Sentencia Civil Nº 139/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 139/2014 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00139/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 139/14
Asunto: ORDINARIO 230/13
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PORRIÑO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.139
En Pontevedra a once de abril de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento ordinario 230/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 139/14, en los que aparece como parte apelante-demandante: D.
Isidro , DÑA Violeta , representado por el Procurador D. FRANCISCA MARIA RODRIGUEZ AMBROSIO,
y asistido por el Letrado D. ALBERTO DOLCET PEREZ, y como parte apelado-demandado: D. Elisabeth ,
representado por el Procurador D. OLGA MOSQUERA ALONSO, y asistido por el Letrado D. NURIA TRILLO
GARCIA, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, con fecha 26 noviembre 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Violeta y Isidro contra Elisabeth ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones contra ella formuladas, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Isidro , Dña. Violeta , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por los apelantes D. Isidro y Dª Violeta se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 230/13 por el Juzgado de primera Instancia nº 3 de O Porriño, que rechazó su petición de condena contra Dª Elisabeth por responsabilidad profesional como Procuradora al no notificar a sus clientes y a la abogada del proceso, la citación para la vista del día 27 de enero de 2010 en el procedimiento de Ejecución hipotecaria n° 672/2008 seguido en el Juzgado n° 1 de este partido; y con fundamento en lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.104 del Código Civil , se reclama una indemnización total de 613.139,65 euros, comprensiva de daño patrimonial y daño moral: el daño patrimonial vendría derivado de la expectativa de los actores de vender 10 pisos por la cantidad de 1.162.480,55 euros; explican que de esa suma descontarían la cantidad que le adeudaban al banco según demanda ejecutiva y obtendrían unos beneficios totales de 364.305,81 euros. Además, añaden las costas en la suma de 53.213,73 euros (según baremo del Colegido de Abogados de Pontevedra) que 'aunque sea del turno' vendrían obligados a abonar en un futuro. En total, 313.139,65 euros (reclaman el 75 % de la suma de las cantidades anteriores: beneficios + costas); y el daño moral que cifran en la cantidad alzada de 150.000 euros para cada uno de ellos.

Se denunciaba en la demanda como actuación negligente por parte de la Sra. Elisabeth la referida a la incomparecencia de los hoy demandantes a la vista celebrada el día 27 de enero de 2010 (de oposición a la ejecución hipotecaria): incomparecencia injustificada por cuanto las partes personadas estaban citadas en legal forma de acuerdo con la providencia de fecha 1/12/2009 ; así se expone en la demanda que la procuradora firmó esa providencia y a pesar de ello no se la notificó ni a sus clientes ni a la abogada directora del procedimiento. Como consecuencia de ello se le tuvo por desistida de la oposición formulada en el reseñado procedimiento de ejecución hipotecaria por Auto de fecha 28/01/2010 , que devino firme tras la desestimación del recurso de reposición presentado contra esa resolución (Auto de fecha 26/02/2010). De manera que, según los accionantes, esa negligente conducta de la procuradora frustró su legítima expectativa de éxito y así hubieron de asumir las consecuencias derivadas de la incomparecencia a la vista celebrada.

Sostiene ahora en esta alzada, que la sentencia comete un error en la valoración de la prueba toda vez que no se ha tenido en cuenta los documentos presentados, por su parte, en particular la copia del Colegio de Procuradores con su firma de acuerdo con la cual se le habría notificado la Providencia de 1 de diciembre de 2009, tan es así que el órgano judicial del procedimiento hipotecario la tuvo por notificada correctamente y sostuvo su decisión de desistimiento. Asimismo sostiene error en la valoración de la prueba testifical en particular de la empleada que trabajaba desde 2001 en la oficina de procuradores de O Porriño que recogía las notificaciones junto con las resoluciones del Juzgados de esta localidad. Es difícil de creer que no se recibiera pues la notificación, cuando sí se recibieron las siguientes y ya había habido problemas anteriores con los juzgados, y pese a ello se ha mantenido la notificación como bien realizada. En segundo lugar, discrepa de que no que se haya demostrado el perjuicio causado con la pérdida de la oportunidad de oponerse, y el daño moral. Indebida aplicación de los artículos 153 , 154 y 168.2 de la LEC porque tanto la Procuradora demandada como la empleada del Colegio de Procuradores en Porriño, han querido hacer creer que el documento que acredita la notificación, era de la segunda y no de la primera que no había recibido la comunicación de la notificación en particular.

La procuradora demandada sostiene que la providencia de fecha 1/12/2009 objeto de discusión nunca le fue notificada, indicando que en fecha 9/12/2009 la persona del Colegio de Procuradores encargada de las notificaciones, le notificó varias comunicaciones y ninguna de ellas tenía relación con el procedimiento ejecutivo hipotecario 672/2008; en apoyo a su pretensión acompaña con la demanda copia de todas las notificaciones recibidas ese día y un certificado del Ilustre Colegio de Procuradores de Vigo de fecha 13/06/2013 donde se hace constar, además del sistema de notificaciones que se seguía en los Juzgados de O Porriño en la fecha de los hechos tal y como relata en su escrito de contestación, las notificaciones recibidas por ella el día 9 de diciembre de 2009, sin que exista documento alguno que acredite que recibió la notificación del procedimiento de E.H 672/2008 del Juzgado n° 1 de O Porriño. En definitiva, su defensa se basa en la inexistencia de error profesional y del daño alegado por los actores por cuanto la incomparecencia a la vista no les produjo daño alguno ya que su oposición no podría prosperar por las razones que hace constar en su escrito.



SEGUNDO.- De la responsabilidad profesional de la Procuradora demandada.- La responsabilidad que se exige a la Sra. Elisabeth deriva principalmente de la falta de presencia a la vista que convocaba la Providencia de 1 de diciembre de 2009 para oponerse al procedimiento de ejecución hipotecaria nº 672/2008 que se seguía ante dicho Juzgado, lo que originó directamente que a los ejecutados se les tuviera por desistidos.

La sentencia de instancia refleja pormenorizadamente cómo era el sistema de notificaciones que se seguía en el Colegio de Procuradores en la localidad de Porriño que era del siguiente tenor: A) La delegación del colegio de Procuradores de Vigo sita en O Porriño tenía una empleada, Sra.

Esmeralda , que era la que se encargaba de recibir todas las notificaciones de los procedimientos (civiles y penales) de los tres Juzgados de este partido judicial; así la testigo Doña. Esmeralda declara que a primera hora de la mañana (de lunes a viernes) recogía en la mesa de cada funcionario las resoluciones que se notificaban a las partes personadas B) A continuación las repartía a cada procurador, no personalmente sino que se las dejaba en el 'cajetín' correspondiente y el procurador firmaba una hoja por cada notificación que recibía, hoja que se quedaba en los archivos del colegio.

La delegada del Colegio de Procuradores de Porriño, Sra. Petra ha declarado que se certificó que a Elisabeth nunca le había sido entregada la notificación, así manifiesta que 'revisamos los archivos de ese día, todas las notificaciones y no constaba la notificación relativa a ese procedimiento, sólo constaba la del procurador adverso con su firma pero no la de Elisabeth ', La Delegada finaliza destacando que 'se pudo haber perdido, desaparecido o incluso un compañero se la pudo haber llevado por despiste'.

C) Tras efectuar el reparto referido, la empleada firmaba dos hojas (carátulas): c.1-una se quedaba en el colegio de procuradores que grapada con la resolución oportuna se dejaba en el casillero de la Procuradora a que iba dirigido, el Procurador firmaba la carátula y se debía llevar la resolución en prueba de notificación. Entre las hojas firmadas por la demandada el día 9 de diciembre de 2009 en el colegio no se halló la referida a la providencia objeto de este pleito (solo las que se han acompañado como documento n° 2 de la contestación, que hacen referencia a otros procedimientos de la misma procuradora) de 1 de diciembre de 2009.

c.2- y otra era la que se unía al procedimiento judicial ; de esta manera, la firma plasmada de la empleada Doña. Esmeralda en la hoja unida a los autos judiciales significaba que el/los procurador/es destinatario/s había/n recibido la notificación pertinente del procedimiento.

Por su parte, la empleada del Colegio, Doña. Esmeralda ha declarado que podía haber notificaciones con errores; y en el caso concreto dice que 'a Elisabeth no le entregó la notificación', señalando que 'el error pudo haber sido del Juzgado' o que 'por error lo hubiera metido en el cajetín de otro procurador, y éste no hubiese dicho nada'; indica que 'no se trató de un hecho aislado pero si el que tuvo una trascendencia mayor'.

En el caso de autos, la procuradora demandada sostiene que el día 9 de diciembre de 2009 no recibió esa notificación, empero, en el procedimiento sí consta la firma de la empleada Sra. Esmeralda por lo que a todos los efectos legales procedimentales la parte ejecutada sí estaba citada para la vista ; razón por la cual se desestimó el recurso de reposición y se siguió adelante con la ejecución despachada.

Finalmente, el Sr. Millán , Secretario del Colegio de Procuradores de Vigo, doc. 3 de la contestación a la demanda, también ha explicado cómo era el sistema de notificaciones en O Porriño, se ha ratificado en el Certificado emitido en julio de 2013: 'Por el Juzgado se entregaba a la empleada de nuestro colegio la resolución a notificar a la que se acompañaba una carátula con los datos de dicha resolución y el nombre del Procurador al que se pretende notificar. En el procedimiento quedaba esa misma carátula firmada por el Secretario y por nuestra empleada. El duplicado de esta carátula venía grapado a la resolución hasta la oficina de Procuradores, lugar donde el Procurador recepcionaba la notificación. El procurador firma esta hoja y se lleva la resolución. La hoja se archivaba en las dependencias del Colegio en Porriño. No se devolvía al procedimiento la hoja firmada por el Procurador.

En la Delegación del Colegio de Porriño constan las notificaciones recibidas por la colegiada Dª Elisabeth ...el día 9 de diciembre de 2009 sin que conste documento alguno que acredite la notificación del procedimiento hipotecario 672/2008 del juzgado de Primera instancia nº 1 de Porriño'.

También ha indicado que el expediente colegial que se incoó a raíz de la reclamación de los hoy demandantes en el año 2011 se archivó por la inexistencia de vulneración de deber profesional la vista de la documentación presentada donde no constaba que Elisabeth hubiese sido citada de la providencia litigiosa.



TERCERO.- En el tema de la responsabilidad del procurador se ha pronunciado el TS, entre otras en la sentencia de 27 de julio de 2.006 , en la que ha declarado sobre las obligaciones profesionales del Procurador: 'La calificación jurídica que corresponde a la relación entre un Procurador y su cliente tiene carácter contractual. La falta de un modelo central de la relación de gestión determina que doctrinal y jurisprudencialmente se construya, quizá de manera no del todo satisfactoria, con elementos del mandato y del arrendamiento de servicios, que responden ambos a momentos históricos y necesidades sociales diferentes.

Pueden citarse, entre otras muchas, las SSTS de 28 de enero de 1.998 (, 25 de marzo de 1.998 , 3 de octubre de 1.998 23 de mayo de 2.001 , 7 de abril de 2.003 y 11 de mayo de 2.006 , que acuden a la figura del mandato representativo, mientras que otras, como la STS 13 de 25 de noviembre de 1.999 entiende aplicable el régimen del contrato de arrendamiento de servicios.

El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. La responsabilidad por negligencia o morosidad concurre cuando, producido objetivamente el incumplimiento, el obligado no acredita, si, como normalmente ocurre, está en su mano, haber actuado con el grado de cuidado exigible con arreglo a dichas circunstancias y haber concurrido circunstancias imprevisibles o inevitables que impidieron el cumplimiento en los términos convenidos.' También la jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 21 de junio de 2007 ).

Pues bien, en el caso que nos ocupa ha quedado probado que la procuradora demandada no ha sido la que firmó la notificación que como documento nº 7 se ha unido a la demanda sino que lo ha hecho la empleada de la Delegación del Colegio de Procuradores, que ha reconocido su firma. Desde luego no puede reprochársele a la Sra. Elisabeth personalmente, y la responsabilidad que aquí se le reclama es netamente personal, que el sistema de notificaciones arbitrado por el Colegio de Procuradores repercuta en ella y no éste que es, en su caso, el que ha funcionado indebidamente según lo probado en estos autos. Luego, no consta acreditada la primera premisa del Recurso cual es que Dª Elisabeth haya sido notificada de la Providencia de 1 de diciembre de 2009.

Por otra parte, tampoco se ha acreditado que el sistema de control que el Colegio tenía previsto, esto es, que la copia de la carátula con la entrega de la providencia que habría de firmar la Sra. Elisabeth si es que efectivamente la había recibido tampoco figuraba archivada en la Delegación del Colegio de Procuradores en Porriño. No es de recibo, pues, que se sustente el Recurso en la 'duda' o afirmación de que no resulta creíble que la procuradora demandada no estaba notificada toda vez que, de un lado ni siquiera se ha intentado probar que la rúbrica que obra en la notificación de 9 de diciembre sea la correspondiente a Dª Elisabeth , desde luego no guarda parecido alguno con la suya, máxime cuando es la empleada del Colegio la que reconoce como propia; además, la aseveración de que recogió la notificación en las dependencias de aquel tampoco está probada habida cuenta de las certificaciones Don. Millán , que sería en definitiva la prueba que habilitaría para pensar que efectivamente así fue; en tercer lugar, se ha probado que sí recogió las notificaciones que le llegaron ese mismo día en relación a otros pleitos en los que intervenía, lo que no viene sino a confirmar que se pasó por las oficinas a efecto de ser notificada con dicha fecha.

Como nos recuerda la resolución a quo, es obligación de la procuradora, según su estatuto profesional, desempeñar bien y fielmente la representación procesal que se le ha encomendado, y en concreto, según el art. 26.1.3° de la LEC , tener al poderdante y al abogado siempre al corriente del curso del asunto que se le hubiere confiado, pasando al segundo copias de todas las resoluciones que se le notifiquen y de los escritos y documentos que le sean trasladados por el tribunal o por los procuradores de las demás partes.

La procuradora expone que ninguna resolución se le notificó y si eso es así es claro que fue materialmente imposible que le hubiera dado copia a su abogada de algo que no recibió.

En suma, la Sala comparte plenamente los argumentos de la resolución a quo en el sentido de que de las testificales practicadas y el interrogatorio de la demandada así como la documental obrante en autos ha quedado acreditado que Elisabeth no recibió la notificación de la Providencia de fecha 1/12/2009; siendo la propia empleada del Colegio la que ha indicado que nunca se la entregó. No existe negligencia profesional si desconocía por completo la citación para la vista, razón por la cual no citó a su abogada ni a los clientes para comparecer el día señalado.



CUARTO.- Bastarían los anteriores argumentos para desestimar el recurso, como también le bastaban a la juzgadora a quo, la que en un alarde de minucioso estudio de la cuestión planteada no viene sino a ampliar el análisis de la misma fundando asimismo la desestimación de la demanda en la circunstancia de que no se ha probado la existencia del daño para los apelantes, aun concurriendo, que no concurre, negligente actuación por parte de la demandada.

Es preciso, para la viabilidad de la acción ejercitada que haya existido un daño efectivo. El TS ha establecido que cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Esta es la postura de la juzgadora a quo, que también comparte este tribunal de alzada.

La parte recurrente imputa a la sentencia recurrida no haber tenido en cuenta el daño patrimonial sufrido por la frustración de la actuación judicial que hubiera podido emprender, consistentes en la oposición a una ejecución hipotecaria en los términos que hemos dejado sentados en el primer FJ de esta resolución.

Veamos, la oposición al procedimiento de ejecución que presentaron los ejecutados obra como documento nº 4 del escrito de demanda, fechado el 22 de julio de 2009, al folio 138 de estos autos. En él se menciona que los apelantes "habían suscrito con La Caixa una cuenta de crédito hasta el límite de 1.500.000#, y que la entidad incumplió su obligación de disponibilidad crediticia hasta ese límite, ya que dicha operación se formalizó para la construcción de un edificio en un solar que en ese momento estaba gravado con una hipoteca suscrita con la misma entidad por un importe de 153.000# que restaba casi íntegramente por abonar. Se reprocha a la entidad que ante la primera disposición de 300.000# se descuentan los gastos, seguros e ingresa el resto, 293.689,35#. Eso dio lugar a que al finalizar las obras del edificio no se dispusiese de la liquidez necesaria para hacer frente a los pagos pendientes para su remate. La ejecutante no había probado cumplir con su parte esto es con la disponibilidad del crédito al que se había obligado. Añadía que mientras se construía el edificio la ejecutante impidió en todo momento la subrogación en la hipoteca para la venta a los posibles compradores en las escritura públicas con ánimo de embargar el edificio una vez construido." La fundamentación jurídica de lo anterior era el art. 1089 , 1254 y 1902 del C. Civil , y concordantes de la LEC.

Pues bien, dejando de lado que los ahora apelantes no reunían la condición de consumidores y que además en dicho momento procesal no habían entrado en vigor las reformas del procedimiento hipotecario, ni se había dictado las Sentencias sobre cláusulas abusivas que difícilmente podrían afectar a aquellos porque no reunían aquella condición, es lo cierto que una razonable valoración de los argumentos para la oposición al despacho de ejecución en los términos del art. 695.2 ('error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado') vigente en 2009, nos avoca a la desestimación de los mismos indefectiblemente; lo cual por otra parte ya sostuvo la abogada del procedimiento Sra. Costas Iglesias, pese a haberse opuesto porque 'la ley deja poco margen en cuanto a las casusas de oposición', aún a pesar de que consideraba que podía ser viable.

Por otra parte, la vista tenía por objeto que la ejecutante se opusiera a estos motivos que formulaban los ejecutados, y en su caso la celebración de prueba, no obstante en la demanda que ahora se presenta en ningún momento se explica -y ese era el momento procesal oportuno, que no la apelación en la que constituye una cuestión nueva- que prueba documental pensaban presentar, o cómo iban a contradecir las posibles alegaciones de la ejecutante, visto sobre todo que se conocía la dificultad de la estimación de su pretensión (recordemos que la abogada de los actores en el procedimiento de Ejecución les había recomendado un declarativo o la vía penal), a fin de convencer al juzgador de la bondad de su pretensión, conlleva igualmente a la desestimación de la acción ejercitada.



QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Isidro y Dª Violeta contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 230/13 por el Juzgado de primera Instancia nº 3 de O Porriño, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a los apelantes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; y D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, ponente.