Sentencia CIVIL Nº 139/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 63/2017 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00139/2017

N10250

PLAZA MERCAT, 12

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

AMT

N.I.G.07040 42 1 2015 0028009

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000063 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000957 /2015

Recurrente: Mateo

Procurador: FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS

Abogado:

Recurrido: AXA COMPAÑIA DE SEGUROS SA, DAR DIAFA SL

Procurador: MARIA DOLORES MONTOJO RIPOLL, MARIA DOLORES MONTOJO RIPOLL

Abogado:

SENTENCIA Nº 139

Iltmos. Magistrados Sres.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª Mª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ

En PALMA DE MALLORCA, a cinco de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 957/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 19 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 63/2017, en los que aparece como parte apelante, D. Mateo , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS, asistido por el Abogado D. JESUS BAENA NADAL, y como parte apelada, 'AXA COMPAÑIA DE SEGUROS, SA', y 'DAR DIAFA, SL', representadas por la Procuradora de los Tribunales, Sra. MARIA DOLORES MONTOJO RIPOLL, y asistidas por el Abogado D. ENRIQUE MARTÍ FERRER.

Es Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 19 de Palma en fecha 9 de diciembre de 2016, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda, interpuesta por D. Mateo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Arbona Casasnovas, contra la entidad Dar Diafa SL y la entidad aseguradora Axa Compañía de Seguros SA, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 25 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario, en reclamación de cantidad, por parte de D. Mateo , contra las entidades 'Dar Diafa, SL', y 'Axa Compañía de Seguros, SA', en suplico de que se declare que las demandadas son responsables solidarias de los daños causados a Dª Claudia por la caída que sufrió en la Residente Elite, y que por ello deben indemnizar a mi mandante en la cantidad que sea procedente por los daños y perjuicios sufridos, cantidad cuya principal hemos calculado en 8.820Â?54.-euros, más los intereses que sean aplicables, condenándolas a estar y pasar por dichas declaraciones y a pagar las cantidades solicitadas y las costas del proceso; fue contestada y opuesta por las codemandadas; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluidas las periciales médicas, recayó Sentencia, a 9 de diciembre de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda, interpuesta por D. Mateo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Arbona Casasnovas, contra la entidad Dar Diafa SL y la entidad aseguradora Axa Compañía de Seguros SA, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal del Sr. Mateo , alegando error de la Juzgadora 'a quo' al considerar que no procede valorar si la demandada incumplió sus obligaciones contractuales, por no haberse aportado el contrato; que el siniestro de autos está amparado por la póliza; que la codemandada cumplió de forma deficiente sus obligaciones contractuales más importantes (atención médica, garantizar la seguridad, falta del sistema de retención y de protección); y ratificando la valoración de los días de baja, aplicando un factor corrector del 60% a tenor del estado anterior de la víctima; por todo lo cual interesa que se dicte sentencia por la que estime íntegramente nuestro recurso de apelación y revoque la sentencia resolutoria de la primera instancia de este proceso, estimando nuestras pretensiones y condenando a las demandadas a estar y pasar por ello y al pago del principal, los intereses y las costas del proceso.

La representación procesal de 'Axa Seguros Generales, SA de Seguros y Reaseguros', y de 'Dar Diafa, SL', se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el actor no ha probado los hechos relatados en la demanda, y basa su reclamación en un incumplimiento contractual; que no es aplicable la teoría del riesgo ni de la responsabilidad objetiva; que el actor no adjuntó el contrato a la demanda ni concreta qué cláusula contractual se ha incumplido; que el seguro está concertado entre las codemandadas; que las reclamaciones derivadas de incumplimiento contractuales no están amparadas por la póliza de responsabilidad civil, pues sólo la derivada de la culpa extracontractual; que la actuación de la Residencia y de sus empleados son las más adecuadas para la salud del interno (tumbar a la Sra. Claudia en la cama, sin sujeción; e instalación correcta de las barandillas de la cama); que en su caso procedería aplicar el baremo del año 2012, la franquicia de 250.-euros, 4 días de baja hospitalaria, 30 días impeditivos y 50 de no impeditivos; que no hay imágenes de fractura a nivel pélvico ni de caderas, y la señora falleció sin haber obtenido el alta médica por lo que no puede hablarse de secuelas; y, de considerarse estabilizada la lesión, las secuelas serían dolor y pérdida de movilidad, aunque en el informe de 'Son Llátzer' no se menciona sintomatología; y que, de estarse ante una responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Código Civil , la acción habría prescrito; por todo lo cual interesa que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Mateo , confirmando íntegramente la citada sentencia, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Sobre la valoración probatoria este Tribunal ha reseñado reiteradamente que la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar senténciale Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos y otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sobre éste último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados.

Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1.987 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 LEC .

Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 declara en relación con tal doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase: 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte'.

Asimismo, es necesario dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por los apelantes respecto a sus declaraciones a la pericial y testifical, se limitan a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente o parcial, como veremos posteriormente, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba recogida en el primer motivo, subdividido en siete apartados, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ).

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Con respecto a las concretas pruebas, que se dicen valoradas erróneamente, por lo que respecta a la valoración de la prueba testifical, los preceptos de la LEC facultan al Juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones del testigo según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, pues insistimos, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna, y que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, y a que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto a los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servían para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo, principios los precedentes que han sido mantenidos por el legislador en la nueva regulación procesal en el art. 376 LEC 2000 .

Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valoralidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de un testigo, porque esto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.

Otro tanto cabe decir respecto a la valoración de la prueba pericial, existiendo una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 octubre 1998 y 11 de abril de 1998 , 7-3-98 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual Art. 348 LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para apreciar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 de noviembre de 1991 ).

Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13-10-96 y 13-7-99 ).

Ahora bien es cierto que ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella que le resulte más convincente, bien entendido que no cabe centrar un juicio valorativo en una de ellas sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado.

Cierto es que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera instancia que el Tribunal de Apelación, en cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio, el órgano de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse, como ha sido apuntado, que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional es objetiva, lo que no sucede con las de las partes y en consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Como indican las Sentencias de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , y de 22 de febrero de 2007 , entre las más recientes, en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio atributivo de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las Sentencias de 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); de 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); de 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); de 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); de 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); de 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida, por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad, y tiene carácter previsible para la víctima. Así, se ha rechazado la responsabilidad por estas razones en las Sentencias de 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 y 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caída en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); de 11 de febrero de 2006 (caída en una cafetería- restaurante por pérdida de equilibrio); de 31 de octubre de 2006 (caída en un local de exposición, al tropezar la cliente con un escalón que separaba la tienda de la exposición, perfectamente visible); de 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); de 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia), y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado).

Y más recientemente la STS de 10 de julio de 2012 , 'Dice al respecto la sentencia de esta Sala de 15 julio 2010 (Recurso 1993/2006 ) que «establecido el nexo de causalidad por la sentencia de apelación entre la omisión de sus obligaciones por parte de la concesionaria y el resultado producido, únicamente resta en casación la facultad de examinar si se ha verificado adecuadamente la imputación objetiva del daño a la entidad de la que se exige responsabilidad, pues la imputación objetiva, que integra una 'quaestio iuris' (cuestión jurídica), comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, y la frecuencia o normalidad del riesgo creado frente a la existencia de los riesgos generales de la vida, entre otras circunstancia».

Ello no obstante, procede incidir en que el Tribunal Supremo, pese a la tendencia objetivadora de la responsabilidad que rige en materia de culpa extracontractual, ha precisado que la aplicación de la teoría del riesgo no excluye la necesidad de que quede probada la causa originaria del accidente, el hecho culposo, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, con olvido de que se precisa la existencia de una prueba terminante relativa a la concurrencia de una conducta activa u omisiva pero imprudente por parte de los demandados, de forma que, para que pueda operar la presunción 'iuris tantum' de culpa, ha de partirse necesariamente de, al menos, un principio de prueba, indiciaria que permita atribuir a la demandada el resultado lesivo y un nexo entre dicha conducta y la producción del daño, requisitos imprescindibles para que pueda hablarse de culpabilidad que obligue a repararlo, de forma que el cómo y por qué se produjo el siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( SSTS 23-3-84 , 17-12-86 , 28-10-88 , 19-12 - 92 , 13-6-96 y 4-21-97), y en cuanto a los límites de la objetivación las de 9-3-1984, 26- 11-1990, 23-11- 1991 y 20-5-1993, pronunciándose en análogos términos la STS 2-4-1996 , que recoge las de 3-11-1993 y 29-5-1995 . En todo caso, la inversión de la carga de la prueba sólo alcanza al campo de la culpa, siempre, que resulten probados la concurrencia del resto de los requisitos, siendo por tanto competencia y responsabilidad de la demandante la prueba de los demás presupuestos señalados para exigir la responsabilidad que pretende. La acción pues como hecho nuclear, desencadenante de la obligación de resarcir, precisa de una actuación imprudente, descuidada, negligente de la que deriven daños a terceras personas no ligadas por vínculos contractuales, o fuera de la órbita de éstos, sin que la relación o nexo causal entre el actuar del agente y el resultado se vea interferido por ningún elemento extraño.

La tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad por culpa extracontractual no ha llegado pues a la exclusión total del elemento subjetivo de la culpabilidad, que está íntimamente ligado a la diligencia en el obrar, exigible de acuerdo con las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, artículo 1104 del Código Civil . Igualmente la STS 12-11-1993 aclaró que si no hay acción u omisión que impulse a actuar para impedir un daño previsible tampoco hay conducta calificable, ni puede surgir la obligación de reparar, pues otra cosa implicaría que la simple y gratuita imputación de parte crease responsabilidad.

TERCERO.-El artículo 1.254 de nuestro Código Civil , al establecer que 'el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra y otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio'.

El contrato, por ende, es un mecanismo de generación de derechos y obligaciones respecto de las partes, quienes se encuentran vinculadas a la realización de su promesa por el mero hecho de haberse comprometido a ello, por haber prestado su consentimiento; y el contrato es medio de intercambio de bienes y servicios.

La consagración normativa de la autonomía privada de nuestro Código Civil se encuentra formulada en el artículo 1.255, según pacífica afirmación doctrinal y jurisprudencial: 'los contratantes pueden establecer los pactos, clausulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público'.

La fuerza vinculante de los contratos se encuentra sancionada en el artículo 1.091 del Código, conforme al cual 'las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos'.

El mínimum de elementos que acredita la existencia de un contrato válido viene representado por el consentimiento de las partes, el objeto y la causa. Pero, dado el reconocimiento de la autonomía privada, es obvio que las partes pueden introducir en el contrato previsiones complementarias (no requeridas legalmente) de las que dependa la propia eficacia del contrato celebrado.

Ello obliga a distinguir entre lo que se ha dado en denominar:

a) Elementos esenciales del contrato, y

b) elementos accidentales del contrato.

Los primeros deben estar presentes en todo contrato para que, válidamente, se puedan hablar de tal. Por ello es tan tajante e imperativo el artículo 1.261 del Código Civil , que formula en sentido negativo la necesidad de concurrencia de todos (o de los tres) los elementos esenciales del contrato: 'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

1º Consentimiento de los contratantes.

2º Objeto cierto que sea materia del contrato.

3º Causa de la obligación que se establezca'.

Evidentemente la relación contractual requiere una cierta exteriorización, sea más o menos grandilocuente. Por eso el artículo 1.278 habla de 'cualquiera que sea la formaen que se hayan celebrado...', para resaltar que, de una manera o de otra, los contratos requieren estructuralmente que las partes contratantes exterioricen su consentimiento contractual de alguna manera que permita identificar la celebración del contrato.

En general, un contrato puede celebrarse de cualquier manera, ya que rige, con carácter general, el principio de libertad de forma. En el primer caso, obviamente, se habla de contrato verbal y en el segundo de contrato escrito; pero en ambos casos el resultado sustancial será el mismo: las partes quedarán obligadas a respetar la palabra dada y a cumplir el compromiso contraído respecto de la contraparte, si no quieren incurrir en responsabilidad. Asumida la obligación (correspectiva, en su caso) por las partes, ambas deben cumplirla. Los contratos nacen para ser cumplidos, como expresa el viejo brocardo pacta sunt servanda, y el Tribunal Supremo ha reiterado en diversas ocasiones que tales reglas siguen siendo aplicables respecto de los contratos verbales, una vez acreditada su existencia, pues 'la perfección de ése (del contrato) puede realizarse verbalmente y adquirir plena eficacia y valor, atendido el carácter espiritualista que inspira nuestra legislación contractual' ( STS de 20 de junio de 1962 ; cfr., también STS de 24 de mayo de 1980 ).

Si la forma es, en línea de máxima, indiferente para el nacimiento del contrato, no lo es, en cambio, en términos prácticos. En caso de incumplimiento de lo acordado y subsiguiente pleito, por lo común, será sumamente difícil acreditar la existencia de un contrato verbal.

Por tanto, a efectos probatorios -y, en consecuencia, prácticos- es total y absolutamente desaconsejable la celebración de contratos verbales cuando el contenido patrimonial de los mismos tenga una relativa entidad económica. En Derecho tanto importancia tiene llevar razón cuando poder demostrarlo y, para ello, es conveniente, como regla general, acudir a documentar el contrato, a extender por escrito el acuerdo a que hayan llegado los contratantes.

Y, excepcionada la legitimación activa del actor, recordar procede también que el propio tenor literal de los artículos 1.257.1 y 1.091 del Código Civil . Conforme al primero de ellos: 'Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo, en cuento a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley'.

Se deduce con claridad de dicha norma que, por principio, los contratos despliegan su eficacia exclusivamente en relación con las partes contratantes y - para el caso de que cualquiera de éstas haya fallecido- sus herederos, siempre y cuando los derechos y obligaciones dimanantes del contrato no tengan carácter de personalísimos.

Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos.

Han de considerarse 'partes contratantes' quienes asumen las obligaciones y ostentan los derechos derivados de cualquier relación contractual, con independencia de su material y efectiva participación en la celebración u otorgamiento del contrato. Así pues, serán 'partes' quienes por voluntad propia y con consciencia de arrogarse una determinada posición contractual se consideran titulares de ella, aunque no celebren el contrato por sí mismos sino a través de representante, o se limiten a asentir (y, en su caso, a firmar) un contrato cerrado por algún auxiliar suyo o por algún otro intermediario. Fallecido cualquiera de los contratantes, sus herederos -en cuanto causahabientes a título universal- serán considerados igualmente partes, siempre y cuando el contenido contractual no se encuentre transido de derechos u obligaciones de carácter personalísimo; en el caso el aludido es heredero de la lesionada (f. 14 a 18).

Y, en cuanto a la ineficacia del contrato, en sentido estricto, puede darse su resolución por incumplimiento; y el artículo 1.124.1 del Código Civil establece que 'la facultad de resolver las obligaciones (rectius, del contrato) se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe'.

La razón del precepto es clara: si uno de los contratantes no quiere o no puede cumplir; más vale aceptar tal realidad y permitir al otro que dé por resuelto el contrato; reconocerle una facultad resolutoria del contrato en base al incumplimiento de la otra parte.

La facultad resolutoria establecida legalmente en el artículo 1.124.1 no es una condición; sencillamente porque el evento futuro contemplado (el incumplimiento) no es ajeno a las partes contratantes (sobre todo, a la incumplidora).

Además, la condición, en cuento elemento accidental del contrato, requiere, por definición, que su establecimiento se haga por las partes de forma voluntaria, es decir; pactándola expresamente.

Conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, el ejercicio de la facultad resolutoria presupone:

1º. Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligación o que acredite que se encuentra en condiciones de hacerlo.

2º. Obviamente, que la otra parte no cumpla o no haya cumplido cuanto le incumbe ( SSTS de 22 de febrero de 1984 , 8 de noviembre de 1982 , 15 de abril de 1981 ...), aunque su incumplimiento no sea total, sino parcial ( STS 18 de noviembre de 1983 ).

3º. Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral, esto es, por una relación sinalagmática, en la que la prestación de una tenga como causa la prestación de la otra.

4º. Que la obligación cuyo incumplimiento fundamenta el ejercicio de la facultad resolutoria sea exigible.

5º. Que la frustración del contrato dimanante del incumplimiento sea patente o, al menos, acreditable. A tal efecto, según el Tribunal Supremo, es indiferente que tal incumplimiento se deba a 'voluntad deliberadamente rebelde' a hacer efectiva la obligación, cuanto a circunstancias de orden fáctico (hecho obstativo) que de modo absoluto, definitivo e irreformable lo impidan (vid, SSTS de 22 de diciembre de 2014 , 10 de junio de 2010 , 30 de octubre de 2009 , 30 de octubre de 1975 y 15 de abril de 1981 ). También, las SSTS de 10 de septiembre de 2012 (Pleno ), 28 de junio de 2012 y 18 de julio de 2013 han establecido una doctrina jurisprudencial sobre el artículo 1.124 CC , en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige de forma necesaria una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento por parte del deudor; pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato. Así ocurre, además, en los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 (2.b)) y en los Principios de Derecho europeo de contratos (art. 8:103.b).

De acuerdo con el artículo 1.124.2, el perjudicado pude optar por exigir el cumplimiento (lógicamente, en caso de que sea posible) o la resolución del contrato.

Es más, puede incluso optar por la resolución tras haber intentado lograr el cumplimiento (se trata del denominado ius variandi: vid, 1.124.2 in fine.

Cualquiera de ambas opciones va acompañada, en principio, por la indemnización de daños y perjuicios (sometida a las reglas generales), aunque no de forma necesaria, porque no cabrá reclamarla cuando el incumplimiento se deba a circunstancias no imputables al demandado.

En caso de obtener definitivamente ésta, la resolución del contrato tiene efecto retroactivo y eficacia restitutoria, por lo que las partes (ambas) habrán de reintegrarse recíprocamente el objeto del contrato que hubieran recibido. Reiteremos la idea en prosa de STS de 31 de mayo de 1985 .

Conviene prestar particular atención a no confundir esta relación sustitutoria con la, en su caso, aneja prestación indemnizatoria, haya sido o no contemplada expresamente por las partes esta última mediante la incorporación de una cláusula penal. En efecto, según la STS de 3 de octubre de 1985 , la reparación sustitutoria ex artículo 1.124 debe entenderse generalmente compatible con la propia cláusula penal.

Pues bien,en el caso de autosconcurre contrato de servicios por parte de la Residencia Elite, para asistencia y cuidados de Dª Claudia , que se inició durante el mes de Mayo-2012 y finalizó el 30 de septiembre de 2012, día en que la aludida falleció (f. 13 de autos), como se deduce de losrecibos mensuales abonadosa la 'Residencia Elite' -f. 51 a 55 de autos-.

Por otra parte, la póliza de seguros es de 'Negocios' (nº 96-60340289) véanse f. 88 a 115, y 249 a 276 de autos, cubre la responsabilidad civil, la actividad, con franquicia de 250 Euros, los accidentes, y: 'El asegurador tomará a su cargo la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivarse para el asegurado, de acuerdo con los artículos 1902 y siguientes del Código Civil y 116 y concordantes del Código Penal , como consecuencia de daos y perjuicios causados a terceros por el ejercicio dela actividad declarada, así como los que se deriven de:

- La actuación del asegurado y sus socios, como titulares de la explotación asegurada, y en caso de ser una persona jurídica, la de los miembros del consejo de administración y órgano equivalente cuando actúen en el ámbito de las actividades propias del establecimiento asegurado.

- La actuación del personal al servicio del asegurado, directivos, dependientes y asalariados, en el desempeño de su trabajo al servicio del establecimiento asegurado.

-Rótulos, letreros o carteles propios instalados dentro del establecimiento o en su fachada.

- La utilización de maquinaria y combustible necesarios para la actividad, dentro del recinto de la empresa asegurada.

- El almacenamiento, tratamiento y transporte de las materias y mercancías objeto del proceso.

- La organización y funcionamiento de servicios de seguridad y vigilancia, y de servicios sociales y recreativos para el personal.

- Los trabajos efectuados por maquinaria autopropulsada, propia de la actividad declarada cuando dicha responsabilidad no sea motivada por daños personales o materiales objetos de la ley de uso y circulación de vehículos a motor.

- La responsabilidad subsidiaria en que incurra el asegurado, derivada de la circulación de vehículos a motor, utilizados ocasionalmente al servicio del asegurado, y respecto a los que éste no tenga la calidad de propietario, poseedor o tenencia. Esta cobertura sólo se aplicará en exceso del seguro obligatorio de automóviles y de cualquier otro seguro que tuvieran los vehículos autorizados.

- La asistencia a ferias y exposiciones.

-La responsabilidad que directa, solidaria o subsidiariamente pudiera corresponder al asegurado por los daños causados por contratistas, subcontratistas y, en general, quienes actúen por cuenta del asegurado sin relación de dependencia laboral.

Las lesiones corporales de los clientes que se encuentren en el establecimiento asegurado a consecuencia de un accidente sobrevenido en el mismo.

A los efectos de esta cobertura, se entenderá como accidente un hecho violento, externo y ajeno a la intencionalidad de los lesionados'.

CUARTO.-La 'Residencia' tiene el control de las fuentes de peligro, y debía vigilar las acciones y los movimientos de la Sra. Claudia , de quien conocía su limitación, y la codemandada incumplió sus obligaciones de atención, ayuda y vigilancia, habitación y alimentos, en tanto que la Sra. Claudia cayó desde la cama, por falta de control al estar acostada y por no sujetar debidamente las barreras de la cama (laterales), a tenor de las medidas y características de la misma (fotografías como f. 123 a 125).

A consecuencia de la caída al suelo la Sra. Claudia sufrió fractura del cuello del fémur derecho, si bien no fue intervenida de tal lesión. Con todo gozaba de escasa movilidad, era proclive a las caídas; y prueba evidente de la culpa 'in vigilando' es que los empleados no supieron aclarar cuando (hora) y como (dinámica) fue la caída. Por todo ello, la 'Residencia' ha incumplido sus obligaciones contractuales, y sus empleados han incurrido en 'culpa in vigilando' y en culpa 'in omittendo', por responsabilidad contractual; por lo que, en base a la teoría de la unidad de culpa civil, el actor puede elegir la vía contractual o la extracontractual que le conviniere.

El testigo Sr. Ignacio confirmó que al ingresar la Sra. Claudia necesitaba supervisión, que sabía de sus antecedentes; que en cama se alimentaba por abdomen; que las barreras se colocan según las evoluciones; que había un riesgo alto de caída; tales riesgos fueron corroborados por la testigo Sra. Justa ; que las barreras suben y bajan con seguridad; que hacen rondas de una persona, en el Centro, durante las 24 horas; que las barreras estaban levantadas por seguridad; al igual que lo manifestó la testigo Sra. Noelia sobre las rondas de vigilancia; que dejó a la Sra. Claudia en la cama y con barreras; que siempre tenía las barreras puestas; que su compañera le dijo que la Sra. Claudia había caído; que no recuerda donde cayó; que las barreras se bajan manualmente; que no recuerda si la barrera estaba puesta ni por el cual lado cayó; de todo lo cual se deduce, asimismo, la falta de control y vigilancia continuada, tanto de la persona como de la colocación y sujeción efectiva de las barreras de contención o su no colocación en altura adecuada, a modo de cumplimientos defectuosos de sus obligaciones principales por parte de la entidad codemandada.

QUINTO.-Sobre las secuelas, la actora desglosa tres (coxalgia, luxsalgia y lesión meniscal rodilla izquierda; con más lumbalgia postraumática leve, siendo la meniscal y la espondilitis 15 preexistentes al accidente, pero inciden en un dolor mayor.

La señora Claudia había sido atropellada en Junio de 2011 y quedó impedida, precisaba de ayuda continuada; y procede aplicar el baremo del año 2012 al probarse la caída el 9 de julio de 2012; y se desplazaba con silla de ruedas y con contención.

Y a consecuencia de la caída estuvo 84 días de baja, al sufrir traumatismo cráneo encefálico y una fractura subcapital de fémur derecho, pero desglosables en los días hospitalarios y 80 impeditivos, pues por sí sola la caída ya le impedía hacer movimientos, y necesarios para estabilizar las lesiones y secuelas. Es decir 4 x 69Â?61.-euros, y 80x 56Â?60.-euros; con más el factor corrector del 10%, = 4.806Â?44.-euros, + 10% = 5.287Â?08.-euros.

Y restó secuela de la fractura del cuello del fémur, que podría valorarse en 20 Puntos, pero no se colocó una prótesis, lo que autoriza una puntuación de10concretamente; a razón de 635Â?06.-euros según el número de puntos y la edad de la lesionada (75 años), con más el factor corrector del 10% = 6.350Â?60.-euros, + 10% = 6.985Â?66.-euros.

Y a los montantes indemnizatorios resultantes procede aplicar un factor reductor o de corrección del 65%, a la vista de su estado anterior a la caída y sus antecedentes médicos, = (12.272Â?74.- - 65%) =4.297Â?09.-euros.

Para llegar a las conclusiones precedentes se han tomado en consideración, y valorados conjuntamente, tanto el informe pericial del Sr. Roque como folio, 25 a 30; y los antecedentes e historial médico como folios 149 a 193, con informes de continuidad de cuidados; del Hospital Son Llátzer -folios 37-38, folios 57-58; folios 203 a 220 de autos; del Médico Forense, a 9-5-12, folios 39 a 41; de la Residencia Elite como folios 56, 116 a 120; del emitido por el Sr. Jose Pablo (folios 230 a 235); en relación con las manifestaciones y ampliaciones por parte de los dos peritos y de los testigos en el acto del juicio.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso, y correlativamente de la demanda, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Arbona Casasnovas, en representación de D. Mateo , contra la Sentencia de fecha 9-diciembre-2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de esta Capital , en autos de Juicio Ordinario nº 957/2015, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte se revoca; y en su virtud,

2º) Que, estimando parcialmente la demanda formulada en la anterior representación contra las entidades 'Axa, Cia. De Seguros, SA' y 'Dar Diafa, SL' representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Dolores Montojo Ripoll, declaramos que las demandadas son responsables solidarias de los daños causados a Dª Claudia por la caída que tuvo lugar en la 'Residencia Elite', y que deben indemnizar al actor en la cantidad de4.297,09 Euros, con más sus intereses legales; y condenamos a las entidades demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar al actor la suma referida y sus intereses legales; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en la instancia.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.