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Última revisión
01/09/2016
Sentencia Civil Nº 139/2016, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 394/2011 de 30 de Mayo de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 30 de Mayo de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: CANO MARCO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 139/2016
Núm. Cendoj: 30030470022016100111
Núm. Ecli: ES:JMMU:2016:1931
Núm. Roj: SJM MU 1931:2016
Encabezamiento
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Fax: 968277325
Equipo/usuario: EZB
Modelo: M68330
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000394 /2011
D/ña. AGRICOLA MENDEZ
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
Vistos por mí, FRANCISCO CANO MARCO, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 394/2009, promovidos por la administración concursal de AGRICOLA MENDEZ SL, y por el Ministerio Fiscal, contra AGRICOLA MENDEZ SL, contra Anton , representado por el Procurador ABELLAN BAEZA y defendido por el Letrado GONZALEZ MOTOS , contra Eduardo , contra Isidoro , contra AGRUPALMERÍA SA, representada por el Procurador ALBACETE MANRESA y defendidos por la Letrada THERY MARTI, contra AGRUPACION AGRICOLA PERICHAN SL, representados por la Procuradora DIAZ VICENTE y defendido por el Letrado ESPADAS HERNANDEZ, contra Ramón , contra AGROHISPANA SL, contra COOPERATIVA PROVINCIAL AGRARIA Y GANADERA SAN ISIDRO SCA ( CASI), representada por la Procuradora GARCIA SANCHEZ y defendida por el Letrado CUESTA MARTIN, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1º) Calificar como culpable el concurso de AGRICOLA MENDEZ SL.
2º) Que se declare personas afectadas por la presente calificación a los administradores único de la sociedad Anton , y, al administrador único Ramón y a los apoderados generales, Isidoro y Eduardo .
3º) Que se inhabilite a Anton , Eduardo , Ramón y Isidoro para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el plazo de quince años.
4º) Que se condene a la pérdida de los derechos que pudieran tener como acreedores concursales de AGRICOLA MENDEZ SL. a Anton y Eduardo , Ramón y Isidoro
5º) Que se condene conjunta y solidariamente a Anton y Eduardo , Ramón y Isidoro a cubrir en su integridad el déficit patrimonial de AGRICOLA MENDEZ SL, incluyéndose en tal concepto el pasivo y los créditos contra la masa del concurso de AGRICOLA MENDEZ SL de acuerdo con el informe definitivo de la administración concursal.
6º) Que se condene a AGROHISPANA SL indemnizar los daños y perjuicios causados por importe de 55.200 euros además de la cantidad por la que resulte condenada en firme, en su caso, en el seno del incidente nº6 de los de este concurso. Así como se condene a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
7º) Que se condene a AGRUPACIÓN AGRICOLA PERICHAN SL indemnizar los daños y perjuicios causados en el presente concurso por la cantidad total que resulte condenada en firme en el seno de los incidente nº02, 03,04 y 08 de los de este concurso. Así como se condene a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
8º) Que se condene a AGRUPALMERÍA SA y CASI SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA indemnizar los daños y perjuicios causados en el presente concurso por la cantidad total que resulte condenada a reintegrar AGRUPALMERÍA un vez sea firme la sentencia dictada en el incidente nº 01 de los de este concurso. Así como se condene a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
9º) Que se impongan expresamente a Anton y Eduardo , Ramón y Isidoro las costas de la presente instancia.
Que en fecha 11 de diciembre de 2013 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal.
Fundamentos
Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración de los indicados en el suplico como personas afectada por la calificación y como cómplices, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 172 y 172 bis, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en los artículos 164.2.1 , 2 , 4 y 5 y 165.1 º, 2 º y 3º LC que se detallaran seguidamente, así como en la cláusula general del artículo 164.1. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.
Los demandados comparecidos se oponen a la calificación del concurso como culpable y a su consideración como afectados y cómplices por las razones de fondo que se alegan y se analizarán en los siguientes fundamentos de derecho.
Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' . El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
Siguiendo el orden expositivo del informe de la administración concursal, considera en primer lugar ésta, y el Ministerio Fiscal que se adhiere, que concurre en el presente caso la culpabilidad del concurso por la concurrencia de la cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
La administración concursal fundamenta esta imputación en la venta que en fecha 1 de marzo de 2010 Anton y Eduardo realizaron de la totalidad de participaciones sociales de la concursada AGRICOLA MENDEZ SL a Ramón y a ESTRUCTURAS ALICANTINAS GELEAL SL, asumiendo los compradores una serie de obligaciones, sometidas todas ellas a condición suspensiva, liberando de toda obligación y responsabilidad a los vendedores con conocimiento por el comprador de que los citados habían ejercitado las funciones del artículo 5.3 LC en fecha 11 de noviembre de 2009, a sabiendas de que el 15 de octubre de 2009, notificado al administrador societario el 11 de enero de 2010, se había presentado solicitud de concurso necesario de AGRICOLA MENDEZ SL.
Entiende la administración concursal que este acto ha contribuido a la generación o agravación de la insolvencia o ha tenido como efecto propiciar la inactividad de la ahora concursada, con la correspondiente pérdida de los activos que tenía imposibilitando el pago de los créditos que los acreedores tenían frente a ella.
Vistas las alegaciones de las administración concursal sobre este punto y la documental obrante en autos, considera este juzgador que la venta de la totalidad de las acciones de la empresa en situación ya de insolvencia, como se demuestra con la presentación del preconcurso y con el informe de AUDHISPANA GRANDTHORTON a fecha 30 de septiembre de 2008, no es una actuación diligente por parte de la misma, que debiera haber acudido ya a la declaración de concurso para salvaguardar los intereses de los acreedores. En estos términos la venta de las acciones de la empresa permitía, como luego ocurrió, que los compradores, de los que se desconoce solvencia alguna, vendieran los activos de la empresa, despatrimonializando la misma y habiendo causado un grave perjuicio a los acreedores.
Esta venta en las circunstancias concurrentes se considera como un acto del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas, de carácter gravemente negligente, al no asegurarse de la solvencia de los deudores o establecer mecanismos para evitar sus previsibles intenciones, que ha agravado, en evidente vinculación causal, el estado de insolvencia.
En base a todo lo anterior, el concurso debe considerarse culpable por esta causa
En segundo lugar, la administración concursal, y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1 LC , es decir, 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera que llevara.'
En el presente caso la administración concursal afirma que no se produjo el depósito de cuentas anuales y que no se entregó a la administración concursal ningún libro de contabilidad, de lo que se deduce que incumplían sustancialmente la obligación de llevanza de la contabilidad.
Vistas las alegaciones de la administración concursal, y la documental obrante en autos, debe calificarse el concurso como culpable por incumplimiento sustancial de llevanza de la contabilidad. Y lo anterior se afirma ya que indicando la administración concursal que no se le han aportado los libros contables, correspondía a los antiguos o nuevos administradores acreditar la efectiva llevanza de la contabilidad, y nada se ha afirmado ni acreditado sobre este punto.
Es cierto que obra en autos un informe de AUDHISPANA GRANDTHORTON que se refiere a 2008, y para ello la citada firma habrá tenido que examinar libros contables, pero el concurso se declara el 14 de junio de 2011, y desde aquel septiembre de 2008 hasta esta última fecha no hay indicio alguno de que se llevase una contabilidad ordenada y adecuada.
En estas circunstancias, dicha situación especialmente grave y trascendente en una sociedad que actúa en el tráfico, no cabe duda de que encaja en la presunción contenida en artículo 164.2.1 LC , por lo que el concurso debe declararse como culpable por esta causa.
En tercer lugar, la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.2 LC , es decir, cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso.
Y directamente debe desestimarse esta causa de calificación del concurso como culpable, dado que no nos encontramos ante un concurso voluntario, por lo que no cabe la inexactitud del deudor en los documentos acompañados a la solicitud de concurso.
En cuarto lugar la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.4 LC , es decir, cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, o en su caso la del artículo 164.2.5 LC , es decir, cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
Basa la administración concursal estas imputaciones en dos líneas fundamentales, a saber, las salidas de bienes que dieron lugar a varios incidentes concursales de reintegración y las operaciones de refinanciación.
1) La reclamación frente a AGRUPALMERÍA SA por la cesión a título gratuito de un derecho de crédito perteneciente a la concursada por la suma de 2.512.336,85 euros en fecha 23 de julio de 2009.
2) La reclamación a AGRUPACIÓN AGRÍCOLA PERICHAN SL por la transmisión a título gratuito en fecha 7 de enero de 2010 de una línea aérea de alta tensión, un centro de transformación y dos instalaciones eléctricas.
3) La reclamación a AGRUPACIÓN AGRÍCOLA PERICHAN SL por la transmisión a título gratuito en fecha 7 de enero de 2010 de una línea aérea de alta tensión, un centro de transformación y una instalación eléctrica.
4) La reclamación a AGRUPACIÓN AGRÍCOLA PERICHAN SL por la venta en escritura pública de 7 de enero de 2010 de cincuenta participaciones sociales de la mercantil POZO CARNEROS SL . En el oportuno incidente concursal se ha dictado sentencia en la que se acuerda la rescisión y devolución.
5) La reclamación contra la concursada, AGROHISPANA SL y Isidoro por la suscripción de dos contratos de arrendamiento rústico sobre fincas de la concursada en fecha 15 de diciembre de 2009. Dictada sentencia firme por la que se declara la rescisión de los contratos, el desalojo de las fincas y la condena a abonar la suma de 55.200 euros.
6) La reclamación contra AGROHISPANA SL por la transmisión a título gratuito en distintas fechas de 5 vehículos de la concursada.
7) La reclamación contra OTRALAR SL por la dación en pago de deuda de 7 vehículos de la concursada. Dictada sentencia firme estimatoria.
8) La reclamación contra AGRUPACIÓN AGRÍCOLA PERICHAN SL por la transmisión a título gratuito de derechos de riego. Dictada sentencia firme estimatoria.
La prosperabilidad de estas acciones de reintegración no puede dar lugar por si misma a la calificación del concurso como culpable, ya que una cosa es la culpabilidad del concurso y otra el resultado de una acción de reintegración. En este sentido se pronuncia SAP de Navarra de 8 de febrero de 2010 cuando afirma 'que no es posible equiparar, a los efectos de calificación del concurso como culpable, salida de bienes y consiguiente perjuicio para los acreedores que indudablemente tal salida produce, con fraude, pues el propio tenor de la norma exige o precisa que la salida de bienes sea fraudulenta, carácter que ha de calificar la salida para que integre el supuesto de hecho previsto en la norma; pero es que, además, el art. 71.1 de la LC establece la rescindibilidad de los 'actos perjudiciales' para la masa activa, aunque no hubiese existido intención fraudulenta, de donde resulta que acto perjudicial y acto fraudulento no son lo mismo en el seno de la Ley Concursal, apareciendo por tanto la fraudulencia como un plus adicional al simple acto perjudicial para la masa, pues, en otro caso, carecería de sentido el inciso final del número uno del art. 71 , lo que modaliza a estos efectos el propio concepto de 'salida fraudulenta' contenido en la causa invocada.'
En el presente caso, lo cierto es que varias acciones de reintegración han ido prosperado, con lo que los bienes serán devueltos a la masa activa. No indica la administración concursal las razones por las que se produjeron las otras transmisiones, así si simplemente se trataba de un pago a acreedores con preferencia de otros, por lo que la mera prosperabilidad de la acción de reintegración no puede motivar la calificación del concurso como culpable por esta causa. Es por ello que debe dictarse sentencia absolutoria en relación a AGRUPACION AGRICOLA PERICHAN SL , COOPERATIVA PROVINCIAL AGRARIA Y GANADERA SAN ISIDRO SCA ( CASI) y AGRUPALMERÍA SA.
Y considera este juzgador que con los datos aportados no se puede considerar que se tratara de una actuación negligente que generase o agravase la insolvencia. Estas operaciones pudieran haber dado lugar a una acción de reintegración, si se hubiera podido probar el perjuicio para la concursada, pero, no habiéndose formulado acción alguna de este tipo, la mera relación de operaciones no es suficiente para que este juzgador pueda calificar el concurso como culpable por esta causa.
A la vista de lo anterior, no consta una salida fraudulenta o un alzamiento, por lo que no procede calificar el concurso como culpable por esta causa.
En quinto lugar, se afirma por los demandantes la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 165.1 LC, a saber, por haber incumplido el deudor el deber de solicitar la declaración de concurso.
Sobre esta materia conviene recordar que el artículo 5 LC establece '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'
En el presente caso, la administración concursal afirma en su escrito de calificación que los administradores de la concursada debieron conocer la situación de insolvencia al menos el 31 de marzo de 2009, fecha límite para la confección de las cuentas anuales de 2008, y a la vista del informe de fecha 22 de diciembre de 2008 de AUDISPANHA GRANDTHORNTON obrante en autos del que se desprende que existían deudas con los trabajadores por 649.000 euros, con la Seguridad Social de más de 1.500.000 euros y con proveedores y acreedores comerciales de más de 1.000.000 euros.
Basta con leer el citado informe, que obra como documento nº20 del informe de calificación de la administración concursal, para advertir que en la citada fecha de 22 de diciembre de 2008 la situación era evidentemente de insolvencia, y que en la prudente fecha fijada por la administración concursal de 31 de marzo de 2009 los administradores sociales debieran haber solicitado la declaración de concurso.
Lejos de presentar esta solicitud de concurso, en fecha 11 de noviembre de 2009 se presenta una solicitud del artículo 5.3 LC , y transcurrido el plazo legal no se presenta el concurso, sino que se transmiten las participaciones de la entidad, y se espera a que el juzgado lo declare con carácter necesario en el año 2011.
Visto todo lo anterior, y a falta de prueba de los demandados que acredite lo contrario, procede concluir que si en marzo de 2009 se hubiera solicitado el concurso, el control de la administración concursal, la falta de devengo de intereses, y en suma, la rápida liquidación de la entidad, no habría agravado la insolvencia en los importantes términos que se desprenden del informe provisional de la administración concursal, por lo que resulta evidente que el concurso debe considerarse culpable en base al artículo 165.1º LC .
Y de esta actuación resultan responsables tanto Anton como Ramón que fue propietario de las participaciones y administrador desde el 1 de marzo de 2010, y que tampoco presentó la solicitud de concurso.
En sexto lugar, la administración concursal considera que concurre en el presente caso la presunción iuris tantum del artículo 165.2. LC , es decir, incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no entregar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.
La administración concursal fundamenta esta imputación en la falta total de colaboración de los representantes de la deudora, que ya fue reconocido en auto de este juzgado de 18 de junio de 2012 , que ha producido un retraso y dificultad en el desempeño de sus funciones y que muchos de los rastros de las operaciones posiblemente perjudiciales hayan quedado difuminados.
Las afirmaciones de la administración concursal deben tenerse como ciertas, siendo que los demandados no acreditan haber entregado documentación alguna de la sociedad,. No obstante lo anterior, acreditado el dolo o culpa no se acredita una concreta relación de causalidad entre estas infracciones y la generación o agravación de la insolvencia, tal y como exige la doctrina judicial mayoritaria, siendo que la administración concursal debiera haber concretado en que medida esa falta de colaboración puede vincularse con la generación o agravación de la insolvencia. Por lo que, aun concurriendo la hipótesis de hecho de la norma invocada, no es posible considerar estos hechos como determinantes de la generación o agravación de la situación de insolvencia y, en consecuencia, el concurso no puede considerarse culpable por esta causa.
En séptimo lugar, la administración concursal considera que concurre en el presente caso la presunción iuris tantum del artículo 165.3. LC , es decir, 'Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
La administración concursal fundamenta esta imputación en que no fueron formuladas las cuentas de los ejercicios 2008, 2009 y 2010, ni sometidas a auditoría, ni aprobadas, ni depositadas en el Registro Mercantil.
Vistas las alegaciones de la administración concursal, y a pesar de que no se haya acreditado lo contrario, lo cierto es que este hecho no puede dar lugar a la calificación del concurso como culpable, pues no se argumenta en modo alguno por la administración concursal en que medida este hecho haya podido dar lugar a la generación o agravación de la insolvencia, siendo que desde 2009 la empresa carece de actividad, lo que debió ser conocido por terceros, requisito necesario para estimar la causa de culpabilidad.
Al margen de las concretas presunciones legales, y en sede de análisis de la complicidad, la administración concursal imputa a AGROHISPANA S.L la condición de cómplice en el concurso por considerar, en suma, que se ha producido una sucesión fraudulenta de la concursada por parte de esta citada empresa.
Conforme al artículo 166 LC se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.
En base a lo anterior, antes de considerar cómplice a una parte, es preciso analizar los hechos en que han podido contribuir a generar o agravar la insolvencia.
Respecto de dicha sociedad la administración concursal considera que fue constituida por Isidoro inmediatamente después de que Eduardo y Anton vendieran todas las participaciones de la concursada, con la finalidad de continuar con la actividad de la concursada, como lo demuestra la magnitud de operaciones realizadas en poco tiempo de su creación, la contratación con clientes o empresas vinculadas con la concursada y la contratación como trabajadores de la misma de Eduardo .
Los argumentaciones de la administración concursal, que se indican en el párrafo anterior y que se detallan en su informe, y la prueba aportada, constituyen serios indicios de que la indicadas empresa ha podido llevar a cabo una sucesión fraudulenta de la actividad de la concursada, pero sin necesidad de analizar en profundidad la concurrencia de dicha situación, y sin perjuicio de las consecuencias jurídicas de otro tipo al margen de la presente sentencia, cabe plantear si dicha situación, en el caso de haberse producido efectivamente, ha podido generar o agravar la insolvencia de la concursada, y, por tanto, si puede dar lugar a la calificación del concurso como culpable.
Y la respuesta a dicha cuestión debe ser negativa. Así, la propia administración concursal considera que el concurso debió ser solicitado en marzo de 2009, en aquel momento, como veremos, la concursada ya se encontraba en situación de insolvencia. Por otro lado, debido a dicha insolvencia y a la posterior huelga de trabajadores, la concursada cesó en su actividad, sin que existan razones para considerar que pudiera haber existido una continuidad de actividad a través de un convenio en el concurso. Por lo tanto, el hecho, que debiera acreditarse suficientemente, de que estas citadas entidades hubieran continuado con la actividad de la concursada, no hubiera podido generar o agravar la insolvencia, y, por ello, no es suficiente para declarar el concurso como culpable.
A mayor abundamiento, para acreditar la sucesión empresarial es preciso acreditar debidamente la utilización de medios materiales y personales de la empresa a la que se sucede, un mismo modo de actuar, una continuidad con los clientes sin solución de continuidad, prueba que resulta compleja en el tipo de actividad realizado por la concursada, de producción y venta de productos agrícolas, en la que los conocimientos de los administradores o gerentes de la sociedad son esenciales, y, por tanto, el hecho de que estos puedan constituir una nueva sociedad con nuevos fondos, aprovechando sus conocimientos en el mercado, no siempre podrá considerarse como una sucesión empresarial.
Visto todo lo anterior, y a pesar de que la actuación de la entidad indicada pudiera apuntar a una cierta sucesión empresarial, no se aprecia que dicha hipotética actuación haya generado o agravado la insolvencia, y, por tanto, no cabe en ningún caso declarar cómplice a dicha entidad, ni condenarle al abono de suma alguna.
Con arreglo al artículo 172 LC , y dado que concurren al menos las causas de culpabilidad del artículo 164.2.1 LC y del artículo 165.1º LC , así como la presunción general, tal y como se analizó en los fundamentos anteriores, procede declarar el concurso como culpable, siendo Anton y Ramón , administradores de la concursada, las personas afectadas por la calificación.
En relación a Eduardo , considera la administración concursal que ha sido un verdadero administrador de hecho, siendo hermano del administrador único y apoderado general desde el 11 de octubre de 2000 hasta el 8 de julio de 2010. No aporta la administración concursal datos para considerar al citado como administrador de hecho, más allá de su condición de apoderado general y de la realización de ciertas actuaciones concretas que se detallan en su informe. No obstante lo anterior, su participación en la venta de fecha 1 de marzo de 2010 de la totalidad de participaciones sociales de la concursada AGRICOLA MENDEZ SL a Ramón y a ESTRUCTURAS ALICANTINAS GELEAL SL es evidente como socio que era de AGRICOLA MENDEZ SL. Y esa venta a un tercero sin garantía alguna que ha despatrimonializado a la concursada es la principal causa de agravamiento de la insolvencia, por lo que debe considerarse al citado cómplice conforme al artículo 166 LC al haber cooperado con los administradores de la empresa a realizar actos que han fundado la calificación del concurso como culpable.
Mayores problemas plantea la solicitada declaración como afectado por la calificación o cómplice de Isidoro . No cabe duda de que es apoderado general de la concursada desde el 29 de octubre de 2008, pero la administración concursal no aporta prueba suficiente de que haya sido el auténtico administrador de hecho de la sociedad, tal y como se afirma. En cuanto a su participación en los hechos que generaron o agravaron la insolvencia, no acreditada su función como administrador de hecho de la sociedad, consta acreditado que realizó en nombre de AGROHISPANA SL alguna operación que fue posteriormente objeto de rescisión, si bien, como se dijo, la rescisión no implica el fraude.
Procede, como se solicita, acordar la sanción a Anton , y Ramón de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cinco años daños, considerando este periodo adecuado a la gravedad de los hechos.
En cuanto a los efectos patrimoniales, procede, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder en relación a Anton , Eduardo y Ramón por aplicación automática del artículo 172 LC .
En segundo lugar, se solicita la condena a Anton y Eduardo y a Ramón a cubrir en su integridad el déficit patrimonial de AGRÍCOLA MENDEZ S.L., incluyéndose en tal concepto el pasivo y los créditos contra la masa del concurso de AGRÍCOLA MENDEZ S.L. de acuerdo con el informe definitivo de la administración concursal.
Con carácter previo a resolver sobre la cuestión planteada, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC , y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3 º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).
En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC , que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.
En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012 , con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.
Vistas las peticiones de la administración concursal, no cabe duda de que se está solicitando la cobertura del déficit conforme al artículo 172 bis.
Y entrando en el análisis de la oportuna cobertura del déficit, conviene indicar que en el presente caso a los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable, se añaden las justificaciones añadidas exigidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para proceder a la condena. Y ello dado que como se ha indicado en los razonamientos anteriores, el administrador de la concursada Anton y el apoderado y socio Eduardo en lugar de presentar la solicitud de concurso en plazo, se desentendieron de la entidad, vendiendo sus participaciones a Ramón , permitiendo, al no obtener garantía alguna, que éste vendiera los bienes muebles de la sociedad, sin que la misma obtuviera beneficio alguno. Además, el concurso se declaró dos años más tarde de la concurrencia de la causa de insolvencia, por lo que resulta evidente que la lógica generación de gastos y de intereses ha agravado necesariamente la insolvencia.
No obstante lo anterior, la administración concursal reconoce en su informe que en la agravación de la insolvencia contribuyeron una serie de siniestro agrarios entre diciembre de 2008 y marzo de 2009, que perjudicaron las ya delicada situación de la entidad, así como que en diciembre de 2009 se organizó por parte de los trabajadores una huelga ilegal que supuso el colofón a la ya insostenible situación económica de la ahora concursada.
Visto todo lo anterior, y teniendo en cuenta que, como se indica en el auto de este juzgado de 6 de junio de 2012 la administración concursal ha cifrado el pasivo en 10.457.031,31 euros, se estima oportuno y prudente condenar solidariamente a los tres administradores al abono del déficit patrimonial en la suma de 3.000.000 euros por el retraso en la solicitud de concurso y las lógicas consecuencias del mismo, así como la venta y posterior despatrimonialización, siendo que la condena es solidaria pues los tres en similar medida, aunque unos por acción y otros por negligencia grave, han contribuido a la agravación de la insolvencia.
e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente. e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concu
En cuanto a las costas, deben imponerse a los demandados objeto de condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que la demanda se estima íntegramente. En cuanto a las causadas por la solicitud formulada frente a las personas absueltas, deben imponerse a la concursada por cuenta de la cual actúa la administración concursal.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de AGRICOLA MENDEZ SL, y por el Ministerio Fiscal, contra AGRICOLA MENDEZ SL, contra Anton , representado por el Procurador ABELLAN BAEZA y defendido por el Letrado GONZALEZ MOTOS , contra Eduardo , contra Isidoro , contra AGRUPALMERÍA SA, representada por el Procurador ALBACETE MANRESA y defendida por la Letrada THERY MARTI, contra AGRUPACION AGRICOLA PERICHAN SL, representados por la Procuradora DIAZ VICENTE y defendido por el Letrado ESPADAS HERNANDEZ, contra Ramón , contra AGROHISPANA SL, contra COOPERATIVA PROVINCIAL AGRARIA Y GANADERA SAN ISIDRO SCA ( CASI), representada por la Procuradora GARCIA SANCHEZ y defendida por el Letrado CUESTA MARTIN , debo declarar y declaro;
1.- que el concurso de AGRICOLA MENDEZ SL debe calificarse como culpable.
2.- que resultan afectados por esta declaración Anton y Ramón y como cómplice Eduardo .
3.- que acuerdo la sanción a Anton y Ramón de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante cinco años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
4.-que acuerdo que Anton , Eduardo y Ramón pierdan cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
5.- debo condenar y condeno a Anton , Eduardo y Ramón a indemnizar solidariamente a la concursada al abono del déficit patrimonial que finalmente resulte de la liquidación hasta la suma de 3.000.000 euros.
6.- que debo absolver y absuelvo a AGRUPACION AGRICOLA PERICHAN SL , COOPERATIVA PROVINCIAL AGRARIA Y GANADERA SAN ISIDRO SCA ( CASI), AGRUPALMERÍA SA., AGROHISPANA SL y Isidoro de las peticiones formuladas frente a los mismos en las presentes actuaciones.
7.- debo condenar y condeno a las partes objeto de condena al abono de las costas causadas. En cuanto a las causadas por la solicitud formulada frente a las personas absueltas, deben imponerse a la concursada por cuenta de la cual actúa la administración concursal.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.