Sentencia Civil Nº 139/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 608/2010 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 608/2010

Autos no 64/2008

Jdo. 1a Inst. no 1 de Granadilla de Abona

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

DNA. MARÍA ARÁNZAZU CALZADILLA MEDINA

En Santa Cruz de Tenerife, a uno de abril de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante dona Lidia , contra la sentencia dictada en los autos no 64/2008, ordinario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Granadilla de Abona, promovidos por dona Lidia , representada por el Procurador don Francisco González Pérez y asistida por el Letrado don José de la Paz Pérez, contra la entidad Companía de Seguros AXA, S.A. y Construcciones Tecnológicas VIPER, S.L., representadas por el Procurador dona Francisca Adán Díaz y asistidas por el Letrado dona Carmen Rosales Hernández y contra la entidad EURO CONSTRUCCIONES TENERIFE 2006, S.L., en situación de rebeldía procesal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dna. MARÍA ARÁNZAZU CALZADILLA MEDINA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. María Isabel Pardo Vivero Alsina, dictó sentencia el treinta de junio de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta a instancias de Dna Lidia , representada por el Procurador D. Francisco González Pérez y defendida por el Letrado D. José de la Paz Pérez, contra Construcciones Tecnológicas Viper SL y Axa Aurora Ibérica Seguros y Reaseguros, representados por la Procuradora Dna Francisca Adán y defendidas por la Letrada Dna Carmen Rosales Hernández, y contra Euro Construcciones Tenerife 2006 S.L. en rebeldía procesal, absolviendo a éstas de todos los pedimentos en su contra; y ello con expresa condena en costas a la actora."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora que vio íntegramente desestimada la acción de reclamación de cantidad por ella interpuesta, pretende la revocación de la referida resolución judicial por cuanto considera que, acreditados los danos que se produjeron en el elevador propiedad de la actora, que quedó totalmente inutilizado y en la pared del local también de su propiedad, donde se explotaba un negocio de venta de frutas (Frutas Nino Sur, S.L.) sito en la Calle Hermano Pedro, no 37 de San Isidro (Granadilla de Abona), como consecuencia del accidente que se produjo el día 2 de mayo de 2007 debido a la realización de trabajos de demolición o derribo en la edificación del solar colindante. A dicho recurso se opone formalmente la empresa Construcciones Tecnológicas Viper, S.L. y su companía aseguradora "AXA Aurora Ibérica Seguros y Reaseguros", dos de las tres demandadas de manera solidaria.

SEGUNDO.- En la demanda rectora del proceso se interesó el pago de los danos y perjuicios ocasionados en el elevador (montacargas), conforme al informe de valoración de reparación por dicha parte aportado, que ascendía a un total de 21.874,76 euros, más los danos causados en la pared del local propiedad de la actora, más intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su efectivo pago, con expresa condena en costas a los demandados en caso de oponerse. Dicha reclamación constituye el objeto de la pretensión principal formulada en la demanda. Sin embargo, se acumuló una segunda, de carácter subsidiario, mediante la que se interesa el abono de "la cantidad que se determine conforme a las bases que se senalen en la pericial judicial que, en su caso, se practique, para el cálculo de la indemnización que proceda" con expresa condena en costas a los demandados en caso de oponerse. Precisamente en idénticos términos se manifiesta el suplico del recurso interpuesto, si bien ya se concreta la cantidad determinada por el perito judicial que estableció los danos en un monto total (montacargas y pared) de 13.099,90 euros, cuya condena se pide de manera alternativa.

TERCERO.- El que la empresa que se encontraba el día en que acaecieron los hechos que provocaron los danos fue la causante de los mismos, ha quedado plenamente acreditado a lo largo del procedimiento. Dicha empresa, Euroconstrucciones Tenerife, S.L., era realmente una subcontrata de Construcciones Tecnológicas Viper, S.L., que en su contestación a la demanda no negó la causación de los danos por la actuación de los empleados de la subcontrata ni la forma en la que se produjo realmente el accidente sino que se limitó a imputar culpa exclusiva, por actuación negligente, de los operarios de la mencionada subcontrata, en situación de rebeldía. Para dar respuesta al recurso es necesario senalar previamente, respecto de la responsabilidad extracontractual que se determina conforme a los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil, que la jurisprudencia de la Sala 1a del Tribunal Supremo ha venido exigiendo para la existencia de la misma unos elementos puramente fácticos (acción y omisión causante y resultado danoso), y otros factores jurídicos (valoración de la conducta y relación de causalidad entre la acción humana y el resultado producido), elementos estos últimos que en cuanto implican la calificación de una conducta humana como culpable y la determinación de la suficiencia o insuficiencia del elemento causal productor del dano a indemnizar, son eminentemente elementos jurídicos y por ende, cuestiones de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1990 ). Por tanto, constatada testifical y pericialmente la existencia de los danos causados por la empresa subcontratada demandada, constando además atestado de la policía local, la relación de causalidad y el sujeto causante, y dado que ninguna de las partes personadas niega que los mismos se produjeran tal y como refiere la demandante en su escrito de demanda, es claro que se dan todos los requisitos para proceder a la condena, revocándose de esta manera la sentencia de instancia por cuanto la misma desestima la demanda. Y ello lo hace con base en los siguientes fundamentos: por una parte, sostiene que la propietaria del elevador no es la misma persona que la que aportó el informe de valoración de los danos (pues la que acciona es persona física y la que consta en el informe es persona jurídica), y por otra, porque los danos de la pared ya han sido reparados, no constando que dicha reparación la haya llevado a cabo realmente la actora. Pero ninguno de estos fundamentos es sostenible, a juicio de La Sala. De esta manera, consta perfectamente referido que la actora es la propietaria del local y del elevador estropeado y, como tal, tiene derecho, una vez constatados los danos y sentado lo anterior, a que se le indemnicen por ellos, máxime cuando las demandadas personadas expresamente le reconocen legitimación activa en este asunto en su escrito de contestación. Tampoco puede prosperar la pretensión de que no procede abonar lo que el perito judicial estipuló en concepto de reparación (600 euros) porque lo cierto es que la pared es suya y que se produjeron danos, y ello con independencia de que los mismos ya han sido reparados, partiéndose de que lo fueron por la propietaria pues de haber sido por una entidad diferente, lógicamente lo hubiera sido por cualquiera de las demandadas que no han acreditado tal circunstancia, limitándose Construcciones Tecnológicas Viper, S.L. a alegar que fue la que llevó a cabo la reparación, dándose la circunstancia de que su representante legal no acudió al acto de la vista, siendo de aplicación lo previsto al efecto en el art. 304 LEC .

CUARTO.- Por lo que respecta al hecho de que el dano fue causado exclusivamente por la subcontrata y dado que las dos demandadas sostienen, consecuentemente, que procede su absolución, conviene senalar que aunque el Código Civil no reguló de forma expresa la subcontratación, sí prevé la posibilidad de que el contratista dé entrada en la obra a otras personas al sancionar en el artículo 1.596 la responsabilidad de aquél por lo hecho por éstas ("el contratista es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en el obra"). El contratista primitivo es ahora comitente del subcontratista o subempresario, ligado con aquél por un contrato independiente del primero, de conformidad con el aforismo "inter alios res gestas noce posse facere praedicirum" y la doctrina contenida en los artículos 1.257 y 1.596 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1.974 ), contrato independiente, que es de la misma naturaleza y tipo que el anterior (subcontrato o subarrendamiento de obra). Se trata, pues, de aquellos casos en los que el acceso de terceros a la obra concertada se verifica y lleva a cabo, no como consecuencia de la propia organización laboral del contratista, sino a través de nuevos contratos que éste concluye con otras personas o empresas, con mayor nivel de especialización en determinados sectores complementarios de la obra en cuestión, siendo el contratista responsable frente al comitente de lo hecho, sea por sus auxiliares o colaboradores en sentido estricto, sea por los subcontratistas que él haya "ocupado" en la obra. Por otra parte, la responsabilidad por hecho ajeno o indirecta en el caso de empresario, ya se fundamente en la intervención de culpa "in eligendo" o "in vigilando" por infracción del deber de cuidado reprochable a aquél en la selección del dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada, bien se prescinda de tales presunciones y se acuda a la responsabilidad por riesgo, requiere, como presupuesto inexcusable una relación jerárquica o de dependencia entre los sujetos, todo ello sin perjuicio de que el perjudicado pueda plantear su pretensión, dirigiéndola conjuntamente contra el autor material del dano y contra el que debe responder por culpa "invigilando" o "in eligendo" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.982 , 27 de octubre de 1.982 y de 28 de enero de 1.983 ). Esto precisamente se da en este caso entre las dos empresas, al ser una de ellas (la que causó el dano) subcontrata de la otra, declarando el representante legal de la empresa subcontratada (en rebeldía) como testigo en el juicio y atestiguando que existía una relación de subordinación y de dependencia clara, siendo Construcciones Tecnológicas Viper, S.L. la que vigilaba y dirigía la obra que se estaba ejecutando.

QUINTO.- Por lo que respecta a la condena de la entidad aseguradora AXA, ésta sostiene, en primer lugar, que aplicando el contrato que le vincula con el asegurado (póliza 55312519 del ramo Responsabilidad Civil Explotación y Post-Trabajos, cuyo riesgo cubierto, con carácter general es: "Las consecuencias pecuniarias de la responsabilidad civil que puedan derivarse para el asegurado, de acuerdo con la legislación vigente por danos personales, materiales y perjuicios consecutivos (...) causados involuntariamente a terceros, con motivo de explotación de la empresa de construcción (...)"), éste debe cumplir una serie de requisitos recogidos en las condiciones especiales de la póliza de seguro, concretamente refiere que los requisitos que se precisan, cláusula 3.4 (fol. 135 ), para que la companía cubra la realización de trabajos de derribo y/o demolición (siendo uno de ellos, que la ejecución de obra fuera realizada por el asegurado), si bien, a juicio de este Tribunal, esta cláusula no es aplicable por cuanto los trabajos en cuestión no estaban siendo realizados por el asegurado, como la misma aseguradora específicamente constata en su escrito de oposición al recurso, sino por el subcontratista del mismo. Pese a ello, sí es apreciable vía condiciones particulares la franquicia de de 1200 euros prevista con carácter general para todo tipo de danos y perjuicios, pues jurídicamente la franquicia establece el ámbito mínimo de riesgo excluido de la póliza, cuya responsabilidad no es asumida por la aseguradora conforme a lo expresamente pactado. Y la acción directa del art. 76 de la LCS tiene su límite y fundamento en el contrato del que la acción dimana, porque su contenido es fuente del derecho del asegurador y del perjudicado frente a éste, pero también permite al asegurador hacer valer frente al perjudicado su contenido limitador ( STS. 26 Octubre 1984 ; 24 Marzo 1988 , 26 Mayo de 1989 , entre otras más). En consecuencia, en los supuestos en que se haya pactado una franquicia, en virtud de la cual el asegurado toma a su cargo el pago de una cantidad, dicha excepción podrá oponerse por la aseguradora al perjudicado, y en consecuencia, la acción directa en reclamación de la indemnización de los danos y perjuicios deberá circunscribirse al ámbito de la póliza. Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, al presente caso, se pone de manifiesto que la póliza de responsabilidad civil suscrita entre las codemandadas recoge una franquicia general de 1.200 euros por siniestro, a cargo del asegurado, lo cuál debe ser tenido en cuenta en los términos que se refiere en los siguientes fundamentos jurídicos.

SEXTO.- Entiende este Tribunal, a la vista de la prueba practicada y de lo efectivamente acreditado, que el importe de la indemnización debe ser fijado atendiendo a lo que recoge al efecto el informe pericial judicial Don Faustino . En dicho informe se detalla (fol. 200) el valor real del montacargas, que se encontraba en perfecto estado, una vez aplicada la depreciación del 40 % en tanto el cuanto tenía ya ocho anos (siendo el periodo de amortización de 20 anos, según la tabla de elementos comunes del RD 1777/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades), el cual asciende a un total de 12.499,90 euros. A dicho importe hay que sumar la cuantía de la reparación de la pared que se valora en un total de 600 euros, por lo que sumadas ambas cantidades, da un total de 13.099,90 euros.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, debiendo condenarse, en primer lugar, a las tres demandadas CONSTRUCCIONES TECNOLÓGICAS VIPER, S.L., EUROCONSTRUCCIONES TENERIFE 2006, S.L. y AXA AURORA IBÉRICA DE SEGUROS Y REASEGUROS a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de 11.899 euros (más los intereses que correspondan desde la fecha de interposición de la demanda hasta su efectivo pago) puesto que dicha cantidad es la resultante de restar los danos (13.099,90 euros) y la franquicia (1200 euros); y, en segundo lugar, también procede la condena de CONSTRUCCIONES TECNOLÓGICAS VIPER, S.L. y EUROCONSTRUCCIONES TENERIFE 2006, S.L. a que paguen solidariamente a la demandante la cantidad de 1.200 euros más los intereses que correspondan desde la fecha de interposición de la demanda hasta su efectivo pago. La estimación íntegra del recurso y de la demanda determina la imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia. De acuerdo a lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto, no procede imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes litigantes.

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1o. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dona Lidia .

2o. Revocar la sentencia de 30 de junio de 2009 del Juzgado de Primera Instancia no 1 de Granadilla de Abona, dictada en autos de juicio ordinario no 64/2008 , cuyo fallo es el siguiente: "Estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dona Lidia , se condena a las tres demandadas CONSTRUCCIONES TECNOLÓGICAS VIPER, S.L., EUROCONSTRUCCIONES TENERIFE 2006, S.L. y AXA AURORA IBÉRICA DE SEGUROS Y REASEGUROS a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de once mil ochocientos noventa y nueve euros (11.899 euros), más los intereses que correspondan desde la fecha de interposición de la demanda hasta su efectivo pago; y a CONSTRUCCIONES TECNOLÓGICAS VIPER, S.L. y a EUROCONSTRUCCIONES TENERIFE 2006, S.L., a que paguen solidariamente a la demandante la cantidad de mil doscientos euros (1.200 euros) más los intereses que correspondan desde la fecha de interposición de la demanda hasta su efectivo pago. Asimismo, se condena a las tres codemandadas al pago de las costas".

3o. No procede imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes litigantes.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.