Sentencia Civil Nº 139/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 135/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00139/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 135/16

En OVIEDO, a veintinueve de Abril de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº139/16

En el Rollo de apelación núm.135/16, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 472/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Pravia siendo apelante DON Luis , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Crespo Rellan y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Rivero Fernández; y como parte apelada PROGEDSA,demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez Díaz y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Ferrer Josa; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pravia, dictó sentencia en fecha 18-01-16 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Crespo Rellán, en nombre y representación de Don Luis (en su nombre y como sucesor procesal de su madre fallecida Doña María Esther ) contra la mercantil ' PROGEDSA GESTION INMOBILIARIA, S.L.', DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra. Con imposición de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante. En fecha 28-03- 16, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:

' PRIMERO.-El artículo 460 de la L.E.C . limita la práctica de prueba en segunda instancia a : 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

SEGUNDO.- En el caso de autos la parte articula una pretensión cuando menos ambigua en tanto solicita que se requiera a dicho servicio(refiriéndose al de Montes del Principado de Asturias) 'en forma y modo que nos permita replantear los piquetes 153 y 154 del Deslinde de la Sierra de Sandamías verificando, además que los piquetes 155 a 161 siguen el borde del camino de Sandamías a Prada y que dicho itinerario se corresponde con los puntos de paso nº 3 a 19 de informe del Perito y profesor Universitario, Sr Victorio '; así las cosas, la petición excede de la exhibición documental, que sería lo que la parte podría haber planteado en este pleito, con el agravante de que ni siquiera identifica el documento que supuestamente debería ser exhibido por dicho organismo a efectos del cotejo con su propio informe.

En todo caso, dejando de lado esos reparos, constatamos que el apelante funda su pretensión en que se trata de prueba propuesta en tiempo y forma que fue indebidamente rechazada en la instancia y por ello seguida del oportuno recurso de reposición, que también habría sido rechazado; sin embargo, revisada la grabación de la audiencia previa al juicio, resulta que la parte simplemente reprodujo oralmente la minuta escrita que figura al folio 430 de los autos; dicha minuta no incluye el requerimiento de exhibición documental al organismo en cuestión, de modo que se repele la pretensión del apelante para que se reciba el pleito a prueba en esta segunda instancia.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

Se repele la prueba propuesta por la representación procesal de D. Luis en su escrito de interposición de recurso.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26-04-16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la acción de deslinde interpuesta al amparo del artículo 384 del Cc . razonando que las fincas en cuestión habían quedado perfectamente individualizadas en la ejecución de la sentencia dictada por el TS en el recurso contencioso administrativo que en su día presentaron los dueños de los predios en conflicto frente al deslinde administrativo del monte de utilidad pública denominado Sierra de Sandamías, de manera que la colindancia entre ambas fincas quedó establecida por la línea definida por los piquetes 153 y 154 del plano original, una vez debidamente corregido para excluir del terreno público los predios antes mentados en cumplimiento de la precitada sentencia; e hizo lo propio con la acción declarativa de dominio que la demandante había acumulado a la anterior por reputar que los títulos no le atribuían el dominio de la zona en conflicto y tampoco había acreditado la prescripción adquisitiva que se invocaba subsidiariamente.

Interpone recurso la demandante por error en la valoración de la prueba pericial argumentando que la sentencia había prescindido de la mayor cualificación del autor del informe emitido a su instancia, de la exactitud del método científico de trabajo empleado a tal efecto, y del examen de toda la documentación gráfica actual e histórica existente sobre la zona en litigio, para hacer descansar la decisión judicial en un dictamen cuyo autor no había examinado personalmente el expediente administrativo de deslinde antes mentado, ni tomado sobre el terreno las referencias necesarias para ubicar el límite discutido.

SEGUNDO.-Es sabido que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo controla la legalidad del expediente de deslinde, la pureza del procedimiento seguido, declarando si es o no conforme a derecho, «pero en modo alguno prejuzga el fallo que ha de dictar el orden jurisdiccional civil sobre la propiedad y procedencia o no de la acción reivindicatoria -y declarativa, se añade aquí-, orden este último en el que, si se pueden atacar las titulaciones, tiene que permitirse atacar los hechos que la configuran, ya que en caso contrario su competencia se degradaría, actuando como simple mandatario de aquel orden jurisdiccional, al que vendría subordinado, sin poder admitir prueba alguna en contra de una simple presunción iuris tantum, lo que pugna conceptualmente con su esencia (aquello por lo cual una cosa es lo que es y no otra), deviniendo en mero aplicador automático de los efectos de la norma, pero sin poder examinar si el hecho histórico coincide o no con el hecho normativo, al estar aquél previamente delimitado».

No cabe negar que la función revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa se extiende no sólo a las actuaciones formales del procedimiento, sino también al contenido sustantivo del acto administrativo resolutorio sobre el deslinde, y por tanto, a comprobar si se ha apreciado correctamente o no la concurrencia de las circunstancias físicas que definen la zona del dominio público ( Sentencias -Sala Tercera- 8 de junio y de 17 de diciembre de 1990 , entre otras); consecuentemente, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa se pronuncian sobre cuestiones de propiedad, lo que les está permitido, por lo demás, por el artículo cuarto de la Ley reguladora de esa jurisdicción. Pero frente a la innegable competencia del orden jurisdiccional civil para conocer acerca de las cuestiones suscitadas en torno al derecho de propiedad, estos pronunciamientos de los tribunales de la jurisdicción contenciosa han de presentar un carácter 'incidenter tantum', en la medida en que no pueden impedir el conocimiento y el pronunciamiento de los órganos del orden civil, que comprende, desde luego, los casos mas comunes de solicitud de protección de los derechos dominicales adquiridos con anterioridad al deslinde con base en la protección que dispensa el Registro de la Propiedad, pero que se ha de extender también a la comprobación de la concurrencia en la finca litigiosa de las características físicas del dominio público, para lo cual, sin embargo, los tribunales civiles podrán servirse de lo actuado en el expediente administrativo y en el eventual proceso revisor ante la jurisdicción contencioso- administrativa.

En definitiva el deslinde administrativo y la inclusión en el Catálogo de Utilidad Pública solo otorga presunción posesoria en favor del Patrimonio Forestal del Estado y, en su caso, de la Entidad pública a cuyo nombre figura, pero sin que sea suficiente, por el solo, para rectificar o lesionar el derecho de propiedad de terceros ( sentencia de 31 de diciembre de 2002 ).

Sin embargo no es ese el particular o perspectiva que nos interesa, sino el efecto que puede producir entre los particulares que intervinieron en dicho deslinde porque la 'ratio decidendi' de la sentencia ahora recurrida no reside en el dictamen pericial elaborado a instancia de la demandada sino en la conclusión que las fincas quedaron perfectamente individualizadas en la ejecución de la sentencia dictada por el TS en respuesta a sendos recursos contencioso administrativos deducidos respectivamente por Dña. Gloria y Don Ambrosio , de quienes traen causa los hoy litigantes, de manera que no existía confusión alguna a remediar, incluso en el supuesto de que hubiera desaparecido alguno de los piquetes que conformaron dicho deslinde, como parece que ocurrió efectivamente en el curso de la tala de la franja superior de la finca de la demandante, pues lo único que procedería sería reponer ese signo en su ubicación primitiva.

En este orden de cosas constatamos que la mentada sentencia del TS obligó a la Administración Forestal a respetar las fincas de los recurrentes y, en lo que aquí interesa, dio lugar a una nueva configuración de ambas porque, tras rechazar la pretensión causada por el esposo de la demandante don Ambrosio de que su finca se extendiera hasta la divisoria de aguas, esto es hasta la cumbre del monte, expuso que el deslinde de esta última debería acomodarse a la superficie registrada 'tomándose la necesaria de lo alto de la sierra de Sandamias a la línea divisoria de las aguas y en dirección a la Peña Redonda respetándose la figura lineal de los planos levantados en el deslinde y sin que por consiguiente puedan comprenderse la finca del Sr. Ambrosio el exceso de cabida de cuatro hectáreas y sesenta y cuatro áreas, que se reclaman según el ingeniero.'

Es así que en ejecución de dicha sentencia y por orden de la Subdirección General de Montes de 12 de octubre de 1966 se definió el perímetro del monte dando por reproducidos los piquetes 1 a 69, 'donde comienza la colindancia con la recurrente (en referencia a Dña. Gloria , de quien trae causa la demandada Progedsa) continuando dicha colindancia en línea recta al piquete 110-1, situado en la divisoria de aguas, de este al 153 (Peña Redonda) que figura en el título inscrito en el Registro de la Propiedad entre los linderos del Caserío de la Braña, siguiendo por los piquetes 153, 154 y sucesivos al 161, que marca la colindancia de la sierra de Sandamías con la finca del Sr. Ambrosio '

Es cierto que dicha orden ministerial incurre en error material craso porque el piquete 153 no coincide en el plano con Peña Redonda, como parecía deducirse de la descripción que antecede, pero ese error debe entenderse salvado porque el plano en que se funda la mentada orden ministerial fue aportado como documento número siete de la contestación a la demanda y obra al folio 213 de los autos. En él se observan perfectamente los hitos antes mentados, constituyendo Peña Redonda el vértice común en que confluyen la prolongación de las dos líneas rectas trazadas entre los piquetes 153 y 154 y entre el 69 y 110-1 respectivamente, de manera que, en lo que aquí interesa, la colindancia Este-Oeste de las fincas en litigio viene definida por los piquetes 153 y 154, que es lo que reproduce el catastro con el margen de error consustancial a los medios y técnicas empleadas para la creación de esa base gráfica.

Es verdad que esa actuación únicamente pretendía diferenciar las propiedades de los disconformes con el deslinde original del monte común, pero lo cierto es que dicho expediente sirvió simultáneamente para establecer la línea divisoria entre los dos predios que ahora nos ocupan en la medida que para determinar la superficie que debía añadirse a la finca de don Ambrosio era necesario fijar la divisoria común entre ellos; ello comportó que la nueva divisoria entre ambos se separara de la línea ideal que iba desde Peña Redonda a la Fuente Clara de San Vicente desplazándola hacia el Este, pese al mandato de la sentencia de que se procurara respetar la configuración de la finca de don Ambrosio .

Ninguno de los entonces contendientes planteó reclamación civil hasta la fecha, de manera que ese status quo ha subsistido durante casi cincuenta años y por tanto es lógico que la sentencia de instancia otorgara mayor valor al dictamen aportado por la demandada en tanto que es el que desarrolla y contempla con mayor acierto las consecuencias de cuanto antecede, refutando además el error de solape entre las hojas 308 y 309 del Catastro en que se sustentaba la tesis del perito de la actora; a mayor abundamiento debe significarse que este último toma como punto de partida el plano de 1886, pese a que es el menos detallado y al que menos fiabilidad puede atribuírsele, precisamente por el estado de la ciencia e instrumentos con que fue confeccionado, y por último prescinde de los títulos de propiedad al extender la finca de su comitente al Oeste de la línea ideal existente entre Peña Redonda y la Fuente Clara de San Vicente para llevarla arbitrariamente hasta la divisoria de aguas con un incremento de cabida de más de dieciséis mil metros respecto de la que les correspondía según la escritura; es verdad que la medida superficial es un dato secundario de identificación de la finca y que esta se cumple cuando se determina con absoluta exactitud y precisión su situación y contorno por los cuatro puntos cardinales, en particular los de la zona en conflicto, abstracción hecha de que su cabida o superficie sea idéntica o difiera de la señalada en el título ( SS de 4 de mayo de 1928 , 9 de noviembre de 1949 , 1 de marzo de 1954 y 16 de octubre de 1.998 ), pero esa premisa no autoriza en modo alguno a obviar la referencia expresa que la escritura hizo a otros accidentes perfectamente identificables, como son los hitos señalados de Peña Redonda y la Fuente Clara de San Vicente, por mucho que la divisoria de aguas sea accidente natural utilizado habitualmente como lindero.

Similares circunstancias fueron valoradas por este mismo Tribunal en la sentencia dictada el 28 de mayo de 1999 con ocasión del recurso de apelación interpuesto en el juicio ordinario 55/1997 del juzgado remitente promovido por la parroquia rural de Sandamias contra Dña. Gloria , declarando que los vecinos demandantes desconocían el deslinde administrativo de referencia y su coincidencia con los títulos de propiedad de la apelante por lo que estimó el recurso confirmando el dominio de aquella sobre la finca denominada DIRECCION000 y su conformidad con el plano oficial certificado por la Dirección regional de Montes, Consejería de Agricultura y Medio Rural del Principado de Asturias.

Confirmaremos en consecuencia la desestimación de la acción de deslinde por ausencia del requisito de confusión o incertidumbre sobre la línea divisoria y entraremos en el debate que plantea la acción declarativa en base a una prescripción contra tábulas.

TERCERO.-Ciertamente la presunción establecida por el artículo 38 de la Ley Hipotecaria de que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma descrita en el asiento respectivo es susceptible de ser destruida mediante prueba concluyente en contrario de cuantos requisitos contempla el código civil para la prescripción adquisitiva de bienes inmuebles, con el límite que establece el artículo 36 de esa misma Ley para el supuesto de la prescripción consumada al tiempo de la adquisición por el tercero hipotecario definido en el artículo 34, o que completara el plazo de prescripción en el año siguiente a la adquisición de este último.

Pues bien el primer requisito de la prescripción adquisitiva es la posesión en concepto de dueño que, como recuerda la sentencia de 3 junio 1993 , no puede confundirse con la mera detentación o tenencia material sino que debe exteriorizarse en el tráfico jurídico mediante actos inequívocos que proclamen que el uso y disfrute de la cosa se hace en razón al dominio que se tiene sobre ella'; en parecido sentido la de 18 octubre 1994 advierte que 'no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador'.

En el supuesto revisado el terreno litigioso es un monte cuya explotación comporta intervalos muy prolongados entre la plantación, poda y tala por lo que la presencia física sobre el terreno no es fácilmente perceptible por terceros; poco o nada sabemos al respecto más allá de una tala parcial que refleja el plano dos de los incluidos en el dictamen aportado por la apelante, que tampoco tiene una significación inequívoca habida cuenta que no fue precedida de consenso entre los propietarios colindantes, ni consta que fuera conocida por Dña. Gloria o sus herederos, cuanto más que, terminada la tala, tampoco consta ninguna otra actuación que hubiera debido suscitar la protesta del que se reputara perjudicado por aquella.

En lo demás, que los vecinos más próximos tuvieran por colindante al antecesor de la apelante no equivale a una posesión material abiertamente contradictoria con lo que resulta del deslinde a que antes nos referimos, máxime teniendo en cuenta la escasa seguridad y razones de ciencia dadas por la mayor parte de los testigos, de modo que se desestima también el segundo motivo del recurso.

CUARTO.-Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis como sucesor procesal de Dña. María Esther contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Pravia en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia y declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/