Sentencia CIVIL Nº 1395/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 670/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº670/CL-650/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 741/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 1395/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 741/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte demandada, BANCO BANKINTER SA, representada por la Procuradora Doña Ana Maravillas
Campos Pérez-Manglano, con la dirección del Letrado Don Jose Luís Font Barona; y, como parte apelada, la
parte actora, Don Emilio , representado por el Procurador Don Fernando Moreno Garzón, con la dirección del
Letrado Don José Javier Ávila Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 741/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Fernando Moreno Garzón, en nombre y representación de don Emilio , frente a BANKINTER, S.A.y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 24 de octubre de 2016; y, consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. Condeno a BANKINTER a devolver a la parte actora 917, 73 EUROS cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (que corresponden a 787, 85 euros en concepto de Notaría y 129, 88 euros de registro), y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula tercera de la escritura, en lo que concierne al sistema de cálculo de intereses ordinarios conforme a 360 días; y consiguientemente su NULIDAD y SUPRESIÓN del contenido del contrato, con RESTITUCIÓN de las eventuales sumas cobradas por su aplicación.

4. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula séptima, apartado a), referente al vencimiento anticipado; y consiguientemente su NULIDAD y SUPRESIÓN del contenido del contrato.

5.DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula séptima, referente a la renuncia a la notificación en caso de cesión; y consiguientemente su NULIDAD y SUPRESIÓN del contenido del contrato.

6. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

7. Todo ello con expresa condena en costas al demandado.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada. Tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a esta Sección Octava donde fue formado el Rollo número 670/ CL-650/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día diecinueve de noviembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera quinta reguladora de los gastos del contrato, sexta reguladora de los intereses de demora, sexta bis reguladora del vencimiento anticipado, tercera reguladora de la fórmula de cálculo de intereses de 360 dias o también llamada de año comercial, séptima reguladora de la cesión del crédito hipotecario contenidas en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada en la fecha 24 de octubre de 2016. Del mismo modo la parte actora solicitaba la condena de la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.208'48.-€ en concepto de cantidades cobradas en exceso consecuencia de la aplicación de la cláusula quinta. Del mismo modo la parte actora solicitaba la condena de la demandada 'cuantas cantidades haya abonado a la entidad por la cláusula declarada nula'. Del mismo modo reclama los intereses legales de dichas cantidades.

La Sentencia de instancia estimó la demanda de forma sustancial declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas impugnadas y condenando a la demandada al pago de las cantidades reclamadas en el importe de 917'73.-€ consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos (quinta) que se desglosaban en los conceptos de: 787'85.-€ por gastos de notaría, 129'88.-€ como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad. Del mismo modo solicita la condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por el actor a la demandada consecuencia de la declaración de nulidad de la fórmula de 360 días naturales. Todas las cantidades objeto de condena comprendían los intereses legales moratorios desde el pago. Se imponía el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien alega la improcedencia de nulidad de la cláusula no financiera cuarta reguladora de la notificación de la cesión del crédito contenidas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en la fecha 24 de octubre de 2016. Del mismo modo impugnaba el pronunciamiento condenatorio de costas.

La parte actora se opone al recurso en los términos que obran en autos.



SEGUNDO.- En referencia a la nulidad de cláusula no financiera séptima cuyo pronunciamiento ha sido impugnado por la demandada procede hacer las siguientes manifestaciones.

El texto literal de la cláusula es 'BANKINTER queda autorizado para ceder los derechos derivados de esta escritura a las personas físicas o jurídicas que tengan por conveniente, o para afectar este préstamo hipotecario a emisiones de cédulas, bonos o participaciones hipotecarias, sin notificación previa a el/los prestatario/s'.

En consecuencia, estamos en presencia de una cláusula de cesión de contrato y de crédito.

Dispone el TRIBUNAL SUPREMO Roj: STS 8466/2009 - ECLI:ES:TS:2009:8466 Órgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 2114/2005 Nº de Resolución: 792/2009 Fecha de Resolución: 16/12/2009 Procedimiento: CIVIL Ponente: JESUS EUGENIO CORBAL FERNANDEZ Tipo de Resolución: Sentencia Resoluciones del caso: SAP M 5388/2005, STS 8466/2009 que DECIMO

CUARTO.- En el motivo décimo del recurso de la OCU se impugna la cláusula identificada como DECIMOSEXTA. A la misma se refiere el fundamento de derecho vigesimoprimero de la sentencia recurrida que la recoge con el siguiente tenor literal: ' En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste '.

En dicha sentencia se manifestaba que en la sentencia recurrida no se trata de cesión de contrato sino de crédito y que no hay merma de garantías del consumidor, ni siquiera en el caso de que haya transmisión de la hipoteca, además de que el art. 242 RH expresamente autoriza la renuncia del deudor, precepto que no es incompatible con la DA 1ª LGDCU . Asimismo hace referencia a la aplicabilidad, pese a la cláusula, de los arts.

1.198 , 1.527 y 1.887 CC , según la alegación efectuada por Caja Madrid.

La sentencia del TRIBUNAL SUPREMO parte de no cabe duda que se trata de cesión del contrato...Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 , 16 de marzo de 2.005 , 29 de junio de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1, c ) y 10 bis, 1, párrafo primero , de la LGDCU .

Añade dicha sentencia que si bien Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no unas cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC . Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112 , 1.528 y 1.878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001 ); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002 ).

La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

Según dicha sentencia La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).

Por lo anteriormente expuesto debe confirmarse la declaración de nulidad realizada por el juez a quo basada en el caso del contenido referente a la cesión del contrato por nulidad y subsidiariamente por abusividad y en referencia a la parte referente a la cesión del crédito por abusividad.



TERCERO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas que la parte demandada recurre, debe mantenerse la condena al pago de las costas de la instancia realizado por el juez a quo. Entiende esta Sala que la estimación de la demanda ha sido sustancial. Se accede a la declaración de nulidad de todas las cláusulas impugnadas y se ha obtenido del mismo la condena dineraria a pagar el importe de 917'73.-€ mas la cantidad correspondiente a la declaración de nulidad de la cláusula financiera de determinación del interés aplicable con la fórmula de 360 días.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación ha sido total. Todo ello implica la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte demandada de conformidad con los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte demandada, al haberse desestimado, en su totalidad, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación total del recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANKINTER SA. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 bis de ALICANTE de fecha veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución.

1) Se declara que procede imponer las costas de la alzada a la parte demandada 2) Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-