Sentencia CIVIL Nº 139/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 393/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 393/2018 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 11/2016
Parte recurrente/Solicitante: Esperanza
Procurador/a: Silvia Molina Gaya
Abogado/a: Susana Ortiz Hernandez
Parte recurrida: Juan Enrique
Procurador/a: Ramon Davi Navarro
Abogado/a: María del Carmen Chacón Murillo
SENTENCIA Nº 139/2019
Magistrados:
DÑA. MARIA GEMA ESPINOSA CONDE
D. VICENTE BALLESTA BERNAL
DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)
En Barcelona, a 26 de febrero de 2019
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de medidas nº 11/2016 seguidos ante
el Juzgado de 1ª Instancia nº7 de DIRECCION000 por demanda de D. Juan Enrique , representado
por el Procurador D. Ramon Daví Navarro asistido por la letrada Dña. Mª del Carmen Chacón Murillo, frente
a la Dª. Esperanza representada por la Procuradora Dª. Silvia Molina Gayà asistida por la letrada Dña.
Susana Ortiz Hernández, con intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso
interpuesto por la demandada y la impugnación del actor contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones
en fecha17/3/2017 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Resolución recurrida.

En el procedimiento Modificación de medidas nº 11/2016 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº7 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 17/3/2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Enrique , representado por el Procurador D. Ramon Daví Navarro, frente a Dª. Esperanza representada por la Procuradora Dª. Silvia Molina Gayà, y estimando parcialmente la oposición a la misma, debo decretar y decreto la modificación de la sentencia de procedimiento de Divorcio de fecha 21 de noviembre de 2011 en lo referente a la guarda de los menores Basilio y Benito , a la pensión de alimentos y a la atribución del uso del domicilio familiar sito en les DIRECCION001 , CALLE000 NUM000 , piso NUM001 puerta NUM001 , en los siguientes términos: 1.- Se establece la guarda compartida de los menores Basilio y Benito entre ambos progenitores siendo el régimen de estancia de estos con cada uno de ellos el establecido en la sentencia de divorcio.

2.- Se extingue la pensión de alimentos fijada siendo que cada uno de los progenitores asumirá el gasto de alimentos, higiene, servicios, vestir y otros cuando los menores estén en su compañía. Ambos progenitores ingresaran en cuenta común la cantidad mensual de 175,- euros, cantidad que lo será para sufragar los gastos derivados del colegio de los hijos, material, libros, matriculas, salidas, AMPA, etc. Cantidad que se adecuara al inicio de cada curso conforme a tal gasto de los hijos, repartiéndose, en su caso, el sobrante por mitades entre ambos progenitores en tal momento o, en su caso, abonando por mitades los descubiertos que pudieren producirse.

Se pagarán al 50% las actividades extraescolares de carácter deportivo o formativo que ambos progenitores consensuen, así como el material necesario para su realización.

El Sr. Juan Enrique abonará, como hasta ahora, a sus únicas expensas, la mutua medica de los menores y la clase de repaso existente a fecha de hoy.

3.- Se limita la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la esposa hasta por todo el 1 de enero de 2019, fecha en la que no existirá tal gravamen sobre la meritada vivienda.

Se mantiene, en lo restante, la sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2011 por el Juzgado, de Primera Instancia nº. 7 de DIRECCION000 , en sede de divorcio de mutuo acuerdo, seguidos con el nº.

1515/2011.

No procede, atendida la naturaleza del presente procedimiento, la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Las partes en el recurso.

Contra dicha resolución la demandada interpuso recurso de apelación y el actor formuló impugnación.

Ambas partes se opusieron al recurso del contrario en el traslado conferido al efecto. El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos.

A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.



TERCERO.- Tramitación en la sala.

El día 13/2/2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la apelación.

Ambas partes recurren la sentencia de modificación de medidas dictada por el juzgado de 1ª instancia nº7 de DIRECCION000 en los autos nº 11/2016.

La Sra. Esperanza en su recurso de apelación discrepa de los pronunciamientos relativos al sistema de guarda, el uso del domicilio y contribución de los progenitores a los alimentos.

El Sr. Juan Enrique formula impugnación para discrepar de la distribución de las estancias en el régimen de guarda compartida y de la denegación de la división del inmueble en común.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución.



SEGUNDO .- Régimen de guarda y estancias de los hijos menores Basilio Y Benito .

1.- Recurso formulado por la Sra. Esperanza : Revocación y mantenimiento de la guarda materna.

La apelante solicita se revoque la sentencia y se mantenga la guarda materna acordada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo que finalizó con sentencia de 21 de noviembre de 2011.

Considera que no ha habido ningún cambio de circunstancias que justifique cambiar el régimen de guarda establecido en la sentencia de divorcio a su favor por el régimen de guarda compartida; que el régimen de estancias es el mismo y que únicamente se ha producido un cambio de nombre.

El Sr. Juan Enrique se opone al recurso indicando que si ha habido cambios como son que ahora dispone de domicilio estable y cerca del colegio y del domicilio de la madre, que ha estabilizado su situación sentimental , que tiene nueva pareja que puede ayudarle a cuidar de sus hijos y que los menores ahora son un poco mayores.

La sentencia apelada mantiene la distribución de la sentencia de divorcio que se lleva realizando durante años, lunes y jueves con la madre, martes y miércoles con el padre y los fines de semana que comprenden de viernes a lunes de forma alterna siendo asimismo las vacaciones disfrutadas equitativamente. Por tanto, la originaria sentencia de divorcio aun cuando atribuía formalmente la custodia a la madre, preveía una distribución igualitaria de los tiempos de permanencia de los menores con uno y otro que no difieren de lo que en la concepción legal es la custodia compartida.

El código civil de Cataluña, legislación aplicable al caso prevé en tanto su articulado literal (ej.art 233-10 , 2 y 233-8,3 ) como en su espíritu una predisposición natural, como base de los derechos del niño, a compartir de la forma más amplia posible la relación afectiva con ambos progenitores. Dicho criterio no es rígido permitiendo al juez decidir el régimen concreto de custodia en atención a las necesidades e intereses del menor, a las posibilidades reales de ejercicio de la custodia compartida, y a la actitud parental tanto hacia el menor como, entre los propios litigantes.

En este sentido, la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 indica, siguiendo la línea de otras sentencias desde la dictada el 29 de abril de 2013, que es necesario concretar el interés del menor que pudiera verse afectado en el caso de que se adoptara la custodia compartida. Esto es, habría que determinar qué perjuicio, qué riesgo o en que posición de desvalor queda el menor en el caso de mantenerse dicho sistema de custodia. La misma sentencia orienta hacia ' la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad parental y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también que es lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 julio2013 , 2 de julio de 2014 , 9 de septiembre de 2015 ).

De una revisión de la prueba se aprecia que los menores están bien adaptados al sistema de estancias con ambos progenitores, que efectivamente los cambios en la situación personal del padre han facilitado la proximidad de domicilios y concurren unas relaciones de comunicación funcionales entre ambos progenitores permiten el desarrollo de la guarda compartida que de facto se venía realizando por lo que debe confirmarse la sentencia de primera instancia debiendo decaer el recurso.

2.- Distribución de las estancias por semanas alternas. Impugnación formulada por el SR. Juan Enrique .

Revisada la prueba practicada la Sala comparte la fundamentación de la sentencia apelada: los menores están perfectamente adaptados a la distribución de estancias por días: lunes y jueves con la madre y martes y miércoles con el padre siendo los fines de semana de viernes a lunes y vacaciones por mitad y ello desde que se divorciaron hace ya 8 años. Esta distribución les permite relacionarse con ambos progenitores y con sus entornos respectivos,- ambos progenitores tienen nueva relación de pareja-. Tanto el Sr. Juan Enrique como la Sra. Esperanza reconocen que los hijos están contentos y adaptados por lo que no se aprecia ningún beneficio concreto para los mismos con la distribución planteada por el padre en la impugnación debiendo decaer la misma.



TERCERO.-Uso de la vivienda.

La Sra. Esperanza interesa la revocación del pronunciamiento de la sentencia apelada que dispone la limitación de la atribución del uso del domicilio familiar a su favor hasta 1 de enero de 2019.

Considera que atendiendo a la edad de los hijos deben evitarse los cambios ahora que gozan de estabilidad personal y emocional y mantenerse el uso y subsidiariamente no limitarlo a enero de 2019 sino atribuirlo hasta que alcancen la mayoría de edad.

El Sr. Juan Enrique se opone al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida ya que a su juicio la Sra. Esperanza está en mejores condiciones que en el momento del divorcio ya que dispone de empleo estable desde hace tres años y medio, ha rehecho su vida y puede acceder a una vivienda de alquiler con el salario que percibe.

El Libro II del C.C.Cat., vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar al considerar que tras el cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, con la finalidad de liquidar los vínculos económicos entre los ex conyuges; ello salvo que se aprecie la necesidad de prolongar la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección o que el interés de los menores lo requiera.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan.' Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

El art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

En estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Estamos en el presente caso ante una guarda compartida de los dos hijos por lo que no existe una única residencia familiar sino dos, la del padre y la de la madre, ambos disponen de empleo y tienen salarios parecidos que les permiten acceder a vivienda, la vivienda cuyo uso que se atribuyó en sentencia de 2011 se ha disfrutado por la Sra. Esperanza durante ocho años y la división y liquidación de la vivienda permitirá a ambos litigantes como propietarios obtener un beneficio. Finalmente hay que indicar que el plazo establecido en la sentencia apelada responde al interés de los menores al facilitar la gestión y transición a una nueva residencia. Por todo ello el recurso debe decaer .



CUARTO.- Colaboración económica de los progenitores.

La sentencia suprime la pensión mensual a que venía obligado el padre y establece un sistema de aportación mensual de 175,- euros por parte de cada progenitor para sufragar los gastos de educación de los hijos por todos los conceptos, abono al 50% las actividades extraescolares pactadas por ambos y establece que el padre continuará abonando en exclusiva , la mutua medica de los menores y la clase de repaso.

Alega la Sra. Esperanza que la cantidad fijada es excesiva teniendo en cuenta la situación económica de los progenitores y en especial su propia situación.

El padre Sr. Juan Enrique se opone al recurso Tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, y por ello de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. En el mismo sentido el artículo 237-9 CCCat al indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La necesidad de respetar el binomio 'necesidad/ posibilidad' ha sido recogida en numerosas Sentencias del T.Superior de Justicia de Cataluña, entre otras 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril, 29/2015 de 4 de mayo y de 28 de enero de 2016. Así en la sentencia 24/2009 de 25 de junio se indica : ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio ' necesidad' del que ha de recibirlos y 'posibilidad' del que haya de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto habrá que ponderar los dos factores teniendo en cuenta, en lo que ser refiere al obligado, sus recursos propios, sus posibilidades, los medios económicos y asimismo las rentas y el patrimonio.' La sentencia pondera en el fundamento de derecho Tercero las razones por las que considera que atendida la paridad en la guarda ambos progenitores deben hacerse cargo de los gastos ordinarios de manutención de los hijos incluida la vestimenta cuando estén con cada uno y para los gastos de escolarización y extraordinarios pactados fija la obligación de cada progenitor de ingresar en una cuenta conjunta la cantidad mensual de 175 euros.

De una revisión de la prueba se aprecia que los hijos acuden a colegio publico con un coste reducido ya que no hay cargo por educación aunque si se abonan libros, material y salidas cuyo importe no supera los 50 euros mensuales por hijo por 12 mensualidades. Los menores realizan actividades extraescolares pactadas por ambos progenitores, no habiéndose producido cambios relevantes en el gasto que generan desde el momento del divorcio. El padre Sr. Juan Enrique mantiene una nómina similar a la del momento del divorcio, aproximadamente 1600 euros mensuales por su trabajo en la empresa familiar, y actualmente reside de alquiler con un coste de 700 euros. La madre, frente a una situación laboral inestable en el momento del divorcio con trabajos esporádicos y paro, se acredita que ha podido lograr estabilidad y que lleva mas de tres años en el mismo empleo con un salario de aproximadamente 1570 euros mensuales y tiene que abonar un préstamo personal. Hay que tener en cuenta que ahora deberá hacer frente a un gasto en vivienda al haberse acordado el cese del uso de la vivienda familiar.

Si bien los salarios son parecidos, lo cierto es que la estabilidad laboral del padre sigue siendo mayor que la de la madre, pues como hemos indicado trabaja para la empresa familiar, lo que justifica que la sentencia le imponga el pago en exclusiva de la mutua de los hijos, que ya va incluido en nómina, y el pago de las clases de repaso.

En atención a estas circunstancias consideramos que la colaboración económica fijada en la sentencia apelada responde al principio de proporcionalidad y debe ser mantenida.



QUINTO.- Acción de división. Impugnación del Sr. Juan Enrique En cuanto a la división de la cosa común instada por el actor y reiterada en la impugnación, la sentencia apelada la deniega fundamentándolo en que no cabe dicha acción en el procedimiento de modificación. El criterio de esta Sala es que debe interpretarse de forma flexible el artículo 232-12 del Código Civil de Cataluña y el artículo 438.4 de la LEC tras la redacción dada por la disposición final 3.12 de la Ley 5/2012, de 6 de julio , y permitir que la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa pueda ser ejercida por cualquiera de los cónyuges no solo en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad sino también en los procesos de modificación de efectos de una sentencia anterior de separación o divorcio. Conforme al artículo 3.1 del Código Civil estatal las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas; y es este criterio finalista es el que hemos de valorar pues que el legislador haya olvidado recoger expresamente uno de los tipos de procesos que pueden darse en caso de crisis de pareja no implica su exclusión desde el momento que en una modificación se pueden ver afectadas todo tipo de medidas acordadas en una resolución anterior con la finalidad de adaptarlas a la realidad de la situación de las partes implicadas; en esencia un proceso de modificación no es en su aspecto sustantivo sino la continuidad del de separación, divorcio o nulidad que le precedió y si en el primero, por razones de economía procesal y de evitación de nuevos gastos en asistencia jurídica tras la ruptura, se permite la acumulación de acciones, idéntica justificación y motivación lleva a aceptarla también en el ulterior.

En consecuencia procederá la estimación de la impugnación en este extremo y se declara disuelto el condominio que por mitades ostentan los litigantes D. Juan Enrique y Dña. Esperanza sobre el inmueble sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM001 de DIRECCION001 (Barcelona) inscrito en el registro de la propiedad de dicho municipio al tomo NUM002 libro NUM003 folio NUM004 finca NUM000 procediéndose a su liquidación en ejecución de sentencia por los trámites del artículo 552 -11y siguientes del Libro V del Código civil de Cataluña .



SEXTO .- Costas y depósito.

Si bien se desestima el recurso de apelación formulado por la Sra. Esperanza la Sala considera que concurre la situación prevista en el art 394,1 al que se remite el 398,1 LEC ; atendidas las circunstancias fácticas concurrentes en relación a las medidas apeladas estaba justificada la pretensión de un nuevo examen de lo actuado en el primer grado. La estimación aun parcial de la impugnación implica la no imposición de costas por la tramitación de la misma ( art. 398,2 LECivil ).

La Sra. Esperanza perderá el depósito para apelar en caso de haberlo constituido ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ).

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por Dª. Esperanza y ESTIMAR parcialmente la impugnación formulada por D. Juan Enrique contra la sentencia de 17/3/2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº7 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de medidas nº 11/2016 y en consecuencia: 1º Confirmar dicha sentencia en su integridad salvo en lo referente a la desestimación de la acción de división del bien inmueble en común y en su lugar declaramos disuelto el condominio que por mitades ostentan los litigantes D. Juan Enrique y Dña. Esperanza sobre el inmueble sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM001 de DIRECCION001 (Barcelona) inscrito en el registro de la propiedad de dicho municipio al tomo NUM002 libro NUM003 folio NUM004 finca NUM000 procediéndose a su liquidación en ejecución de sentencia por los trámites del artículo 552 -11y siguientes del Libro V del Código civil de Cataluña .

2ºNo se imponen las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :