Sentencia Civil Nº 139/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 215/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 215/2012

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1103/2009

Juzgado de Primera Instancia nº 37 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 139

Barcelona, 31 de marzo de 2014

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Ramon VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 215/2012, interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de diciembre de 2011 en el procedimiento nº 1103/2009, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 Barcelona en el que es recurrente Dª Estibaliz y apelado D. Ernesto y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Estibaliz , con NIF NUM000 , representada por el Procurador Francisco Javier Manjarín Albert y defendida por el Letrado Jordi Fumadó Mangas, contra D. Ernesto , con NIE NUM001 , representado por el Procurador Ramón Feixó Bergada y defendido por la Letrada Inmaculada Loscos Poveda, debo ABSOLVAR y ABSUELVO al demandado de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y resolución del litigio en la instancia

I.-La parte actora formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de daños y perjuicios, al amparo del art. 1902 Código Civil , frente a D. Ernesto en base al siguiente relato fáctico:

'Con fecha 30 de noviembre de 2007, cuando se desplazaba en bicicleta a su centro de trabajo, mi representada sufrió una caída, lastimándose el codo y la muñeca derecha. Al ser un accidente 'in itinere', mi patrocinada acudió a visitarse con el médico de la mutua de accidentes de trabajo que tenía concertada su empresa empleadora, resultando ser aquella la entidad MC Mutual y siendo el médico que la atendió el hoy demandado, Don. Ernesto .

En dichas primera visita, el facultativo, tras una radiografía, diagnóstica una contusión en el codo, recetando diclofenaco más omeprazol...

En las sucesivas visitas realizadas por mi patrocinada con el Dr. Ernesto , entre el mismo 30 de noviembre y el 14 de enero de 2008, pese al dolor que mi mandante manifestaba, principalmente en la muñeca derecha, no merecen por parte de dicho facultativo ninguna atención especial, remitiéndola a la toma de calmantes y recordándole que en la radiografía realizada el día del accidente no aparecía nada roto.

Con estos antecedentes, en fecha 4 de diciembre de 2007 el Dr. Ernesto remite a mi mandante al inicio de rehabilitación...

La semana siguiente al inicio de la rehabilitación, mi representada acude nuevamente a visitarse con el Dr. Ernesto , manifestando mi mandante que el codo ha mejorado ligeramente pero que la muñeca derecha la siente cada vez peor.

Nuevamente, toda respuesta de facultativo es la toma de calmantes (Voltarén)...

Ante las dudas que empezaba a generar en mi patrocinada, la orientación médica del hoy demandado, en fecha 17 de diciembre de 2007, la Sra. Estibaliz acude por su cuenta al traumatólogo, Dr. Vidal .

En fecha 17 de diciembre de 2007, el Dr. Vidal visita a mi mandante y le recomienda el uso de una muñequera, remitiéndola a una resonancia magnética del codo...

En fecha 28 de diciembre de 2007, mi representada vuelve a tener visita concertada con el Dr. Ernesto , si bien éste se encuentra de vacaciones y es atendida por quien le sustituye, la Dra. Concepción .

Esta doctora manifiesta a la Sra. Estibaliz que no es normal que, transcurrido un mes desde el accidente no pueda mover la muñeca con normalidad. Solicita una resonancia magnética...

El día 7 de enero de 2008 se entregan a mi mandante por parte del Dr. Vidal los resultados de la resonancia magnética del codo, indicándole éste que había existido fractura articular desplazada de la cabeza del radio pero que ésta había consolidado bien...

En fecha 14 de enero de 2008, ya con el resultado de la resonancia(de la muñeca) ...mi poderdante vuelve a tener visita con el Dr. Ernesto quien, a la vista de dichos resultados, le afirma la rotura del escafoides pero que no se preocupara porque la fractura ya estaba consolidada...

El día 21 de enero de 2008, en cumplimiento al compromiso adquirido con el Dr. Vidal , la Sra. Estibaliz acude a la visita de dicho traumatólogo aportando la mencionada resonancia magnética de la muñeca.

Dicho facultativo le manifiesta que el escafoides es un hueso sumamente difícil de consolidar, que exige habitualmente tres meses de inmovilización y que difícilmente puede estar ahora consolidado sin esa inmovilización.

Remite a mi poderdante a realizarse unas radiografías para comprobar el estado del hueso dos meses después del accidente. Los resultados de la misma, obtenido el 30 de enero de 2.008, revelan que el hueso no acabará de consolidarse bien y que la solución es una intervención quirúrgica...

La persistencia del dolor y la negativa inicial del Dr. Ernesto a la intervención quirúrgica, hacen que mi representada acuda al criterio médico de un especialista en cirugía de la mano.

De esta forma, el día 18 de febrero de 2.008, mi representada acude a la consulta del Dr. Erasmo (Clínica Teknon) con la totalidad de pruebas que le han sido practicadas. La conclusión Don. Erasmo resulta contundente en cuanto a la necesidad de cirugía...Con el citado informe, mi patrocinada acude nuevamente a la consulta del Dr. Ernesto el día 27 de febrero de 2.0008 el cual, a la vista de mismo, decide derivar a la Sra. Estibaliz al traumatólogo de la Mutua, Dr. Pascual ...

La sorpresa del Dr. Pascual resulta mayúscula al constar en la visita que el accidente proviene del día 30 de noviembre de 2.007 y no es hasta más de tres meses después que ese le ha derivado a mi mandante.

En fecha 14 de marzo de 2.008, la Sra. Estibaliz es intervenida quirúrgicamente por el Dr. Pascual , procediéndose a la interposición de injerto óseo trapezoidal extraído de la cresta iliaca contralateral y osteosintes con tornillo Acutrack...Consecuencia de lo todo lo anterior, mi poderdante ha estado en situación de baja laboral desde el 13 de marzo de 2.008 hasta el 25 de abril de 2.008...

Mi representada ha estado realizando rehabilitación hasta mediados de mayo pasado y, a fecha de hoy, sigue padeciendo dolores al flexionar la muñeca y al apoyar su peso sobre ella'.

II.-En atención a tales hechos, la actora concluye lo siguiente:

'Del relato de Hechos expuesto se desprende una evidente negligencia médica del Dr. Ernesto quien al no cercionarse mediante aquellas pruebas que resultaban necesarias de los daños sufridos por mi mandante, ha provocado que la Sra. Estibaliz haya tenido que pasar por una intervención quirúrgica que ha hecho necesaria una incisión en la cadera para la obtención de una parte del hueso de la cresta iliaca que ha sido posteriormente injertado en la muñeca.

Ello representa un perjuicio estético en mi mandante, absolutamente innecesario si el demandado hubiera actuado con la profesionalidad que se le exige.

Tal como se constata por los informes médicos que se acompañan, una simple inmovilización hubiera solucionado el problema de mi representada, la cual, lejos de ello, ha tenido que padecer una intervención quirúrgica nada agradable para nadie por la simple y gratuita negligencia del Dr. Ernesto .

Al margen de ello, tal y como se ha dejado también acreditado, mi mandante ha tenido que pasar un largo rosario de visitas y pruebas médicas, costeadas por ella misma a través de Agrupación Mutua...Asciende el total de las franquicias que se detalla a la suma de 213,11 euros'.

III.-En definitiva, interesa en el suplico de su demanda (i) se declare la mala praxis medica y negligencia profesional del demandado, y (ii) se le condene al pago de 213,11 euros y de los daños y perjuicios físicos y estéticos causados por causa de tal negligencia médica, según determine al prueba pericial médica que se practique en las actuaciones.

IV.-La defensa de D. Ernesto se opuso a tal reclamación en su escrito de contestación a la demanda por cuanto:

1º La actuación del demandado fue correcta, aplicando los tratamientos y exploraciones oportunas, según la clínica y conocimientos que tenía: 'El hecho de no haber existido un diagnóstico inicial de fractura de escafoides, como ocurre en el 30/40% de los casos, no ha tenido ninguna repercusión ya que no se le han alargado los tiempos ni se hubiera podido evitar la intervención quirúrgica ya que la misma no se ha realizado por falta de consolidación de la fractura sino por la inestabilidad del carpio que le restaba tras la consolidación de la fractura'.

2º Subsidiariamente, no procede ninguna indemnización ni por daños físicos ni estéticos por cuanto la intervención resultaría necesaria en todo caso: 'tanto si se hubiera inmovilizado como si no la fractura de escafoides por cuanto la intervención era la corrección del DISI del semilunar'.

V.-La sentencia de instancia, tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de las cuestiones debatidas, desestima la demanda con los siguientes argumentos:

1º La intervención a que tuvo que someterse la actora 'en realidad no deriva del supuesto hecho de que el demandado tardara en diagnosticar la fractura de muñeca que sufría la demandada, sino que es una consecuencia inevitable de la propia factura'.

2º Si bien la actora sufrió la fractura de muñeca en el accidente (30 noviembre 2007) y no se le diagnostico hasta el 14 de enero de 2008, lo cierto es que 'no ha quedado acreditado que dicha fractura pudiera detectarse antes'.

3º Una vez detectada la fractura, 'aún en el caso de que el día 14 de enero el demandado hubiera remitido a la actora al especialista ello no hubiera comportado una mayor celeridad en el tratamiento final seguido por la demandada, ya que el día 21 de enero ya se le indicó por el Dr. Vidal la necesidad de cirugía y si no atendió inmediatamente a las indicaciones de éste fue porque, como ella misma dice en la demanda, estaba asustada por la cirugía y prefirió seguir visitando al demandado para ver si existía la posibilidad de descartar tal tratamiento. Y es fue lo que hizo el demandado, que solicitó una gammagrafía para descartar que el dolor que sufría la demandada tuviera otras causas'.

VI.-En definitiva, la desestimación de la demanda obedece a la conclusión de que 'no pude apreciarse un retraso culpable por parte del demandado en el diagnóstico'.

SEGUNDO.- Recurso de apelación

Frente a tal resolución se alza la parte actora por los siguientes motivos:

1º No puede excluirse la relación de causalidad entre el daño físico y estético y la actuación asistencial del demandado: 'Cuanto menos, a la vista de las aportaciones realizadas por los testigos reseñados, ambos con amplia experiencia traumatológica, existen ciertas probabilidades de no haber sido necesaria la intervención quirúrgica en el caso de que se hubiera detectado con antelación la fractura y se hubiera procedido a la correcta inmovilización'.

2º La clínica de la paciente presentaba desde el primer momento la existencia de dolor persistente que obligaba al demandado a realizar pruebas complementarias necesarias para la detección de la fractura.

3º Acreditada la responsabilidad del demandado, la misma debería llevar también como consecuencia abonar los daños morales cuantificados en 2.000 euros.

TERCERO.- Responsabilidad médica

I.-Conviene comenzar por recordar, siguiendo la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2005 , que dicho Tribunal 'en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, ha descartado toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, incluida la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de y 11 de abril de 2002), pero en cambio no lo hará de ningún daño, por desproporcionado que parezca, si prueba que no fue debido a su negligencia ( SSTS 20 y 23 de marzo 2001 ), al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 13 de julio 1987 )'.

II.- No se aparta de esta línea la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2013 cuando efectúa las siguientes consideraciones al respecto:

'La distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial...sobre todo a partir del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos psíquicos y social, y no sólo físico ( SSTS 30 de junio ; 20 de noviembre 2009 y 27 de septiembre de 2010 ). Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 ; 20 de noviembre 2009 ; 3 de marzo de 2010 y 27 de septiembre 2010 )'.

III.-Y con relación al error de diagnóstico la Sala 1ª del Tribunal Supremo tiene declarado (i) que la obligación del médico de realizar todas las pruebas diagnosticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles; y (ii) que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS, Sala 1ª, 15 febrero 2006 ; 19 octubre 2007 ; 3 marzo 2010 , 10 diciembre 2010 ).

CUARTO.- Nexo causal entre la actuación del demandado y la intervención quirúrgica

I.-La sentencia de instancia comienza por advertir con acierto que el principal daño denunciado por la parte actora en su demanda atendía al perjuicio físico y estético derivado de la intervención quirúrgica a la que tuvo que someterse finalmente para corregir la patología sufrida en la muñeca.

Pues bien, los dos dictámenes periciales obrantes en autos coinciden en señalar que tal intervención era de todo punto inevitable, y así:

1º El Dr. Cornelio concluye en su dictamen lo siguiente: 'De haberse diagnosticado inicialmente la fractura, la evolución hubiese sido la misma pues se le hubiese colocado un yeso tipo Böheler que se le hubiese retirado entre a los 3 meses y a su retirada, se hubiese evidenciado la consolidación de la fractura con el DISI del semilunar, y la intervención se hubiese tenido que realizar igualmente, restándole la cicatriz de la cadera y un tiempo de curación parecido. Tenemos que recordar que el DISI nio se produce por la no inmovilización de la fractura, sino por la energía del mecanismo lesional que a la vez que fractura el escafoides, también lesiona el ligamento dorsal intercarpal'.

2º El Dr. Laureano afirmó con claridad en el acto del juicio que la inmovilización no hubiera evitado la intervención (min.46:40 VÍDEO).

II.-Frente a la claridad de los peritos no cabe oponer las contestaciones dubitativas que al respecto efectuaron en el acto del juicio los Dres. Vidal y Pascual ; máxime cuando el primero no advirtió la lesión en la muñeca pese a visitar a la paciente el 17 de diciembre de 2008 y el segundo llegó a afirmar en el acto del juicio que la lesión era la mala posición del escafoides de modo que no cree la inmovilización hubiera evitado la intervención (min. 30:45 VÍDEO).

III.-Consecuencia de lo hasta ahora razonado es que la única responsabilidad que podría exigirse al demandado sería la derivada del retraso en el diagnóstico que conllevó la demora en la intervención quirúrgica, si bien para ello sería necesario que advirtiéramos actuación negligente en su actuar; cuestión que abordaremos en el siguiente numeral.

QUINTO.- Retraso en el diagnostico

I.-Todos lo doctores que intervinieron en el acto del juicio llegaron a afirmar en algún momento que el diagnostico de fractura de escafoides precisa, fundamentalmente, de la manifestación de dolor persistente por parte de la paciente en la medida en que tal fractura pasa desapercibida en el 30/40% de los casos.

II.-Partiendo de tal premisa, y una vez el ahora demandado interesó la practica de un radiografía donde no se detectó la fractura, la cuestión se centra en analizar si la paciente refirió la persistencia de dolor que justificara la practica de otra prueba diagnóstica cual es una resonancia magnética.

Pues bien, es lo cierto que no cabe afirmar que tal manifestación aconteciera sino hasta finales del mes de diciembre y ello por cuanto la Sra. Estibaliz ante las molestias que sufría en la extremidad izquierda acudió al Dr. Vidal refiriendo dolor en el codo, por lo que dicho facultativo le indicó la procedencia de practicar una resonancia en el mismo, sin nada acordar respecto a la muñeca, lo que evidencia que la paciente no le refirió molestias relevantes al respecto.

Pudiera ser, y así lo indicó el perito Don. Laureano en el acto del juicio, que el dolor de la muñeca estuviera silente como consecuencia del mayor dolor que causaba la fractura del codo, y sólo cuando desapareció éste -consta la consolidación de la fractura- es cuando se manifestó el de la muñeca. Fue en ese momento cuando la actora acudió nuevamente a la consulta del ahora demandado y fue atendido por Doña. Concepción que, ante la persistencia del dolor tras un mes del accidente, le indicó la práctica de una resonancia magnética (RNN) para descartar la existencia de fractura.

Por tanto, ninguna negligencia cabe afirmar hasta ese momento en la actuación del demandado por cuanto la ausencia de manifestación de dolor en la muñeca determinaba que no estuviera indicada la práctica de más pruebas diagnósticas.

III.-La RMN, practicada en fecha 9 de enero de 2008, confirma la fractura de escafoides, pero como quiera que la misma estaba consolidada, y ante la persistencia de dolor, el ahora demandado solicitó gammagrafía ósea para descartar DSR (distrofia simpático refleja); y con su resultado, ante las dudas de las imágenes, en fecha 27 de febrero de 2008 remite a la paciente al traumatólogo, previa indicación de TAC del que resultó que la paciente sufría fractura consolidada con DISI, lo que sugiere mala posición (inclinación palmar).

Por tanto, el ahora demandado procedió a practicar las pruebas diagnósticas oportunas en orden a establecer la pertinencia de la intervención quirúrgica y lo hizo en un tiempo razonable (45 días), sin que pueda pretenderse que la intervención pudiera haberse realizado con anterioridad de haberse derivado antes a la paciente al traumatólogo cuando sabido es -y así lo indicó el Dr. Pascual - que toda intervención conlleva un riesgo y que, por tanto, debía asegurarse la procedencia de la misma cuando se estaba ante una fractura de muñeca consolidada.

En definitiva, bien cabe afirmar que el Dr. Ernesto adecuó su conducta a los síntomas detectados a través de las pruebas necesarias y correctas para determinar y dar un diagnóstico acertado, asegurando de esta forma que la intervención quirúrgica era necesaria; máxime si tenemos en cuenta que la actora, pese a los dolores que sufría, pudo seguir desarrollando su actividad laboral, de modo la actuación prudente del demandado resultaba ajustada a la lex artis.

En consecuencia, no cabe advertir actuación negligente de dicho facultativo por la demora en la intervención quirúrgica tras la práctica de la RMN.

SEXTO.- Conclusión

En atención a todo lo expuesto, se ha de desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, procediendo en consecuencia la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la recurrente al desestimarse todas sus pretensiones ( art.394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Estibaliz contra la sentencia de 20 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 37 de Barcelona , que confirmamos en todos sus extremos, siendo a cargo de la indicada recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.