Sentencia Civil Nº 139/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 135/2015 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0031644

Recurso de Apelación 135/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 232/2012

APELANTE:D./Dña. Celso

PROCURADOR D./Dña. EMILIO GARCIA GUILLEN

APELADO:REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PRETROLIFEROS,S.A.

PROCURADOR D./Dña. GUADALUPE HERNANDEZ GARCIA

SENTENCIA Nº 139/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

En Madrid, a trece de abril de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Celso , representado por el Procurador D. Emilio García Guillén y asistido de Letrada Dª. Clementina García Hernández, y de otra, como demandado- apelado REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., representado por la Procuradora Dª. Guadalupe Hernández García y asistido del Letrado D. Pedro Arévalo Nieto.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 34, de Madrid, en fecha veintinueve de enero de dos mil catorce, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por la Procuradora doña Sandra Cardenes Hormiga, después sustituida por el Procurador don Emilio García Guillén, en nombre y representación de DON Celso , frente a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, SOCIEDAD ANÓNIMA, a la que absuelvo de todos los pedimentos deducidos en la misma; con imposición al actor de las costas del proceso'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinticuatro de febrero de dos mil quince, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día seis de abril de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por don Celso , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de los de Madrid , que desestimó la demanda presentada por aquél contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, SOCIEDAD ANÓNIMA frente a la que solicitaba que se declarase el incumplimiento por parte de la mercantil demandada del contrato de arrendamiento de estación de servicio y exclusiva de suministro de fecha 1 de julio de 1994, así como de la escritura pública de constitución de derechos de superficie de fecha 31 de enero de 1995; que se declarase, por consiguiente, la resolución del contrato de arrendamiento de estación de servicios y exclusiva de suministro de fecha 1 de julio de 1994, así como de la citada escritura pública de constitución el derecho de superficie de fecha 31 de enero de 1995; que se procediese a la cancelación en el Registro de la Propiedad de Telde n.º 1 del derecho de superficie inscrito en la actualidad a favor de la demandada sobre la finca número NUM000 ; que se procediese a la restitución al actor de la plena propiedad de todos los terrenos o finca registral NUM000 con todo lo que fuese inherente; que se condenase a la demandada a abonar al actor las siguientes cantidades en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual: 240.404,84 €, como valor fijado para la construcción de la estación de servicios; 35.473.671,22 euros en concepto de lucro cesante; 120.000 € en concepto de daño moral; o, subsidiariamente, que se condenase a la demandada a abonar las cantidades que se determinase durante la substanciación del presente litigio con base en los conceptos señalados, o se determinase por el tribunal, habida cuenta del daño moral infligido por la parte demandada con su patente y manifiesto incumplimiento que basaba, fundamentalmente, en no construir la estación de servicios en los plazos pactados y en dejar caducar las licencias que le fueron transmitidas por el demandante; que no se personaron en los expedientes administrativos correspondientes; no se hizo defensa de los cambios en el orden urbanístico, ni se comunicó al demandante el inicio de la obra y mucho menos su finalización puesto que nunca se inició. Alega la parte apelante, en síntesis, error en la valoración de la prueba e infracción de las normas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil ; error en la consideración por el juez a quo como válidas de las cartas o documentos signados con los números 6 y 7 aportados por la demandada y que fueron impugnados por la actora en la audiencia previa; error en la valoración de los documentos privados; vulneración por inaplicación de los artículos 1281 y 1204 del Código Civil en relación con la jurisprudencia y doctrina establecida al respecto y de valoración de la prueba documental y testifical sobre la existencia de la concesión de la licencia preceptiva para el otorgamiento de escritura pública; error en la valoración de la prueba documental y testifical sobre la existencia de la concesión de la licencia preceptiva para el otorgamiento de la escritura pública; novación extintiva e indebida aplicación de los artículos 1203 , 1204 y 1207 del Código Civil ; violación de los artículos 1254 y 1255 del Código Civil ; falta de congruencia de la sentencia; error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas en cuanto la existencia de un tercer contrato suscrito por ambas partes que el juez a quo ignora; e indebida condena en costas. Frente a tales alegaciones la contraparte se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la recurrente.

TERCERO.-Ante la desestimación de la demanda comienza alegando la parte recurrente que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba e infracción de las normas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil cuando, en su 'Fundamento Jurídico Tercero' entremezcla las obligaciones contenidas en el contrato privado de fecha 1 de julio de 1994 con la escritura pública de 31 de enero de 1995 en cuanto a determinar qué parte contratante asumió la obligación de construir la Estación de Servicio y que, frente a lo expuesto en dicha resolución judicial, la citada escritura, que plasmaba el contrato privado introduciendo algunas modificaciones, recogía como obligaciones del demandante la de trasmitir o ceder el derecho de superficie sobre la finca objeto de la litis así como los permisos y licencias que pudiera haber obtenido antes del 31 de enero de 1995, sin mantener el compromiso asumido por don Celso en la cláusula quinta del contrato privado referente a construir él sobre la citada finca la Estación de Servicios.

Es cierto que en la escritura de 31 de enero de 1995, denominada 'de CONSTITUCIÓN DE DERECHOS DE SUPERFICIE, CESIÓN Y VENTA DE DERECHOS DE CONSTRUCCIÓN Y LICENCIAS', que obra a los folios 33 y siguientes de las actuaciones, se incluyeron, entre otras, las siguientes cláusulas:

PRIMERA: DON Celso , procede a desmembrar el derecho de dominio que ostenta sobre la finca descrita en el anterior expositivo I de la presente escritura, diferenciando, respecto a esta última, los tres planos superficiarios en los que la misma puede dividirse, a saber: suelo, vuelo y subsuelo.

SEGUNDA: don Celso , por sí:

Constituye, a favor de la compañía 'REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A.', que a través de su legal representante lo acepta, UN DERECHO DE SUPERFICIE, sobre la finca descrita en el citado expositivo I de la presente escritura, al objeto de que 'REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A.' puede ejercitar con arreglo a lo previsto en las siguientes cláusulas la 'facultas aedificandi', construyendo en el vuelo, suelo y subsuelo de la citada finca, las instalaciones necesarias para el funcionamiento de UNA ESTACIÓN DE SERVICIO DE CARBURANTE Y DERIVADOS, para la venta al por menor de Gasolinas y Gasóleos de Automoción, y para lo que el citado cedente ha obtenido los correspondientes permisos.

CEDE ONEROSAMENTE a 'REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.', que a través de su representante en este acto ADQUIERE, por todo el tiempo de duración del Derecho de Superficie, todos sus derechos de edificación, instalación y licencias obtenidas para ello, que posibiliten la construcción y edificación, apertura y funcionamiento de la Estación de Servicios proyectada, que pudiera haber obtenido la parte cedente antes de esta fecha y estén a su nombre, obligándose a entregar a la compradora concesionaria la documentación que obrare en su poder de todo ello. Por ello también quedan incluidas las licencias y/o permisos correspondientes.

TERCERA.- La transmisión de terrenos a favor de 'REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A.', realizada mediante el derecho de superficie y la cesión de los derechos, licencias y permisos, relacionados en el apartado B) de la cláusula anterior se efectúa mediante la contraprestación de DIEZ MILLONES DE PESETAS, correspondientes al derecho de superficie...

SEXTA.- 'REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A.' deberá hacer uso de la 'facultas aedificandi', incluida en el derecho de superficie que ha adquirido,en el plazo marcado por la correspondiente licencia de obras y sucesivas prórrogas, en su caso, y siempre dentro del plazo de cinco años, que a tal efecto establece el artículo 16 del Reglamento Hipotecario ...

Contrato de cuya interpretación literal cabría inferir que, como alega el recurrente, fue la demandada la parte contratante que adquirió el derecho de edificación, sin embargo, dicha interpretación literal prevista en el artículo 1281 del Código Civil se encuentra condicionada, según el propio precepto, a que los términos del contrato sean claros y no dejen duda sobre la intención de los contratantes pues, en otro caso, dispone su segundo párrafo que 'si las palabras pareciera encontrarías al intención evidente de los contratantes, prevalecerá esta sobre aquellas'.

Ello es lo que ha permitido a la sentencia de primera instancia, con la que este tribunal ya anticipa su plena conformidad, examinar no sólo el sentido literal de las cláusulas transcritas, sino también el del resto de la escritura pública de 31 de enero de 1995 -a los efectos prevenidos en el artículo 1285, a cuyo tenor las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas- así como a los actos coetáneos y posteriores de los contratantes, como dispone el artículo 1282.

En el primer caso, no puede ignorarse que, además de los 10.000.000 Pts. pactados en la cláusula tercera como contraprestación al derecho de superficie que transmitía a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, SOCIEDAD ANÓNIMA, se convino en la cláusula séptima que el presupuesto estimativo de las obras a realizar se cifraba en 40.000.000 Pts., resultando impensable que la mercantil demandada, además de asumir la obligación de edificar la Estación de Servicios hubiese de pagar el importe de su construcción, así como resulta igual de absurdo deducir de lo expuesto que el demandante, además de ceder el derecho de superficie, fuese quien se hubiese comprometido a abonar a la contraparte el importe de las obras de construcción de la E.S.

Por ello resulta imprescindible acudir a la actuación de los contratantes, previa y posterior al otorgamiento de la antedicha escritura pública, para averiguar cuál fue su voluntad.

Así, como antecedente necesario, compartimos con la sentencia de primera instancia la necesidad de acudir al contrato privado de 1 de julio de 1994, que obra a los folios 26 y siguientes de las actuaciones, identificado por las partes como 'DERECHO DE SUPERFICIE SOBRE TERRENOS, CONSTRUCCIÓN DE E. DE S. EFECTUADA POR EL CONSTITUYENTE CONTRATISTA' y en el que, entre otros extremos, incluyeron las siguientes cláusulas:

PRIMERA: DON Celso , se compromete a construir, en favor de REPSOL COMERCIAL PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., Derecho de Superficie sobre las fincas descritas en el expositivo Primero en el momento en que acredite la obtención de todos los permisos y licencias necesarias para construir una E. S. sobre los mismos.

Dicho Derecho de Superficie se formalizará en escritura pública con base a los siguientes caracteres:

a) La duración de Derecho de Superficie será de 25 años...

d) El presupuesto estimativo de las obras a realizar para la construcción de la E.S. se cifra en 40.000.000 Pts.

QUINTA:DON Celso en la representación que actúa, asimismo, se compromete a construir para REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. sobre la citada finca una Estación de Servicio, según el diseño, elementos y calidades que tiene acordado y que están reflejados en el plano de...

SEXTA:La inversión máxima de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. para la construcción de la E.S., se conviene por una cantidad alzada y total de 40.000.000 Pts. Cualquier exceso o mayor coste será soportado en su integridad por el CONSTITUYENTE...

El pago de la parte correspondiente a la construcción se realizará por certificaciones mensuales de obra realizada o bien mediante la aportación por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. de equipos y suministros para tal construcción...

SÉPTIMA: (...) Asimismo,(el constituyente) dispondrá de un plazo máximo de dieciocho (18) meses para la obtención de los mencionados permisos y licencias necesarios para la construcción y puesta en marcha de la E.S., finalizado el cual, sin haberse conseguido los mismos, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., podrá optar por rescindir el presente contrato o ampliar este plazo.

La denegación expresa de las licencias o permisos, será causa de resolución del presente contrato...

El CONSTITUYENTE se compromete y obliga, frente a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A. a ejecutar totalmente las obras y trabajos objeto de este contrato, y hacer entrega de las mismas a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., en condiciones de perfecta utilización en el plazo de seis meses contados a partir de la obtención de todos los permisos y licencias definitivas...

Dicho contrato privado despeja cualquier duda sobre el contenido del derecho de superficie, sucesión por el demandante a la demandada, su duración, el precio estipulado y quién asumía la obligación de pagarlo, la parte que se comprometía a ejecutar las obras y trabajos objeto del contrato, y demás obligaciones asumidas por los contratantes.

De igual modo, con el fin de averiguar cuál fue la voluntad real de las partes al firmar la escritura de 31 de enero de 1995, hemos de remitirnos a sus actos posteriores como son las cartas remitidas por el demandante a la demandada el 12 y 16 de junio de 1996, que obran a los folios 771 y 773 de las actuaciones, en las que, lejos de negar la vinculación existente entre el contrato privado de 1 de julio de 1994 y la escritura de 31 de enero de 1995, el actual demandante se dirige al 'Sr. Delegado de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A.' en los siguientes términos:

1º.- Carta fechada el 12 de junio de 1996:

'Estimados Sres.: Mediante la presente le ruego me confirmen mediante carta expresa y por escrito que, dado que en la cláusula sexta del contrato privado de derecho de superficie sobre terrenos, construcción E. de S. efectuada por el constituyente contratista de fecha 9 de junio de 1994, se estipulaba que el plazo de la parte correspondiente a la construcción se realizará por certificaciones mensuales de obra realizadas que se abonará a los noventa días desde la fecha de la presentación de factura por el suscribiente, es por lo que insto a que me confirmen bien mediante la presente o bien mediante otra misiva que dicho abono se ingresará directamente en el tiempo estipulado en la cuenta corriente número..., abierta a nombre del Sr. Celso en la entidad bancaria... sin que quepa aplicar otro medio de pago...'

2º.- Carta de 18 de junio de 1996:

'Estimado Sr.: Mediante la presente le manifiesto en primer lugar mi agradecimiento a su pronta respuesta a la misiva que le envíe en fecha 12 de los corrientes, indicándole, no obstante, que se ha interpretado erróneamente la finalidad de la misma, produciéndose un malentendido en cuanto al fondo del asunto cuestionado.

La finalidad de mi anterior carta era, única y exclusivamente que, el dinero que voy a recibir por parte de Repsol, mediante las certificaciones de Obra mensuales y pagaderas a los noventa días, para la construcción de la Estación de Servicio que se pretende instalar en la zona de la Herradura, se me ingrese en la cuenta corriente número... que se ha abierto para este fin, puesto que es de todos conocidos que en toda transacción comercial de envergadura, como las que nos ocupa, se requiere y precisa de una entidad bancaria para las transferencias entre la Compañía que Ud. representa y el suscribiente.

Las solicitudes que se formula a través de la presente carta viene únicamente a cumplimentar lo acordado o convenido por ambas partes en el contrato de referencia, comunicando de forma expresa y unilateral esta parte que dichos abonos o reintegros se deben hacer en la mentada cuenta corriente sin que quepa negociar otro modo de pago o de ingreso, no debiéndose abonar los cuarenta millones estipulados mediante suministro de materiales ni mediante el suministro de combustible...'

A la vista de lo expuesto rechazamos el presente motivo impugnatorio y negamos el error en la valoración de la prueba que se denuncia confirmando que la escritura de 31 de enero de 1995 no produjo la novación del contrato de 1 de julio de 1994 en el sentido pretendido por el recurrente de que, frente a lo convenido en este último, la escritura modificase cuál de las partes contratantes había asumido la obligación de construir la E. de S.

Por el contrario, el que en la escritura de 1995 se recojan que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. puede ejercitar con arreglo a lo previsto en las siguientes cláusulas la 'facultas aedificandi', construyendo en el vuelo, suelo y subsuelo de la citada finca, las instalaciones necesarias para el funcionamiento de una estación de servicio de carburantes y derivados...(Cláusula Segunda A); que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.,... adquiere, por todo el tiempo de duración del Derecho de Superficie, todos sus derechos de edificación, instalación y licencias obtenidas para ello...(Cláusula Segunda B); y que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., deberá hacer uso de la 'facultas aedificandi', incluida en el derecho de superficie que ha adquirido, en el plazo marcado por la correspondiente licencia de obras y sucesivas prórrogas, en su caso, y siempre dentro del plazo de cinco años, que a tal efecto establece el artículo 16 del Reglamento Hipotecario .- En todo caso, durante la vigencia del derecho que ha adquirido REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., podrá hacer uso de la 'facultas aedificandi' al objeto de realizar en la finca de que se trata, incluyendo el vuelo y subsuelo de la misma, las obras de reconstrucción, reparación, reforma o nueva planta que tenga por convenientes...(Cláusula Sexta), no puede interpretarse como la asunción por dicha mercantil de la obligación de ejecutar ella la construcción de la E.S. en contra de lo pactado en el contrato de 1 de julio de 1994, sino como la adquisición del derecho a su construcción, en este caso, mediante la ejecución de las obras y trabajos necesarios por el demandante, que percibiría por ello la contraprestación estipulada, la cual habría de ser abonada por la demandada en los términos pactados y en la cuenta corriente que el propio Sr. Celso indicó.

Como segundo motivo impugnatorio alega el recurrente el error en la consideración por el juez a quo como válidas de las cartas o documentos signados con los números 6 y 7 aportados por la demandada, que fueron impugnados por aquella en la audiencia previa, invocando al efecto lo dispuesto en los artículos 326 , 319 y 320 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Impugnación que tampoco puede prosperar toda vez que según reiterada doctrina jurisprudencial seguida, entre otras, por las SSTS de 21 de febrero de 2008 , 15 de julio de 2011 y las que en ellas se citan, la falta de reconocimiento de un documento privado no le priva totalmente de valor probatorio sino que el mismo debe ser tomado en consideración ponderando el grado de credibilidad que puede merecer en las circunstancias del debate o complementado con otros elementos de prueba, de forma que ha de ser el tribunal el que valore su eficacia probatoria, según lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme a las reglas de la sana crítica.

Cuestiona igualmente el recurrente, en relación con la carga de la prueba y la fuerza probatoria de los documentos privados, la infracción de las reglas elementales de la sana crítica cometida por la sentencia de primera instancia generando inseguridad jurídica e indefensión.

Alegación que rechazamos, aplicando lo anteriormente expuesto en evitación de repeticiones innecesarias. La valoración de los documentos privados aun cuando hayan sido impugnados, conforme a las reglas de la sana crítica del juzgador y considerando otros medios de prueba practicados, no puede confundirse con la falta de prueba ni, por tanto, resulta de aplicación el principio de distribución de su carga, regulado en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo presupuesto es precisamente el contrario, esto es, determinar a quién incumbe la carga de probar ciertos hechos en supuestos en los que no existe tal prueba.

En el caso de autos, insistimos, se ha probado cuál fue la voluntad de las partes al suscribir la escritura de constitución de derecho de superficie, cesión y venta de derechos de construcción y licencias, en fecha 31 de enero de 1995, así como el contrato privado de derecho de superficie sobre terrenos, construcción de E.S. fechado el 1 de julio de 1994, siendo los referidos documentos privados que el demandante impugnó unos medios de prueba más que permitieron al juzgador llegar a la conclusión, que este tribunal comparte, de que era don Celso quien asumía la obligación de acometer las obras y trabajos necesarios para la construcción de la Estación de Servicio mientras que REPSOL, como contraprestación, se obligó a pagar dichas obras en los términos expuestos. El que la parte recurrente discrepe de la valoración de tal medio de prueba ni infringe las reglas elementales de la sana crítica ni mucho menos genera inseguridad ni indefensión.

El siguiente motivo impugnatorio del presente recurso consiste en la vulneración por inaplicación de los artículos 1281 y 1204, ambos del Código Civil , en relación con la jurisprudencia y doctrina establecida al respecto y de la valoración de la prueba documental y testifical sobre la existencia de la concesión de la licencia preceptiva para el otorgamiento de la escritura pública.

Mediante esta impugnación el recurrente, abundando en el error en la valoración de la escritura de 31 de enero de 1995, se refiere a que la obligación asumida por el mismo de ceder a Repsol las instalaciones que posibilitarían la construcción y edificación, apertura y funcionamiento de la Estación de Servicios proyectada, se limita a aquellas licencias que pudiera haber obtenido la parte cedente antes de la fecha de otorgamiento de aquella escritura pública, sin comprometerse a obtener todas las que fuesen necesarias ni precisar siquiera cuáles eran.

Una vez más reiteramos que la escritura de 31 de enero de 1995 no es ajena ni independiente del contrato privado de 1 de julio de 1994, ni tampoco contiene disposición alguna de la que se infiera la decisión de los contratantes de dejar sin efecto lo previamente acordado en el contrato privado.

Partiendo de lo anterior comenzaremos remitiéndonos al contrato de 1 de julio de 1994 en cuya cláusula primera se pactó que don Celso , se compromete a construir, en favor de REPSOL COMERCIAL PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., Derecho de Superficie sobre las fincas descritas en el expositivo Primero en el momento en que acredite la obtención de todos los permisos y licencias necesariaspara construir una E. S. sobre los mismos ; y en la cláusula séptima se convino que otorgada por Repsol la conformidad al proyecto presentado, en el plazo de 15 días don Celso entregaría a dicha compañía los escritos de solicitud de permisos y licencias, presentados en los Organismos y Administraciones necesarios, en los que debería constar el sello del registro de entrada en los citados organismos, añadiendo además que '(...) Asimismo, dispondrá (el Sr. Celso ) de un plazo máximo de 18 meses para la obtención de los mencionados permisos y licencias necesarios para la construcción y puesta en marcha de la E.S., finalizado el cual sin haberse conseguido los mismos, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., podrá optar por rescindir el presente contrato o ampliar este plazo. La denegación expresa de las licencias o permisos, será causa de resolución del presente contrato. A los efectos anteriores, no se considerará cumplida la condición resolutoria, por la denegación de las licencias o permisos, por razones o causas subsanables y cuya subsanación no suponga una manifiesta ruptura del equilibrio económico del presente contrato... Las obras darán comienzo como máximo 15 días después de la obtención de los permisos y licencias y de efectuada la escrituración del derecho de superficie '.

En cuanto a la escritura de constitución de derechos de superficie, cesión y venta de derechos de construcción y licencias, fechada el 31 de enero de 1995, ciertamente no reproduce la obligación del cedente de obtener todos los permisos y licencias necesarios para la construcción y puesta en marcha de la Estación de Servicios; por el contrario, en su cláusula segunda B) contempla la cesión onerosa a Repsol, que en dicho acto adquiría, de todos los derechos de edificación, instalación y licencias obtenidas para ello, que posibilitasen la construcción y edificación, apertura y funcionamiento de la Estación de Servicio proyectada.

Tal estipulación, no sólo no permite concluir -como pretende el recurrente- en el sentido de limitar los permisos y licencias a cuyo obtención se obligaba el Sr. Celso a aquellos que obrasen en su poder el 31 de enero de 1995, sino que incluso de la interpretación literal de la antedicha cláusula, se infiere que tales licencias debían posibilitar la construcción y edificación, apertura y funcionamiento de la Estación de Servicio proyectada.

Abundando en lo anterior, si el demandante se hubiese obligado únicamente a facilitar a la demandada los permisos y licencias que ya hubiese obtenido al escriturar el derecho de superficie, carecería de justificación la iniciativa desarrollada con posterioridad al otorgamiento de dicha escritura por el Sr. Celso , ya personalmente, ya representado por su esposa, doña Teresa , que resulta de los documentos obrantes a los folios 783 y siguientes de las actuaciones. Ello, una vez más, permite averiguar la voluntad real de las partes contratantes atendiendo, no sólo a la interpretación literal de la escritura de 1995, sino también a sus actos coetáneos y posteriores a dicho contrato, como previene el artículo 1282 del Código Civil .

Por otra parte, en lo referente a la novación extintiva que el recurrente invoca al amparo de lo dispuesto en el artículo 1204 del Código Civil , es cierto que tanto la doctrina como la jurisprudencia -seguida, entre otras, por la STS de 11 de febrero de 2016 y las que en ella se citan- admiten dicha novación, que no se presume sino que debe quedar plenamente acreditada aun cuando no se produzca expresamente sino de una forma tácita, lo que sucede en aquellos supuestos en los que las obligaciones de una y otra convención sean absolutamente incompatibles. Ahora bien, en el caso de autos, no sólo no existe en la escritura de constitución del derecho de superficie de 1995 ninguna cláusula que expresamente contemple la extinción de las obligaciones dimanantes del contrato privado de 1994, sino que, según se ha expuesto, la interpretación de aquella escritura impide apreciar la incompatibilidad objetiva que sería exigible para admitir la pretendida novación extintiva tácita, por ello se rechaza también esta impugnación.

Abundando en lo anterior, alega el recurrente el error en la valoración de la prueba documental y testifical sobre la existencia de la concesión de la licencia preceptiva para el otorgamiento de la escritura pública.

Alegación que, como las anteriores, está abocada al fracaso pues ni la prueba documental obrante en autos permite interpretar la escritura de 31 de enero de 1995 en los términos pretendidos por la recurrente, según se ha expuesto, ni el interrogatorio de la testigo doña Teresa , dada la relación conyugal que le une al demandante, permite atribuir a su declaración la imparcialidad y credibilidad necesaria a tal fin, valorando dicha prueba conforme a lo dispuesto en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En cuanto al testigo don Miguel Ángel , que ostentó el cargo de Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Telde, efectivamente reconoció el documento obrante al folio 63 de las actuaciones en el que se dejaba constancia de la aprobación de errores materiales detectados en la documentación del Texto Refundido del P.G.O.U. con objeto de incorporarlos al mismo, reconociendo igualmente el documento obrante al folio 776 en el que informo al demandante que, en relación con el escrito presentado por este solicitando información para la oportuna Licencia urbanística, cuyo expediente se había iniciado en el año 1991 y había sido resuelto favorablemente por la Consejería de Política Territorial el 18 de junio siguiente, tras sucesivas revisiones del Plan General, los terrenos en donde se pretendía instalar la estación de servicios habían visto modificada su calificación como protección paisajística y se les afectaba por la aparición de un nuevo vial previsto en el Plan General S.V.-2, razón por la cual la calificación del suelo, que no autoriza el uso solicitado, y la aparición del nuevo vial, no permitían otorgar la licencia sobre la que se solicitaba información por lo que se estimó negativamente. Del mismo modo, a preguntas de la parte demandada, reconoció que tanto en 1998 como en 2008 se mantuvo la denegación de la licencia interesada por el demandante.

Si a lo anterior se añade que de la prueba documental consistente en el oficio remitido por el Ayuntamiento de Telde que obra a los folios 1012 y siguientes resulta confirmada la denegación de dicha licencia, sólo cabe rechazar el error en la valoración de la prueba que ahora denuncia el apelante.

En lo atinente a la novación extintiva y a la indebida aplicación de los artículos 1203 , 1204 y 1207 del Código Civil a los que nuevamente se vuelve a remitir el recurrente, considerando lo anteriormente expuesto, damos lo mismo por reproducido en evitación de repeticiones innecesarias.

Alega igualmente el recurrente la inaplicación por el juez a quo de la transgresión de la buena fe exigidas en toda clase de procedimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , basando tal alegación en la confusión creada -según el recurrente- con relación a la finca que fue objeto de cesión, negando conocer la situación de las licencias y permisos antedichos, no demostrando la veracidad y autenticidad de los documentos aportados e impugnados de contrario, dificultando la dirección de un testigo e induciendo igualmente a error sobre la titularidad de las licencias y permisos.

Motivo impugnatorio que también se desestima toda vez que ambas partes han podido alegar y probar cuanto a su derecho convenía sin que la actuación de la demandada impidiese o limitase a la actora la legítima defensa de sus intereses. En ningún caso la falta de prueba de los elementos constitutivos de la acción ejercitada, determinante de la desestimación de la demanda, es imputable a la demandada. Distinto es que la actora discrepe de la valoración de la prueba practicada o de la interpretación de los contratos o normas que se aplican en dicha resolución judicial pues ello es ajeno a la buena fe de la contraparte.

En lo concerniente a la violación de los artículos 1254 y 1255 del Código Civil que igualmente alega la parte recurrente sin otro fundamento que el relativo a la interpretación de los contratos, nos remitimos a lo anteriormente expuesto así como a la sentencia de primera instancia sobre dicha cuestión, rechazando este motivo impugnatorio por los mismos argumentos que en ella se contienen.

Invoca también el recurrente la falta de congruencia de la sentencia, con base en lo dispuesto por el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Considera la parte apelante que, reconociendo la sentencia de primera instancia que había sido ella quien había incumplido el contrato, procedía acordar su resolución en sentencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil .

Una vez más se trata de una impugnación abocada al fracaso; en efecto, ante todo se ha de recordar la reiterada jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 12 de febrero de 2016 y las que en ella se citan, según la cual, después de remitirse a la regla general según la cual «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia», añade que en el caso de las sentencias absolutorias « las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador» ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia,« la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado».

Además, basándose la resolución contractual interesada por el demandante en el incumplimiento del contrato cometido por la demandada, es claro que, precisamente en virtud del principio de congruencia establecido por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no cabe declarar tal resolución contractual con base en una causa diferente como sería el incumplimiento del contrato por el actor al no haberse ejercitado por la contraparte ninguna acción en tal sentido.

El siguiente motivo impugnatorio alegado por el recurrente consiste en el error de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas en cuanto a la existencia de un tercer contrato suscrito por ambas partes que el Juez a quo ignora, refiriéndose al contrato de arrendamiento de servicios y exclusiva de suministro de fecha 1 de julio de 1994, distinto del contrato privado de derecho de superficie de igual fecha. Contrato que, no llegándose a construir ni, por tanto, a ponerse en funcionamiento la Estación de Servicio en la que habrían de prestarse los servicios que constituían su objeto, no llegó a existir por falta de concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 1261 del Código Civil , por lo que tampoco puede prosperar esta alegación.

Finalmente, en cuanto a impugnación del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo a la condena en costas al actor, ha de correr la misma suerte desestimatoria toda vez que supone la estricta observancia de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haber sido rechazadas todas sus pretensiones y no apreciarse la concurrencia de serias dudas de hecho ni de derecho que justifiquen su no imposición.

Por cuanto antecede sólo cabe desestimar el presente recurso y confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por don Celso , contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 232/2012, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.