Ni la prueba documental 8ª c) ni la prueba documental 8ª d) propuestas por esta parte y que fueron admitidas fueron cumplimentadas por el Sr. Adriano , no habiendo sido cumplimentadas posiblemente por tener interés aquel en ocultar al juzgador los gastos superfluos e innecesarios que realiza con sus tarjetas.

A pesar de la no cumplimentación de dichas pruebas sí que obran en autos los extractos de las libretas de la Caja de Ahorros del Mediterráneo de las que es titular el Sr. Adriano y de los mismos resulta que aquel realiza un gasto considerable con sus tarjetas de crédito y de débito, gastos que no se corresponden con los propios de una persona que se encuentra atravesando una situación de crisis económica, así como que también hace frente a otros gastos absolutamente innecesarios. Así resulta que durante los años 2008 y 2009 que es cuando según se dice en la demanda se agudiza la situación de crisis el Sr. Adriano puede:

- Realizar un traspaso de 6.200 euros a favor de su compañera sentimental Otilia .

- Pagar con cargo a la tarjeta MasterCard 1.450,22 euros el día de enero de 2008, 620,72 euros el día 4 de enero de 2008 y 36,81 euros el mismo día 4 de enero.

- Pagar con cargo a la tarjeta MasterCard 869,43 euros el día 1 de febrero de 2008, 230,04 euros el día 4 de febrero de 2008 y 36,21 euros el mismo día 4 de febrero.

- Pagar con cargo a la tarjeta MasterCard 656,88 y 36,20 euros el día 3 de marzo de 2008.

- Pagar con cargo a la tarjeta MasterCard 1.250 euros el día 7 de abril de 2008 y 798,89 euros el día 8 de abril.

- Pagar con cargo a la tarjeta MasterCard 736,01 euros y 45,14 euros el día 6 de mayo de 2008.

- Pagar con cargo a la tarjeta MasteCard 1.293,71 euros el día 2 de junio de 2008, 287,91 y 74,49 el día 9 de junio.

- Pagar con cargo a la tarjeta MasterCard 652,16 euros el día 1 de julio de 2008.

- Pagar con cargo a la tarjeta MasterCard 1.011,15 euros el día 6 de agosto de 2008 y 45,99 euros el mismo día.

- Pagar con cargo ala tarjeta MasterCard 113,59 euros el día 1 de septiembre de 2008, 1.000 euros el día 25 de septiembre, 32,51 euros el día 29 de septiembre y 76,09 euros el día 29 de septiembre.

- Pagar con cargo a la tarjeta MasterCard 557,8 euros y 74,63 euros el día 9 de octubre de 2010.

- Pagar con cargo a la tarjeta MasterCard 99,45 euros el día 3 de noviembre de 2008, 620,78 euros el día 26 de noviembre y 74,51 euros el mismo día.

- Pagar con cargo a la tarjeta MasterCard 1.000 euros el día 12 de diciembre de 2008, 87,21 y 73,72 el día 24 de diciembre.

Además llama la atención que quien dice encontrarse en una grave situación de crisis económica pueda no sólo mantener el pago de un seguro médico privado (que además en el acto del juicio manifestó no tener la más mínima intención de dar de baja) además de poder continuar haciendo aportaciones mensuales de 60 euros cada una de ellas a dos planes de pensiones.

· Con la prueba practicada se ha acreditado que la empresa del Sr. Adriano continúa generando importantes beneficios, que la crisis económica no le ha afectado y que aquel mantiene toda una serie de gastos que no podrían ser en modo alguno soportados por una persona que única y exclusivamente percibiera ingresos de 1.000 euros al mes, motivo por el que entiende esta parte que no habiéndose acreditado que los ingresos que actualmente percibe el Sr. Adriano sean inferiores a los que percibía cuando se dictó la sentencia de separación no debe de modificarse la pensión de alimentos que se fijó en la misma, más teniendo en cuenta que tal y como se dice en la sentencia de instancia los gastos de los hijos se han incrementado debido a la mayor edad de estos.

En su virtud, la parte demandada-apelante terminó suplicando que se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia en el sentido de establecer que el Sr. Adriano deberá de pagar mensualmente en concepto de alimentos para los hijos la cantidad que en su día se fijó en el convenio regulador de separación, de fecha 15 de octubre de 2002, que fue aprobado por sentencia de fecha 26 de octubre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera instancia n° 3 de Palma, con las actualizaciones experimentadas debido a la variación del I.P.C. desde que tuvo lugar la firma del Convenio regulador, con expresa condena en costas a la adversa.

Frente a los citados recursos les fueron presentados de adverso sendos escritos de oposición en los que se reiteró y desarrolló lo ya invocado por las partes en primera instancia y en apelación, procediendo remitirse a dichos escritos por razones de brevedad.

Por su parte, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada por hallarla correcta y ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte actora apelante comienza abogando por la revocación de la sentencia de instancia en cuanto al régimen de visitas, y ello sobre la base de que al mayor de los hijos, Juan Carlos, que cuenta hoy sólo con 14 años de edad, no se le puede dejar a su arbitrio el régimen de visitas con el padre; y la menor, Andrea, de 12 años de edad, ya no precisa de las cautelas inmersas en el anterior régimen de visitas pactado y aprobado en la sentencia de separación de 26.11.03 . Por ello, solicitaba un régimen más amplio, inherente a la edad de los menores, remitiéndose a lo interesado en la demanda si bien recordando que el pronunciamiento judicial debe contemplar la existencia del error de mecanografiado contenido en la demanda y expuesto en el acto del juicio, de modo que, frente a lo pedido en el suplico del escrito de demanda, el retorno de los menores el domingo debe fijarse a las 20.30h (y no a las 10.30 como erróneamente se reseñó). El régimen de visitas referido en el suplico de la demanda instaba a la siguiente distribución:

Semanalmente: los menores permanecerán en compañía del padre, los martes y jueves, desde la salida de la salida del centro escolar o desde las 10h si fueren no lectivos, y hasta las 20.30h que serán retornados al domicilio materno.

Fines de semana.- El padre tendrá consigo a los menores, los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20h que serán recogidos en el domicilio materno (o desde las 10am si fuere no lectivo) y hasta las 20.30h del domingo (una vez corregido el error material).

Los días Festivos y puentes, serán repartidos alternativamente por los progenitores, teniendo consigo a los menores el padre, desde el día anterior lectivo a la salida del colegio y hasta las 20h, del día no lectivo.

Vacaciones Escolares: Los periodos vacacionales escolares serán disfrutados por mitad, por cada progenitor.

El periodo vacacional se computara desde el primer día no lectivo, a las 10 a.m. y hasta el último día no lectivo a las 20.30h. El padre elegirá los años pares y la madre los años impares.

Durante el periodo vacacional escolar de verano, el reparto se efectuara en los siguientes bloques: días no lectivos de Junio, y días no lectivos de Septiembre y por quincenas alternas los meses de Julio y Agosto.

La elección del periodo vacacional será notificada con un MES de antelación.

La parte demandada, si bien se oponía a la demanda, no presentaba, ni la sentencia tampoco lo hacía, una explicación objetiva y contratada que justificara la no concesión de un concreto régimen de visitas al padre respecto del hijo mayor; ni tampoco profundizaban en relación a la modesta ampliación del régimen solicitado respecto de la hija menor, pese a que la misma se fundaba en una explicación razonable. Debiendo la Sala ha de conceder razón a la parte apelante sobre la base de que no se comparte el criterio de la sentencia de instancia cuando sostiene: "... que existe un grave problema de comunicación entre el actor y su hijo Juan Carlos, quien se resiste a relacionarse con el progenitor desde que ambos mantuvieron una fuerte discusión en marzo de 2009. Durante la exploración judicial practicada en la fase probatoria del juicio el menor afirmó claramente que no se siente a gusto con su padre y que tampoco le cae bien la persona con la que su padre está. Por su parte, el demandante no aclaró durante su interrogatorio judicial cuál fue el motivo de discusión que tanto ha enojado a su hijo, calificando de rabieta el incidente acaecido y afirmando que Juan Carlos está siendo negativamente influido. No parece que sea así. Las declaraciones del menor durante su exploración judicial sonaron sinceras, con el añadido de que no quiso desvelar, probablemente para protegerlo, cuál fue el motivo que le movió a tomar la grave decisión de apartarse de su padre. Sea como fuere, este juzgador se inclina, dada la edad del menor, por respetar su voluntad; debiendo por ello establecerse un régimen de visitas flexible entre padre e hijo, que se harán efectivas cuando ambos así lo acuerden. "; entendiendo este Tribunal que tal solución deja al arbitrio del menor, que sólo cuenta con 14 años, el régimen de visitas con su padre, sin que conste en autos prueba alguna que -al margen de la opinión del menor y de un enfrentamiento con su padre del que no se prueba en autos que conllevara gravedad- objetivamente aconseje tal restricción, la cual, no solo priva al padre del derecho de relacionase con el hijo, sino que hace depender de la voluntad de un adolescente la relación paterno-filial al situarlo con un poder de decisión equivalente al de su padre, lo que se enfrenta con la previsión del art. 155.1 del Código Civil . En dicho sentido, y si bien regímenes flexibles de tal tipo han sido en ocasiones adoptados por la Sala en casos de menores que se hallaban a punto de alcanzar la mayoría de edad, no es éste el caso de autos al contar hoy el menor sólo con 14 años de edad; no debiéndose olvidar que el régimen de visitas legalmente concedido a favor del progenitor no custodio y regulado en el artículo 94 del Código Civil y sus concordantes, es un derecho y un deber del progenitor, a la par que un derecho de los hijos a comunicarse con él, y se ordena a conseguir que el padre privado de la guarda y custodia pueda cumplir con los derechos-deberes que le incumben, haciéndolo de la manera más eficaz para que no se rompa, por falta de convivencia continuada, la relación afectiva y moral para con sus hijos, la cual deberá contribuir necesariamente a una adecuada formación, tanto psíquica como moral de estos. Por consiguiente, por respecto a los derechos del padre y del principio favor filii , informador de la materia que nos ocupa, debe establecerse un régimen que propicie el acercamiento del padre con el hijo, no dejando que el mismo dependa de la inmadura voluntad del menor.

En cuanto a las visitas del progenitor no custodio con la menor Andrea-Margarita, tampoco comparte la Sala el criterio judicial de instancia en el que considera que no existen méritos para alterar lo convenido tras la separación matrimonial de los litigantes, pues en dicha fecha los menores contaban respectivamente con 7 y 5 años de edad, lo que propició en el Convenio regulador restricciones hoy innecesarias habida cuenta de que no obra en autos prueba que desaconseje el prudente incremento solicitado por el padre. Incremento que nuevamente se concede en orden a conseguir la aproximación del padre, privado de la guarda y custodia, a sus hijos, lo que favorecerá el cumplimiento de los derechos-deberes que le incumben, haciéndolo de la manera más eficaz para potenciar su relación afectiva y moral con los menores.

Por lo tanto, procede estimar el recurso en dicho punto, otorgando el régimen de visitas antedicho.

TERCERO.- Seguidamente, con relación a los alimentos, la parte actora-apelante solicita en el recurso que la pensión de alimentos, que alcanzaba en la fecha de la demanda 914.-€ con las actualizaciones, y que fue recortada en la sentencia de instancia en 600.-€ mensuales, se reduzca hasta los 300.-€ mensuales para los dos hijos, tal y como solicitó en su demanda inicial; mientras que la parte demandada-apelante pide la revocación de la sentencia de instancia en el sentido contrario, es decir, de que se acuerde dejar la pensión como estaba, tal y como en su día se estableció en la sentencia de separación y con las correspondientes actualizaciones.

Considera la Sala necesario comenzar recordando los motivos en que la sentencia de instancia fundó dicha reducción de la pensión compensatorio establecida en la sentencia de separación, a saber: " ...Durante su interrogatorio judicial el demandante explicó que es profesional autónomo y que participa junto con su hermano en la empresa familiar " DIRECCION000 , C.B.", de cuyo capital ostenta un cincuenta por ciento. Añadió que en los últimos tiempos la empresa se ha visto obligada a reducir personal por la falta de negocio, y que actualmente él no percibe un sueldo mensual, recibiendo tan sólo los beneficios generados por la comunidad de bienes. Relató el actor que se encuentra de baja tras sufrir un accidente en el mes de julio de 2009, por cuya situación cobra una retribución mensual algo superior a los 500 euros mensuales, y que recibe también ayuda de su familia. Ningún testigo corroboró la veracidad de esta última afirmación. Al hilo de lo anterior procede analizar el contenido de los folios 616 a 644, que recogen el movimiento de las cuentas que el demandante tiene aperturadas en la Caja de Ahorros del Mediterráneo, en cuya columna de abonos se observan ingresos en caja, reintegros, abonos por transferencia y abonos por el concepto "A.TRAS.AUT", entre otros. Así, y por citar los más recientes, en el folio 623 se registra en la cuenta número NUM000 un abono de 8.000 euros el día 29 de julio de 2009; otro más de la misma cantidad el día 20 de agosto de 2009; otro de 5.217,68 euros el día 30 de septiembre de 2009, y otro de 5.778,60 euros el día 30 de diciembre de 2009. En los folios 640 y siguientes se observa el movimiento reciente de la cuenta número NUM001 , con ingresos de 1.920 euros, 1.100 euros y 1.250 euros, entre otros. Si a ello unimos las cargas que el demandante dice soportar, consistentes en el arrendamiento de una vivienda con un gasto mensual de 500 euros y un préstamo hipotecario cuya cuota mensual asciende a 900 euros (Hecho Sexto apartado C del escrito de demanda), llegaremos a la conclusión de que los ingresos del actor son mayores de los explicados durante su interrogatorio, siendo igualmente cierto que sin duda han sufrido una reducción por la actual crisis que afecta al sector económico en que la citada comunidad de bienes desarrolla su actividad. Así las cosas, y toda vez que las necesidades de los hijos menores también han experimentado un aumento desde la fecha en que tuvo lugar la separación de los litigantes por la mayor edad de aquéllos, este juzgador entiende que la suma de 600 euros mensuales se ajusta razonablemente a los dos parámetros contenidos en el artículo 146 del Código Civil para establecer la pensión de alimentos: el caudal del alimentante y las necesidades de los alimentistas. Finalmente, es de justicia aceptar el reparto igualitario de los gastos extraordinarios de los hijos menores propuesto por el actor en el "petitum" de su escrito de demanda. ". Al respecto, la parte actora-apelante invoca la Ley Rituraria en cuanto que ésta impone al Juzgador la obligación que exponer los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de la prueba, exposición y análisis individualizado bajo las normas de la sana crítica que, en la consideración de la actora apelante, no se encuentra en la sentencia dictada, cuestionando el razonamiento judicial que concluye que "el Sr. Adriano ha sufrido un detrimento en su capacidad retributiva, pero gana mas de lo que dice ". Alegato que no puede ser atendido por la Sala en la medida en que, tal y como se ha reproducido en el presente Fundamento jurídico, la sentencia de instancia presenta motivación suficiente para fundar su conclusión de que los movimientos de cuentas evidencian mayores ingresos que los referidos por el actor, y que, si bien afirma éste que recibe también ayuda de su familia, sin embargo, cabe dudar de tal aserto pues ningún testigo corroboró la veracidad de esa alegación. Llamando al atención el hecho de que la representación procesal de la parte demandante denuncia inconcreción en la sentencia cuando pretende en su demanda, y ahora en el recurso, una reducción nada más y nada menos que a un tercio de la pensión de alimentos de los hijos de su cliente cuando éste en su día la concertó libremente con la contraparte en el Convenio regulador aprobado judicialmente, sin que, sin embargo, presente una exposición detallada del estado de cuentas, ni una pericial contable de su empresa familiar en orden a dejar constancia inequívoca en autos de la insolvencia que pretende y por la que persigue el pago de una pensión de 150.-€ mensuales por hijo, la cual está en los mínimos que suelen concederse y es más bien propia de personas en paro o incluso sin ingresos acreditados en autos. De hecho, tampoco contesta pormenorizadamente a los argumentos del recurso de apelación de adverso, mucho más minuciosos en el análisis de las cuentas de los que presenta la actora, quien precisamente pretende ser beneficiada por tal sustancial rebaja frente a lo en su día pactado. Por lo tanto, considera la Sala que ni es parca la motivación de la sentencia de instancia, ni es la del recurso de apelación de la actora suficiente para justificar dicha mayor rebaja en la pensión de alimentos. Viniendo al caso recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia analizando los arts. 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, sucediendo que, cuando se discute en juicio la determinación de una pensión alimenticia en favor de los hijos menores y con cargo a un progenitor, nos hallamos en sede de los artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española, en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres a los hijos. Por lo que la plasmación en una resolución judicial de una interpretación minimalista de dichas normas, la cual vendría constituida por la concesión de la pensión de alimentos pretendida, de 150.-€ por hijo, debería necesariamente fundarse en una excepcional acreditación de insolvencia y de prolongada e ineludible incapacidad que hiciera de todo punto insostenible mayor cobertura, acreditación de la que adolecen los presentes autos. Por lo tanto, se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la actora para la reducción de la pensión de alimentos.

No obstante, y siguiendo dentro del marco de la obligación alimenticia, también la Sala entiende que se ha de desestimar el recurso interpuesto de adverso para la revocación de la sentencia y el mantenimiento de los alimentos en la cuantía en su día fijada en la sentencia de separación, pues si bien la demandada-apelante acredita con sus alegaciones que la situación económica de la parte actora no sufre las penurias que ésta pretende, sin embargo, no es menos cierto que, como indica el Magistrado-Juez de instancia, ha de considerarse que la empresa familiar del actor ha debido sufrir una reducción por la actual crisis económica y financiera que afecta especial y notoriamente al sector de la construcción, en el que se mueve la empresa del actor. No en vano, tampoco la parte demandada-apelada discute el alegato del actor-apelante cuando afirma que la entidad " DIRECCION000 " ha procedido al cierre de varios de sus locales (en el 2003 disfrutaban de 5 locales y en la actualidad solo mantienen uno); y tampoco responde en su contestación al recurso de apelación el alegato de adverso en que afirma que: "A lo largo de estos 8 años la Sra. Encarna ha adquirido una vivienda y una plaza de aparcamiento, del que obtiene 650€/mes por el arrendamiento de la vivienda (excluida de toda presión fiscal) disfruta a título de precario de la vivienda familiar, delegando al Sr. Adriano y la madre de éste (como propietaria) la asunción de las cargas (préstamo hipotecario, Ibi, Tasa de incineración etc.) Los ingresos de la Sra. Encarna en el año 2007 fueron de 23.395,03€, en el año 2008 de 25.039,73, y la retribución mensual neta en el 2010 es de l500€/mensuales. ". Todo lo cual sitúa el debate apelatorio respectivo en un punto equidistante, en el que no cabe sino considerar acertada y prudente la reducción operada por el Magistrado-Juez de instancia. Por lo que procede también en este punto desestimar el recurso de apelación de la parte demandada.

CUARTO.- Respecto de la petición apelatoria actora relativa a la revocación de la atribución del uso de la vivienda familiar, en la que se denuncian infracciones a los arts. 218.2 de la LEC y 96 del Código Civil, se centra el recurso en que la Sra. Encarna es propietaria y dispone de una vivienda y plaza de aparcamiento con la que satisfacer holgada y ampliamente el derecho de habitación y alojamiento para si y los menores, no concurriendo necesidad; y sostiene que se ha de valorar cuál es el interés mas necesitado de protección; considerando la actora-apelante que, sin lugar a dudas, en el presente supuesto esa condición recae sobre el Sr. Adriano . Tales alegatos no pueden ser atendidos por la Sala en la medida en que, habiéndose concedido en el Convenio regulador de fecha 15.10.02 , aprobado en sentencia de separación de fecha 26.11.03 , el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre, en cuanto progenitor custodio, y a los hijos, y ello en concordancia con el art. 96 del Código Civil -del que se hubiera desprendido igualmente tal asignación en defecto de acuerdo-, la pretensión de cambio de circunstancias fundada en que la madre ha adquirido una vivienda posteriormente no constituye causa de modificación en base a dicho precepto legal, pues incluso en el caso de haber poseído dicha otra vivienda en la fecha de la separación el citado artículo hubiera seguido informando la asignación del uso de la que fuera vivienda familiar al progenitor custodio. De modo que la actual propiedad de una vivienda por parte de la Sra. Encarna puede tener alcance en otros aspectos, donde también lo pide el actor y así ha sido considerado por la Sala al analizar los alimentos, pero no en lo relativo a la desvinculación del uso de la que fuera vivienda familiar. Por otro lado, tampoco cabe sostener que es el del actor el " interés más necesitado de protección" , por ser ésta una categoría jurídica que el art. 96 únicamente trae a colación en el párrafo 3º para el caso de no haber hijos, y ello sobre la base de que, existiendo éstos, el interés a proteger es siempre el de los menores. Por lo tanto, tampoco procede la desestimación del recurso en dicho punto, en el bien entendido de que las alegaciones apelatorias fundadas en que el inmueble es propiedad de la abuela paterna, no tienen recorrido en este marco de debate, ceñido al Derecho de Familia y al análisis de la concurrencia de eventuales hechos que justifiquen, por constituir alteración sustancial de las circunstancias, la modificación judicial del Convenio regulador en su día pactado entre las partes y judicialmente sancionado, no entrando en dicho marco los eventuales derechos de propiedad sobre la vivienda por parte de la abuela paterna, los cuales, por otro lado, eran ya existentes al tiempo de contraer el actor su obligación convencional reguladora de la ruptura matrimonial.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor, no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso; y, pese a desestimarse el recurso de apelación planteado por la parte demandada, habida cuenta de que con el mismo reivindicaba el mantenimiento de la pensión de alimentos de los hijos, ámbito jurídico éste que sobrepasa la autonomía de la voluntad en la medida en que subyacen intereses de menores, otorgando a la misma una naturaleza pública inherente a su proyección de ius cogens, y ante las dudas que generaba la cuestión debatida y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización tampoco de pronunciamiento alguno en cuanto a tales costas. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Adriano , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Juan María Cerdó Frías, Y DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN suscitado por Dª Encarna , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª María Garau Montané, ambos dirigidos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 27 de mayo de 2010 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 966/09, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia salvo en lo relativo al derecho de visitas, dejando, en consecuencia, sin efecto lo acordado en el punto "1º" del Fallo de la sentencia de instancia, y ACORDANDO en su lugar:

1º).- El derecho de visitas del Sr. Adriano para con sus dos hijos, Juan-Carlos y Andrea-Margarita, se ejercerá de la forma siguiente:

- Semanalmente: los menores permanecerán en compañía del padre los martes y jueves, desde la salida de la salida del centro escolar o desde las 10h. si fueren no lectivos, y hasta las 20.30h. que serán retornados al domicilio materno.

- Fines de semana.- El padre tendrá consigo a los menores los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20h. que serán recogidos en el domicilio materno (o desde las 10 a.m. si fuere no lectivo) y hasta las 20.30h. del domingo.

- Los días festivos y puentes serán repartidos alternativamente por los progenitores, teniendo consigo a los menores el padre desde el día anterior lectivo a la salida del colegio y hasta las 20h. del día no lectivo.

- Vacaciones Escolares: Los periodos vacacionales escolares serán disfrutados por mitad, por cada progenitor.

El periodo vacacional se computará desde el primer día no lectivo a las 10 a.m. y hasta el último día no lectivo a las 20.30h. El padre elegirá los años pares y la madre los años impares.

Durante el periodo vacacional escolar de verano el reparto se efectuara en los siguientes bloques: días no lectivos de junio, y días no lectivos de septiembre; y por quincenas alternas los meses de julio y agosto.

La elección del periodo vacacional será notificada con un mes de antelación.

2) No ha lugar a hacer pronunciamiento en costas respecto de ninguno de ambos recursos.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.