Sentencia CIVIL Nº 139/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 717/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2015/0001446

Recurso de Apelación 717/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Parla

Autos de Procedimiento Ordinario 230/2015

APELANTE::D./Dña. Anselmo

PROCURADOR D./Dña. JOSE CONSTANTINO CALVO-VILLAMAÑAN RUIZ

APELADO::BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA)

PROCURADOR D./Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 230/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Parla a instancia de D. Anselmo apelante - demandado, representado por el Procurador D. JOSE CONSTANTINO CALVO-VILLAMAÑAN RUIZ contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA) apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ; y Dña. Ariadna , apelada - demandada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/05/2016 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteDña. CRISTINA DOMENECH GARRET

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Parla se dictó Sentencia de fecha 17/05/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Ibañez de la Cadiniere, en nombre y representación de BBVA S.A. contra D. Anselmo y Dña. Ariadna , debo condenar y condeno a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 13.559,400 euros, más los intereses legales incrementados en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente resolución, En cuanto a las costas procesales, procede imponer a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada

PRIMERO.-Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., formuló demanda contra D. Anselmo en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, solicitando, tal como quedó fijado en la audiencia previa, la condena a la demandada al pago de la cantidad de 13.559,40 € a que asciende el saldo deudor resultante de la liquidación del préstamo concedido por la actora a la demandada, más intereses legales y costas.

La sentencia de instancia declara nula por abusiva la cláusula pactada en las condiciones particulares de la póliza de préstamo en la que se estipula un interés moratorio del 29%, no obstante la renuncia de la parte actora a su reclamación declarada en el acto de la audiencia previa. Por otra parte considera que la cláusula sexta en la que se pacta la percepción por el Banco de una compensación para el caso de reembolso anticipado del préstamo no es abusiva en tanto viene prevista en idénticos términos en el art. 30 de la Ley 16/2011 . Asimismo entiende que la cláusula séptima en que se estipula una comisión a favor del Banco por recibo devuelto, así como de gastos por reclamación de posiciones deudoras no puede ser considerada abusiva por cuanto la entidad no reclama cantidad alguna por estos conceptos y su percepción venía reconocida por la OM de 12 de diciembre de 1989, ni por otra parte tiene encuadre en el art. 82 TRLGDCU por no generar desequilibrio en perjuicio del consumidor. Asimismo considera abusiva la misma cláusula al prever la posibilidad de modificación unilateral del contrato por parte del Banco por vincular el contrato a la voluntad del empresario. Con relación a la cuestión planteada en la demanda, considera probada la deuda en concepto de principal e intereses ordinarios, condenando a los demandados al pago de la suma reclamada en los términos solicitados en la audiencia previa.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada solicitando que se dicte resolución por la que se declaren abusivas y nulas las cláusulas tercera y séptima, así como todas las relativas a intereses y comisiones.

SEGUNDO.-Aunque en el suplico del recurso se alude a la cláusula tercera del contrato en que se estipulan tanto los intereses moratorios, como los ordinarios, habida cuenta que la sentencia apelada declara abusivos y nulos los intereses moratorios pactados, y por tanto pronunciamiento no causa gravamen alguno a la parte apelante, careciendo en consecuencia de legitimación para impugnarlo, la cuestión a dilucidar en esta alzada debe quedar contraída a los intereses ordinarios.

Sentado lo anterior, el apartado 2 del art. 4 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , proclama que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución', por lo que el interés remuneratorio no puede ser objeto de control de abusividad. No obstante este precepto añade a continuación 'siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', de lo que se desprende que los intereses remuneratorios pueden quedar sometidos al control de transparencia. En este mismo sentido en el art. 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, se imponen los requisitos de concreción, claridad y sencillez así como de accesibilidad, exigencias de las que se desprende también el control de transparencia.

En el presente caso la cláusula tercera en cuanto aquí interesa prevé que 'el importe total del préstamo devengará, desde el momento de su entrega, el tipo de interés señalado en la rúbrica 'Tipo Deudor'(que según las condiciones particulares es del 7,24%, TAE 8,35% a título informativo), que se devengará diariamente desde el momento de la entrega del importe total del préstamo. En el supuesto de que el tiempo que medie entre la fecha de formalización y la primera liquidación, sea superior al plazo de las cuotas establecidas, los intereses devengados desde la fecha de formalización hasta el inicio de la primer plazo, que se indican bajo la rúbrica 'Cuota de carencia implícita'(en el caso 0,00), se liquidarán y serán satisfechos en la fecha de inicio de la amortización que coincidirá con la fecha de pago del a primera cuota. En cada liquidación el importe total de los intereses devengados se obtendrá a partir del tipo señalado en la rúbrica 'Tipo deudor', aplicando la fórmula siguiente: 'principal pendiente de pago, multiplicado por el tipo de interés anual nominal contractual, multiplicado por el número de días comerciales del periodo de liquidación (30 días si es mensual, 90 si es trimestral, etc), multiplicado por 12, partido por trescientos sesenta''. Según la cláusula novena, para el cálculo del TAE el Banco ha considerado las reglas y fórmulas establecidas de conformidad con la Ley 16/2011, de 24 de junio de contratos de crédito al consumo, así como las siguientes hipótesis establecidas en dicha Ley: (i) que el contrato se mantenga vigente durante el plazo de duración acordado. (ii) que todas las partes cumplan las obligaciones establecidas en el mismo. (iii) que el tipo deudor aplicable se mantenga invariable durante la vigencia del contrato, de modo que su valor sea el mismo que el vigente en el momento de calcularse la tasa anual equivalente, en función del valor de Tipo de referencia en ese momento, cuando el préstamo sea a tipo de interés variable. (iv) que no se aplique bonificación de interés alguna de las previstas, en su caso, en el contrato. Por tanto atendiendo al contenido de ambas cláusulas, consideramos que son claras y no adolecen de falta de transparencia, no pudiendo en consecuencia declararse nulas.

TERCERO.-La cláusula séptima de las condiciones generales prevé el pago a cargo del prestatario el pago de 'todos los gastos e impuestos que se originen por la formalización y/o ejecución de las obligaciones resultantes del contrato, los gastos de comunicaciones o los resultantes de reclamaciones de la deuda', excepto costas judiciales. Asimismo prevé que 'como gastos de estudio y formalización se percibirán, por una sola vez, en el momento de la formalización del préstamo, las comisiones indicadas en las rúbricas de 'Comisión de apertura' (según las condiciones particulares 360,10 €) y 'Comisión de estudio' (que es de 0,00). (...). El Banco podrá percibir una Comisión por Devolución por recibo impagado del 4% con un mínimo de 30 euros, en el caso de que el pago de las cuotas esté domiciliado en una entidad distinta del Banco. El Banco podrá cobrar, en concepto de 'gasto por reclamación de posiciones deudoras vencidas, un importe fijo de 30 euros de una sola vez. En el caso de intervención del contrato por fedatario público, será de cuenta del titular los costes de intervención y gastos de emisión de copias/testimonios de conformidad con lo establecido en aranceles notariales'.

Con relación a los gastos la STS 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 -ECLI:ES:TS:2015:5618) declara1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

(...).

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.(...)

5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC'.

Aplicando la anterior doctrina al caso, es claro que la cláusula controvertida debe ser declarada nula en lo atinente a los gastos e impuestos de formalización del contrato y en cuanto se refiere a gastos de comunicaciones, como también en lo relativo a la imputación al prestatario del pago de los gastos de intervención del contrato por fedatario público, en tanto es precisamente la entidad prestamista quien solicita el servicio por ser interesada en su formalización pública. Por el contrario, consideramos que la atribución al prestatario de los gastos derivados de reclamación de la deuda, no puede ser reputada abusiva y nula, en tanto toda reclamación conlleva un coste en que debe incurrir la prestamista para hacer efectivo su derecho, pero que la misma no está obligada a soportarlo, en tanto tiene su origen en el incumplimiento del deudor, de cuyas consecuencias es responsable el mismo. Otro tanto ha de concluirse con relación a las comisiones por devolución y por posiciones deudoras, pues son también gastos derivados del incumplimiento que el prestamista no está obligado a soportar la prestamista. Asimismo consideramos que la imposición de los gastos de apertura del préstamo a cargo del prestatario, tampoco puede ser reputada abusiva y nula, puesto que es servicio efectivamente prestado por la entidad prestamista para la concesión del préstamo.

CUARTO.-De cuanto antecede resulta la estimación parcial del recurso, lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC debe conllevar no hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la alzada.

Al propio tiempo conlleva la estimación parcial de la demanda y la parcial de la reconvención

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

QueESTIMAMOS en parteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Anselmo contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Parla en fecha 17 de mayo de 2.016, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 230 de 2.015,REVOCAMOS en partedicha resolución, en cuanto declaramos nula la cláusula séptima del contrato de préstamo de fecha 30 de mayo de 2012 en los términos expresados en el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de la presente sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en la alzada.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.