Sentencia Civil Nº 14/1999, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/1999 de 22 de Noviembre de 1999

Encabezamiento

Recurso de Casación nº 8/99

S E N T E N C I A Nº 14

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona a veintidos de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 8/1999 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra el 22 de febrero de 1999 en autos de Juicio de menor cuantía nº 178/97 (Rollo de Apelación nº 448/97), sobre RESPONSABILIDAD EN LA GESTION DE CARTERA DE VALORES, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pamplona, siendo recurrente el DEMANDANTE D. Pedro Francisco , mayor de edad, casado y vecino de Pamplona, representado ante esta Sala por el Procurador D. José Antonio Ubillos Moso y dirigido por el Letrado D. Juan I. Sánchez Ezcaray y parte recurrida los DEMANDADOS D. Alonso , mayor de edad, casado y vecino de Pamplona, representado en este recurso por el Procurador D. Joaquín Taberna Carvajal y dirigido por el Letrado D. Jesús Miguel Lacalle Echeverría y ' DIRECCION000 .', con domicilio social en Pamplona, representada en este recurso por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe y dirigida por la Letrada Dª. Mª. Gracia Rubio de Casas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador D. José Antonio Ubillos Moso en nombre y representación de D. Pedro Francisco en la demanda de Juicio de menor cuantía seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pamplona contra D. Alonso y ' DIRECCION000 .', estableció en síntesis los siguientes hechos: La compañía mercantil DIRECCION001 . comenzó sus operaciones el 3 de Noviembre de 1.988 cuyo objeto social era 'la comercialización de los servicios y productos financieros y el asesoramiento a terceros en materias relacionadas con el Mercado de Valores'. Su capital social era de 20.000.000 pts. y fue nombrado Consejero - Delegado de dicha sociedad Don Alonso aunque este no tenía a su nombre ninguna participación dineraria si bien la tenía, de un 49%, su esposa doña Filomena . El 5 de octubre de 1996 cambió su denominación de DIRECCION001 . por la de DIRECCION000 . A raíz de la constitución de la indicada sociedad el Sr. Alonso , en quien el Sr. Pedro Francisco tenía depositada toda su confianza, visitó a este en su casa en varias ocasiones ya como Consejero - Delegado de DIRECCION001 . y fue obteniendo de él que le facilitara cantidades cada vez mas elevadas de dinero que aquél empleó en comprar sucesivamente para su representado valores tales como Letras del Tesoro, Pagarés de Iberduero y Redesa; y ya el 15 de marzo de 1990 un pagaré del I.N.I. por 36.000.000 pts. con vencimiento al 13 de junio del mismo año. El Sr. Alonso no le entregaba los títulos correspondientes a tales inversiones limitándose a mandarle posteriormente unas 'Notas Liquidativas de Compras'. Sin embargo, como se trataba de valores seguros y al Sr. Pedro Francisco se le abonaban los correspondientes intereses, seguía este manteniendo su confianza en aquel. El 13 de junio de 1990 vencía el pagaré del I.N.I. por importe de 36.000.000 ptas., y esta cantidad que al vencimiento de tal pagaré fue reintegrada, en lugar de devolvérsela al Sr. Pedro Francisco , Don Alonso empleó 34.000.000 ptas. en adquirir para aquél uno de los Pagarés emitidos por Intra Corporación Financiera S.A. Y al igual que en ocasiones anteriores tampoco en esta le entregó a nuestro poderdante el correspondiente título, limitándose a mandarle después la 'Nota liquidativa de Compras'. Luego el Sr. Alonso , por propia iniciativa, en lugar de exigir el reintegro al vencer el pagaré el 11 septiembre 1.990 lo renovó hasta el 10 diciembre del mismo año y al llegar dicha fecha volvió a renovarlo hasta el 11 marzo de 1.991 y después le envió al Sr. Pedro Francisco las 'Notas Liquidativas de Compras'. Al llegar la última fecha citada tampoco le fue reintegrado a nuestro poderdante los 34.000.000 pts., importe del referido Pagaré aunque si le fueron pagados los intereses hasta el indicado día 11 de marzo 1991. No le han sido abonados en cambio los devengados posteriormente. Después supo el Sr. Pedro Francisco que el 4 de febrero 1991 es decir unos días antes del último vencimiento de sus Pagaré, Intra Corporación Financiera S.A. había solicitado la suspensión de pagos del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santander y que este se la había concedido con base en el Balance que le presentaron y que luego resultó no corresponder a la realidad. Y a partir de entonces nuestro representado se dirigió al Sr. Alonso en numerosas ocasiones reclamándole a él y a su Sociedad el pago de los 34.000.000 ptas. que importaba su Pagaré. Y dicho señor le fue enviando cartas que por su lectura se puede comprobar que en ellas se hace un reconocimiento de responsabilidad y de deuda así como la promesa por parte de los demandados de resarcirle a nuestro poderdante el perjuicio económico que se le ha causado. Sucesivamente ha ido teniendo conocimiento nuestro representado de los muchos incidentes habidos a lo largo de los años en la suspensión de pagos de Intra Corporación Financiera S.A. y lo único que el Sr. Pedro Francisco ha recibido de la Comisión Liquidadora de la referida suspensión es una carta suya del 28 Agosto 1996 a la que adjunta un cheque por importe de 442.000 pts. Y no espera su poderdante que aquella le envíe más dinero por que aparte de que no se sabe disponga de más bienes realizables, según informe de dicha Comisión aún faltan por pagar a más de 5.000 acreedores cuyos créditos exceden de los 18.000.000.000 pts. No obstante todo lo dicho y prometido por el Sr. Alonso en sus referidas cartas y en conversaciones, han transcurrido ya seis años y los demandados, incumpliendo sus promesas nada le han pagado al Sr. Pedro Francisco a pesar incluso de las gestiones y requerimientos de pago que recientemente se le han hecho. E incluso ya ha manifestado claramente dicho señor que nada piensa pagarle. Después de alegar los fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando se dicte sentencia condenando a ambos demandados a que con carácter solidario paguen al actor la suma de treinta y tres millones quinientas cincuenta y ocho mil pesetas (33.558.000 pts.) como principal mas la que corresponda por intereses de mora a concretar, según lo dicho en el Fundamento legal VI último de este escrito. E imponiéndoles las costas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, compareció por medio del Procurador D. Joaquín Taberna Carvajal, el demandado D. Alonso oponiéndose a la demanda dentro del plazo que le fue concedido para contestarla, con unos hechos que en síntesis son los siguientes: ' DIRECCION001 .' se constituyó en fecha 3 de noviembre de 1.988 con un capital social de 20.000.000 de pesetas y que la esposa del Sr. Alonso suscribió el 49% de capital social (es oportuno destacar que régimen económico del matrimonio era y es el de conquistas). El objeto social era: 'La gestión y administración de patrimonios. La intermediación de operaciones de compra y venta de activos financieros, acciones y valores mercantiles de toda índole, obligaciones, bonos, así como de fincas rústicas y urbanas. Y cualquier actividad conexa o complementaria de todo lo expuesto anteriormente, exceptuadas las operaciones comprendidas en la Ley 64/84, de Instituciones de Inversión Colectiva.' (sic). El Sr. Alonso no era Consejero-Delegado, sino uno de los seis miembros del Consejo de Administración nombrados en el acta fundacional, siendo nombrado posteriormente Secretario de dicho Consejo y Consejero Delegado junto con D. Jose Pedro y D. Leonardo , de forma solidaria, en 26-11-88, cuyos acuerdos fueron elevados a escritura pública en fecha 2-12-88. Esta era la situación real al tiempo de comenzar su actividad la sociedad DIRECCION001 .. El Objeto social fue modificado en escritura de 21 de septiembre de 1989, quedando redactado así: 'La actuación como corresponsal de una Sociedad de Agentes de Valores, llevando a cabo, en dicha condición de corresponsal, la actividad de comercialización de los servicios y productos financieros ofrecidos por la citada Sociedad o Agencia. El asesoramiento a terceros en materias relacionadas con el Mercado de Valores. Cualesquiera otras actividades que sean preparatorias, complementarias o derivadas de las principales expresadas'. Este era el objeto social en el momento en que se adquirió por el Sr. Pedro Francisco el Pagaré de 'Intra Corporación Financiera, S.A.'. Posteriormente, en fecha 24 de junio de 1.992, se otorgó escritura de 'Adaptación, reforma, modificación y aprobación de un nuevo texto refundido de los Estatutos Sociales, cese y nombramiento de Administradores con distribución de cargos' por DIRECCION001 .. En esta escritura se nombra Consejero-Delegado al Sr. Alonso por cinco años, y se modifica el objeto social adaptándolo a la nueva normativa, pasando a ser: 'a) La actuación como corresponsal de una Sociedad de Agentes de Valores, llevando a cabo, en dicha condición de corresponsal, la actividad de comercialización de los servicios y productos financieros ofrecidos por la citada Sociedad o Agencia. b) El asesoramiento a terceros en materias relacionadas con el Mercado de Valores. Las mencionadas actividades integrantes del objeto social pueden ser desarrolladas por la Sociedad total o parcialmente de modo indirecto mediante la titularidad de acciones o de participaciones en Sociedades con objeto idéntico o análogo'. En fecha 29 de abril de 1996, mediante escritura se cambió el nombre de ' DIRECCION001 .', por el de ' DIRECCION000 .'. El Sr. Pedro Francisco invertía su dinero a través de DIRECCION001 . porque ganaba dinero y, en la medida que ganaba dinero invertía más y confiaba más en el Sr. Alonso . La relación no era tanto de confianza como de ambición por sacar el mayor rendimiento al dinero. Por ello, del abanico de ofertas que se le presentaban, daba orden de comprar aquellos activos que producían un mayor rendimiento. En el tiempo en que el Sr. Pedro Francisco ha efectuado inversiones por la mediación de DIRECCION001 ., del 17.3.89 al 10.12.90, ha obtenido beneficios en torno los siete millones de pesetas. Desde el 17 de marzo de 1989 hasta el 15 de diciembre del mismo año, el Sr. Pedro Francisco entregó para invertir a ' DIRECCION002 .', a través de DIRECCION001 ., en torno a los diez millones de pesetas, comprando y vendiendo sucesivamente: Letras del Tesoro, Pagarés Iberduero, Deuda Pública y Pagarés Redesa. Ante los buenos resultados el 15 de diciembre de 1989 amplió la inversión a 15 millones en la compra de Pagarés Redesa; el 12 de marzo de 1.990 amplió la inversión invirtiendo 20 millones nuevos en Deuda Pública. Al rescatar los Pagarés Redesa y la Deuda Pública el 15 de marzo de 1990, invirtió 36 millones en la compra de Pagarés I.N.I., con vencimiento a 13 de junio de 1.990. En esa misma fecha dio la orden de comprar 34 millones de Pagarés Intra, renovando la compra a los vencimientos de fechas 11 de septiembre de 1990 y 10 de diciembre de 1990. Aparte de este dinero, tenía invertido desde el 30 de abril de 1990 once millones de pesetas en Pagarés del Tesoro hasta el 11 de noviembre de 1990 en que redujo la inversión por este concepto a ocho millones. Todo esto está recogido con detalle en el requerimiento notarial que el Sr. Pedro Francisco hizo a su representado como Consejero Delegado de ' DIRECCION000 .' en acta de fecha 17 de febrero de 1997. Llama la atención que en la demanda no se mencione para nada este requerimiento notarial hecho por el demandante a los demandados sobre el objeto de la demanda. ' DIRECCION000 .' ha actuado siempre, exclusivamente, como representante de Sociedades o Agencias de Valores. En las fechas en las que se produjeron los hechos acerca de los cuales el Sr. Pedro Francisco reclama ahora información, dicha Sociedad se denominaba ' DIRECCION001 .' y actuaba como representante exclusivo en Navarra de la Sociedad ' DIRECCION002 .'. En la actualidad ha modificado su denominación y actúa en representación de ' DIRECCION003 .', habiendo resuelto hace tiempo su relación con la Sociedad de Valores indicada en primer lugar. El Sr. Pedro Francisco , por tanto, contrató en su día con ' DIRECCION002 .', que era quien estaba legalmente capacitada para prestar servicios de recepción y transmisión o ejecución de órdenes sobre valores y en cuyo nombre y por cuya cuenta actuaba el Sr. Alonso a través de ' DIRECCION001 .'. El hecho de que el Sr. Alonso actuaba siempre en representación de ' DIRECCION001 .' era notorio, no pudiendo por tanto el Sr. Pedro Francisco ignorar que el Sr. Alonso actuaba en nombre y por cuenta de ' DIRECCION002 .' y el Sr. Pedro Francisco . La obligación de conservación de documentos incumbe a la mencionada Sociedad de Valores, a quien habrán de requerirse las órdenes, que se cursaron por escrito, y los recibos que ahora se requieren a quien actuaba como mero comisionista. Así pues, el Sr. Alonso no entregaba los títulos correspondientes a las inversiones porque en ningún momento ha dispuesto de ellos, ya que no era él, ni DIRECCION001 ., quien ejecutaba las órdenes de compra, ni quien recibía los títulos, ni quien tenía el deber de custodia, ni quien cobraba comisión al Sr. Pedro Francisco por dicha custodia. Quien hacía todo esto era ' DIRECCION002 ., pero dicha sociedad no figura entre los demandados. El 13 de junio de 1990, al vencer el Pagaré del I.N.I., el Sr. Alonso presentó al Sr. Pedro Francisco , entre otras opciones, la de los pagarés de Intra al tipo de interés del 14%, opción tan segura en ese momento como la que más, y fue el Sr. Pedro Francisco quien dio la orden de comprar un pagaré de 'Intra Corporación Financiera, S.A.' de 34 millones de pesetas de valor nominal, invirtiendo en la operación 32.865.466 pesetas. Al vencimiento el 11 de septiembre de 1.990 renovó el pagaré por el mismo valor nominal, invirtiendo en la operación 32.865.466 pesetas. El día 12 de septiembre de 1990 recibió el Sr. Pedro Francisco 850.901 pesetas como saldo a su favor por la compra-venta de Pagarés 'Intra'. En este recibo, firmado por el Sr. Pedro Francisco y al que no puso ninguna objeción, se recoge el importe de la compra de 11-9-90, lo que constituye una manifestación expresa de la conformidad con la inversión en Pagaré Intra, tanto la previa de 13-6-90 como la nueva de 11-9-90. Al vencimiento el 10 de diciembre de 1990 renovó nuevamente el pagaré por el mismo valor nominal, invirtiendo en la operación 32.853.285 pesetas. El día 11 de diciembre de 1990 recibió el Sr. Pedro Francisco 863.081 pesetas como saldo a su favor por la compra-venta de Pagarés 'Intra. En este recibo, firmado por el Sr. Pedro Francisco y al que no puso ninguna objeción, se recoge el importe de la compra de 10-12-90, lo que constituye otra manifestación expresa de la conformidad con la inversión en Pagaré Intra, tanto la previa de 11-9-90 como la nueva de 10-12-90. Como en todas las operaciones realizadas por el Sr. Pedro Francisco con ' DIRECCION002 .', es esta sociedad de Valores quien dispone de los títulos y no los demandados, por lo que difícilmente podía entregárselos el Sr. Alonso . Al llegar el vencimiento el 11-3-91 del último pagaré de Intra comprado el 10-12-90, no se pudo reintegrar por haber presentado la entidad emisora Intra Corporación Financiera, S.A. suspensión de pagos el 4 de febrero de 1991. La suspensión de pagos de Intra Corporación Financiera, S.A. llegó por sorpresa, produciendo una gran inquietud en los mercados financieros. Dicha suspensión era imprevisible dos meses antes. ' DIRECCION002 .' contrató los servicios de un Abogado de Santander para asegurar la correcta representación de sus clientes y la inclusión de sus derechos de cobro en la masa de acreedores. El 11 de marzo de 1991 ' DIRECCION002 .' envió una carta a Corporación Financiera Intra reclamando el reembolso del Pagaré de 34 millones de pesetas del Sr. Pedro Francisco . El Sr. Alonso , preocupado por las pérdidas que este desgraciado acontecimiento podían causar al Sr. Pedro Francisco y a otros clientes, se puso desde el primer momento a su disposición para facilitarles el acceso a la información sobre la Suspensión de Pagos y para tratar de paliar en la medida de sus posibilidades la situación incómoda que se había producido y se ofreció a ayudarles moral y profesionalmente. En ningún momento se ha reconocido por el Sr. Alonso deuda alguna frente al Sr. Pedro Francisco , ni ha prometido resarcirle de las pérdidas sufridas, ya que él sólo era Administrador de una sociedad intermediaria mercantil de otra que es la que compró el pagaré emitido por Intra que es la única deudora al no hacer efectivo el pagaré al vencimiento. En sus cartas muestra el Sr. Alonso una voluntad de ayuda, que no tiene que ser necesariamente económica como pretende el demandante. En sus cartas actúa siempre y en todo momento como representante legal de DIRECCION001 .. Dada su relación amistosa con el Sr. Pedro Francisco , trata de mostrarse próximo y afectivo en la situación creada por la Suspensión de Pagos, pero nada más, cuando escribe que personalmente y en nombre de la Sociedad que representa que se tratará de mitigar el daño en la medida de lo posible, etc., emplea frases y palabras ambiguas, pendiente todo de que se conozca el daño. En la carta de 15 de marzo de 1994 llega a decirle que, a toro pasado y una vez malograda la inversión, el asesoramiento no fue bueno, pero dice también que el mismo asesoramiento lo hicieron 14 Bancos Nacionales, 6 Cajas de Ahorros y 7 Sociedades de Valores y Bolsa. A pesar del ejercicio de humildad de su mandante, se puede sostener que el asesoramiento era bueno y lo que sucedió imprevisible, debido posiblemente a una estafa. El demandante está personado en la Suspensión de pagos de Intra Corporación Financiera, S.A., figurando en la relación de acreedores. También figura el demandante personado como acusación particular en las Diligencias Previas 278/94-02 que se instruyen en el Juzgado de Instrucción número cuatro de Santander, en relación con la Suspensión de pagos de Intra Corporación Financiera, S.A.. Así pues tiene reclamada la misma deuda por otras dos vías judiciales además de por la demanda objeto de esta contestación. Después de alegar los fundamentos de Derecho que estimó pertinentes e invocar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al faltar entre los demandados ' DIRECCION002 .' e 'Intra Corporación Financiera, S.A.'. y la excepción de falta de legitimación pasiva en el demandado Don Alonso , terminaba suplicando se dicte sentencia estimando las excepciones formuladas sin entrar en el fondo del asunto, o, en su defecto, desestimando completamente la demanda y absolviendo libremente de la misma a su representado, con imposición al demandante, en uno u otro caso, de todas las costas causadas, por su evidente temeridad.

TERCERO.- La demandada ' DIRECCION000 .' compareció por medio del Procurador D. Rafael Ortega Yagüe, oponiéndose a la demanda dentro del plazo concedido para contestarla, con unos hechos que en síntesis son los siguientes: ' DIRECCION001 .' se constituyó el 3 de noviembre de 1988. Su objeto social fue luego modificado, como lo fue también el nombre de la sociedad que es en la actualidad ' DIRECCION000 .'. ' DIRECCION000 .' actuó primero como representante de ' DIRECCION002 .'; luego como representante de 'B & T' y es en la actualidad representante de ' DIRECCION003 '. Los hechos a los que la demanda se refiere tuvieron lugar cuando su mandante actuaba como representante de ' DIRECCION002 .'. Las tres representaciones sucesivas citadas se establecieron con respeto escrupuloso de la normativa aplicable. Su mandante pues, actuaba, como representante, en nombre y por cuenta de un tercero: ' DIRECCION002 .'. La actividad de comisionista de su mandante consistía en promover la conclusión de relaciones contractuales entre la Sociedad de Valores representada y tercero, dentro de las actividades que su objeto social y la declaración registrada ante la CNMV permitían a ésta. Las relaciones contractuales así promovidas se establecían pues entre la Sociedad de Valores citada y los inversores captados por su mandante. Una vez establecida la relación, el inversor firmaba el correspondiente contrato con la sociedad de Valores, depositaba en las cuentas designadas por ésta los fondos o los valores acordados, transmitía a estas sus órdenes y recibía de ésta información periódica acerca del estado de su cartera. Siendo la Sociedad de valores una persona jurídica cuyo domicilio estaba en Barcelona, la relación entre el Sr. Pedro Francisco y ' DIRECCION002 .' se estableció materialmente con su mandante, que es quién entregaba al cliente la información, los documentos y los fondos remitidos por la Sociedad de Valores y quién transmitía a la Sociedad de Valores, para su ejecución, las órdenes de compra o venta de valores de los clientes. Si no se le entregaron al Sr. Pedro Francisco los títulos representativos de los valores adquiridos, a los que hace referencia en la demanda fue, en algunos casos (Letras del Tesoro) por estar estos valores representados mediante anotaciones en cuenta, cuya entrega es imposible, y en los restantes casos por haber contratado el Sr. Pedro Francisco con la Sociedad de Valores, como es habitual, el servicio de depósito y administración de títulos. Los pagarés de Intra Corporación Financiera, S.A., no le fueron pues 'colocados' al Sr. Pedro Francisco por su mandante, contra lo que dice la demanda. El Sr. Pedro Francisco ordenó a ' DIRECCION002 .' la compra de estos valores, limitándose su mandante, por una parte, a transmitir a la Sociedad de Valores representada las órdenes de compra de valores del Sr. Pedro Francisco y por otra a entregar a éste las cantidades cuyo reembolso había solicitado el Sr. Pedro Francisco y cuyo importe había liberado la Sociedad de Valores. Tanto la relación contractual, aludida, como las órdenes cursadas por el Sr. Pedro Francisco al amparo de la misma, se establecieron entre éste y ' DIRECCION002 .' y por lo tanto es a ésta a quien incumbe el cumplimiento del deber de conservación de documentos y quién debería disponer de los documentos mencionados para probar lo dicho, careciendo de ellos ' DIRECCION000 .', que era un mero representante. No es cierto, que la decisión de adquirir pagarés de Intra para el Sr. Pedro Francisco la tomase por propia iniciativa el demandado. Quizás fuera la voluntad del demandante invertir solamente en valores seguros, pero de ser así no la comunicó jamás. ' DIRECCION000 .' comunicaba al Sr. Pedro Francisco la información remitida por ' DIRECCION002 .' acerca de los distintos valores de renta fija negociados en el mercado. El Sr. Pedro Francisco se inclinaba siempre por aquellos valores que ofrecían mejor rentabilidad, lo que suele llevar aparejado un nivel de riesgo más elevado, que es justamente el que el emisor del valor trata de compensar con la mayor rentabilidad. El 13.6.90 había vencido el pagaré del I.N.I, por un importe total de 36.000.000 ptas. Intra había emitido pagarés ofreciendo una rentabilidad del 14% muy superior a la que era entonces habitual en el mercado. El Sr. Pedro Francisco , conocedor de este hecho, ordenó a ' DIRECCION002 .', por medio de su representante, la compra de un pagaré. La adquisición del pagaré de Intra Corporación Financiera (Intra en lo sucesivo) el día 13.6.90 por importe de 32.865.446 ptas., no pudo hacerse sin el conocimiento del Sr. Pedro Francisco puesto que éste, conocedor del vencimiento del pagaré del I.N.I y del importe reembolsado, necesariamente se había inquietado de no haber recibido información acerca del uso dado por la Sociedad de Valores al mismo. No es tampoco cierto que al vencer el pagaré de Intra de 13.6.90 lo renovase el demandado por propia iniciativa. El pagaré venció el 11.9.90, por un importe de 34.000.000 ptas., que ' DIRECCION002 .' abonó en la cuenta del Sr. Pedro Francisco previa la correspondiente retención a cuenta sobre los intereses abonados, por importe de 283.633 ptas., efectuando la pertinente comunicación al Sr. Pedro Francisco . El día 11.9.90 se renovó el pagaré de Intra, por el mismo importe anterior. El día 12.9.90 la aludida Sociedad de Valores, por medio de su representante, entregó a éste un talón del Banco Exterior por importe de 850.901 ptas. En este caso, como en el anterior, el Sr. Pedro Francisco ordenó la renovación del pagaré y desde luego no puede alegar su ignorancia. En fin, al vencer el 10.12.90 el pagaré renovado, por importe de 33.716.000 ptas., se repitieron los mismos pasos. El día 11.12.90, tras renovar, el 10.12.90, el pagaré de Intra que luego resultaría fallido. Se refiere en fin el actor a la existencia de un pacto entre ' DIRECCION000 .' y el Sr. Pedro Francisco , en virtud del cual la Sociedad vendría obligada a abonar a éste una cantidad que se cifra en 33.558.000 ptas, por un supuesto de 'mal asesoramiento'. A este respecto hay que señalar, nuevamente, que la relación contractual no se estableció entre el Sr. Pedro Francisco y ' DIRECCION000 .', sino entre el Sr. Pedro Francisco y ' DIRECCION002 .', por lo que las posibles responsabilidades derivadas del mal cumplimiento contractual incumbirán a ésta. Sin embargo, y en la medida en que hubiera podido ser ' DIRECCION000 .' quién directamente asesorase al Sr. Pedro Francisco , hay que señalar lo siguiente. Los pagarés de Intra se emitieron y pusieron en circulación por esta sociedad previa la verificación por la Comisión Nacional del Mercado de Valores de un folleto informativo. La diligencia exigible, obligaba a ' DIRECCION000 .', cuando recibió la orden de compra de pagarés de Intra para su transmisión a la Sociedad de Valores representada, a comprobar que los pagarés ofrecidos se habían emitido previo cumplimiento de los requisitos legales citados. De no haberlo hecho sí podría hablarse de 'mal asesoramiento'. El que la emisión de los valores se hiciera dando cumplimiento a los requisitos legales respecto de la información a suministrar, pero con falsedades y omisiones que luego se pusieron de manifiesto era un hecho que ni la Sociedad de Valores representada, ni el representante, pudieron conocer, como lo ignoraron las múltiples entidades financieras víctimas del colapso de Intra e incluso el propio auditor de cuentas. Después de alegar los fundamentos de Derecho que estimo pertinentes en los que invoca la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, terminaba suplicando se dicte sentencia apreciando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, absolviendo a ' DIRECCION000 .' y condenando en costas al actor.

CUARTO.- Continuando el trámite con las formalidades legales, se dictó por el Juez de 1ª Instancia, sentencia con fecha 17 de octubre de 1997 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Pedro Francisco contra Alonso Y DIRECCION000 ., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a estos últimos de los pedimentos del suplico de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.'.

QUINTO.- Interpuesto Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia por la representación de la parte actora y tramitado el Recurso con arreglo a Derecho, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, dictó Sentencia con fecha 22 de febrero de 1999 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador D. JOSE ANTONIO UBILLOS MOSO, en nombre y representación de D. Pedro Francisco , contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 1.997, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. Cinco de Pamplona/Iruña, en autos de Juicio de Menor cuantía 178/97, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada sentencia, en el único extremo de la no imposición de las costas de la primera instancia, confirmando el resto de pronunciamientos, incluida la tácita desestimación de las excepciones, y sin que tampoco proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia.'.

SEXTO.- Tras preparar contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la audiencia Provincial de Navarra Recurso de casación, la parte Recurrente lo interpuso en tiempo y forma ante este Tribunal Superior de Justicia formalizándose a través de CUATRO MOTIVOS: PRIMERO.- Al amparo del nº 3 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia como infringido por su no aplicación al caso, el párrafo Primero del art. 359 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se dispone que las sentencias decidirán sobre los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4º del Art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se denuncia como infringidos la Ley 515 del Fuero Nuevo y los arts. 1.091 y 1.256 del Código Civil. TERCERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se denuncia como infringidos, por su no aplicación al caso, el párrafo segundo de la Ley 488 del Fuero Nuevo, el art. 1.902 del Código Civil y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta. CUARTO.- Al amparo del nº 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se denuncia como infringido por no aplicación al caso, el art. 1.124 del Código Civil.

SEPTIMO.- Comunicados los autos al Ministerio Fiscal los devolvió con la formula de 'VISTO'; instruido el Ponente y dictado auto por esta Sala con fecha 18 de mayo de 1999 admitiendo el Recurso de Casación, se dio traslado a las partes recurridas para que en el plazo de veinte días formalizasen por escrito su impugnación, que lo hicieron dentro del plazo legal mediante escritos en los que después de hacer todas las alegaciones y consideraciones que estimaron pertinentes terminaban suplicando por la representación procesal del Sr. Alonso se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación con los pronunciamientos legales pertinentes; y por la representación procesal de ' DIRECCION000 ' que se dicte sentencia desestimando los motivos alegados, declarando no haber lugar al recurso con imposición de costas al recurrente, evacuado dicho traslado se señaló para la vista del Recurso el día 10 de noviembre de 1999 en el que tuvo lugar su celebración, solicitando el Letrado de la parte Recurrente se dicte sentencia en la que manteniéndose los pronunciamientos de la recurrida sobre desestimación de las excepciones invocadas por los demandados y sobre no imposición de costas, se case y anule en cuanto al otro pronunciamiento por el que, al confirmar en ese extremo la del Juzgado viene a desestimar la demanda. El Letrado del Sr. Alonso solicitó se desestime el recurso y se condene en costas al recurrente. La letrada de DIRECCION001 solicitó la desestimación del recurso y la condena en costas al recurrente.

OCTAVO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI.

Fundamentos

PRIMERO.- En el motivo primero de casación, formulado al amparo del nº 3 del art. 1692 LEC, alega el recurrente la infracción del art. 359 LEC y la incongruencia de la sentencia de instancia, dado que -se argumenta- habiendo opuesto el demandado Sr. Alonso las excepciones de falta de legitimación pasiva y litis consorcio pasivo necesario, y la demandada DIRECCION000 ., la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, la sentencia, después de desestimar las excepciones, no debió entrar a conocer el fondo controvertido, pues los demandados no contestaron al fondo.

El motivo debe ser Rechazado. Basta contrastar los escritos de contestación a la demanda para comprobar que los demandados contestaron al fondo. El escrito del Sr. Alonso se refiere al mismo en los epígrafes IV, V y VI de los fundamentos de derecho, y en el suplico, tras oponer las excepciones, interesa la desestimación completa de la demanda. Del mismo modo, DIRECCION000 ., en su mas escueta contestación, impugna los argumentos de fondo en los fundamentos de derecho segundo y tercero, habiendo discurrido la prueba y debate procesal sobre la totalidad del suplico de la demanda. Pero es que, además, aunque no hubieran contestado el fondo los demandados, el juez debió conocer y resolver dicho fondo por imperativo del art. 1.7 CC, art. 11.3 LOPJ y art. 361 LEC, pues de lo contrario incurriría en incongruencia omisiva; estableciéndose los efectos suspensivos de la interposición de una excepción, exclusivamente en el juicio en mayor cuantía, en los supuestos del art. 533 LEC, y siempre que se interpongan por el procedimiento de los art. 535 y siguientes LEC, circunstancias que no concurren en el presente supuesto.

SEGUNDO.- El motivo segundo, formulado al amparo del número 4 del art. 1692 LEC, alega la infracción de la ley 515 FNN y los art. 1091 y 1256 CC, afirmando que existe un reconocimiento de deuda y promesa de pago en las expresiones vertidas en las cartas remitidas por el Sr. Alonso al Sr. Pedro Francisco , y en particular de las afirmaciones 'le compensaremos a resulta de la liquidación y lo mantengo', 'nos sentimos responsables como asesores'.

El recurrente sin embargo pretende sustituir la valoración efectuada en instancia por su particular e interesada apreciación de parte, con expresiones entresacadas fuera de contexto, lo que supone una nueva valoración de la prueba, vedada en casación, concluyendo la sentencia de Instancia después de un estudio de dicho documento en su integridad, y además en su contexto y sucesión cronológica, en relación con la situación que se iba derivando de la suspensión de pagos de INTRA, que las palabras utilizadas son expresiones de buena voluntad, que no suponen reconocimiento de deuda y en las que no se habla de deuda alguna en concreto, sino solo de resarcimiento de un trastorno y a resultas de la liquidación final de la suspensión de pagos de INTRA. Por lo que si no existe ni promesa de pago, ni reconocimiento alguno de deuda, de ningún modo pueden estimarse infringidos los preceptos aludidos, debiendo recordarse que ni consta en dichas cartas la voluntad de obligarse, ni sirven de instrumento de constitución o de prueba de una obligación, pues se trata de afirmaciones incidentales en la correspondencia de un gestor financiero, preocupado por el mal resultado de una operación de inversión, que no llegan a perfilar una promesa. Y tampoco ha lugar a afirmar que formalizan un deber moral anterior del gestor de resarcir los daños.

TERCERO.- El motivo tercero, formulado al amparo del art. 1692.4 LEC, alega la infracción por no aplicación de la ley 488 del F.N.N. y art. 1902 del C.C., desarrollando en la larga y detallada fundamentación del motivo dos líneas argumentales, que debieron quizá haberse formulado como motivos distintos por sustanciarse por cauces legales diversos; se aduce, en primer lugar, que los demandados dispusieron indebidamente y sin orden de compra de 34.000.000 pts. provinientes del vencimiento de unos pagarés del INI del demandante; y en segundo lugar, lo que parece contrario a lo anterior, que actuaron negligentemente en el asesoramiento y la compra de pagarés de INTRA, cuando ya en medios financieros era conocida la difícil situación de la empresa emisora de los pagarés. La primera pretensión debió tener su cauce en las leyes 560 y siguientes, y 508 y siguientes F.N.N., y la segunda esta correctamente encardinada en la Ley 488. Por motivos de claridad expositiva se exponen separadamente a continuación.

CUARTO.- Ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, como una concrección del principio de que el poder, aunque pueda ser informal, ha de probarse por el mandatario ( SSTS. 10.11.89, 21.07.94), que en el contrato de gestión de cartera de valores a que se refiere el art. 71 de la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 de Julio, el agente intermediario debe probar que recibió órdenes expresas de compra del comitente (STS. 11.07.98), incluso cuando el intermediario sea fedatario público: 'Lo que en nada afecta a la fe pública mercantil, que obviamente no puede extenderse a que el agente dé por demostrado que ha recibido órdenes de su cliente' (STS 5.12.95).

La propia sentencia del Tribunal Supremo de 11.07.98, distingue dos modalidades del contrato citado: el contrato de gestión 'asesorada' de carteras de inversión, en que el intermediario propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución; y el contrato de gestión 'discrecional' de cartera de inversión, en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación, ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes, sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera.

En el presente caso, y cualquiera que sea la modalidad concertada entre las partes, es lo cierto que el demandante no puede negar la falta de poder del comisionista mercantil en la operación fallida, pues no solo venía realizando habitualmente operaciones financieras de intermediación en su nombre, sino que se documentan en autos ( folios 100 y 101) dos operaciones de renovación y liquidación de los pagarés referidos de la sociedad INTRA, suscritas por el demandante, que no ha opuesto tacha de falsedad a su firma o a la fecha del documento; de donde puede deducirse que conoció y aprobó la operación, y no solo no se opuso a la misma, sino aún se aprovechó de sus ventajas (Ley 561).

Se aduce también que habiendo comprado el intermediario el título al portador, lo ha adjudicado al demandante con posterioridad a la suspensión de pagos de INTRA, evitando así sufrir las consecuencia de la insolvencia de la sociedad emisora. Efectivamente, el intermediario tiene un deber civil y administrativo de identificar sus operaciones; pero con independencia de las estrictas normas administrativas de protección de la clientela en el marco de operaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley 24/1988 de 28 de julio (vease actualmente , circular 1/1996 de 27 de marzo, O.M. 25.10.95 y R.D. 629/1993 de 3 de mayo), y la exigencia de identificación y registro de operaciones y titulares para cumplir la exigencia de información a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, (art. 21.2 de la Ley 1/1999 de 5 de enero), es lo cierto que en el ámbito puramente civil no puede derivarse responsabilidad por esta causa, pues la identificación de la operación entre las partes ha sido satisfactoriamente realizada en los períodos de vencimiento reseñados, que son anteriores a la declaración judicial de insolvencia de la sociedad fallida.

QUINTO.- La actuación negligente de los demandados en la compra de los pagarés de INTRA, cuando alegadamente en medios financieros ya era conocida su dudosa solvencia, se pretende deducir del informe de 31.07.91 de la intervención judicial de la Suspensión de Pagos, de la culpabilidad reconocida por los demandados en las cartas remitidas al demandante, del ofrecimiento de compra del pagaré fallido, y del cobro de una importante comisión por la intermediación.

Sin embargo no se ha desacreditado la afirmación expresa en la sentencia recurrida de que no puede calificarse de negligente la actuación del intermediario financiero, y no hay dato alguno en el procedimiento que permita concluir que en la fecha de suscripción del pagaré INTRA o de sus sucesivas renovaciones, fueran conocidas las dificultades financieras de la empresa aludida; y antes al contrario se acredita que la insolvencia afectó también a importantes sociedades financieras y bursátiles, y se incorporan a autos sendos informes de 1988 y 1989, de auditoría independiente, Registrados en la Comisión Nacional del Mercado de Valores (que no detectan irregularidad alguna y que se refrendan el 22.05.90).

Por otra parte las cartas referidas o el ofrecimiento de compra del pagaré, no reconocen culpabilidad alguna, y el cobro de una comisión, que esta expresamente aprobada por la Comisión Nacional, no supone asumir la garantía de la operación, sino solo la retribución ordinaria de la gestión de intermediación.

Se aduce también que tratándose de una responsabilidad profesional, hay una medida agravada de los deberes de conducta y debe resarcirse la mala actuación del gestor; pero no solo no se ha probado que el intermediario haya actuado negligentemente, sino que tampoco se ha probado incumplimiento alguno de los deberes de conducta de un intermediario financiero diligente (identificación y registro de la operación, deber de información del cliente, desatención de las instrucciones privadas, etc.), que suponga contravención de la lex artis, y permitan presumir la culpa del gestor.

En conclusión, la inversión en el Mercado de valores es un contrato de riesgo, y aunque se tratase de un valor de Renta fija es obvio que está sometido al riesgo de solvencia de los emisores; por lo que, como afirma esta Sala en su Sentencia 20.02.97, no cabe sin mas responsabilizar al gestor por el resultado; la responsabilidad de este puede derivar de una actuación sin la diligencia propia de un profesional cualificado, de una actuación al margen de las instrucciones o límites establecidos por su cliente, del incumplimiento de sus obligaciones de conducta o de haber dado a los fondos un destino arriesgado sin estar expresamente conferido por el cliente, ninguna de cuyas circunstancias se acreditan en el presente caso.

SEXTO.- El motivo cuarto, al amparo del art. 1692.4 LEC, alega la infracción del art. 1124 CC, argumentando que ningun trato ha tenido el demandante con INTRA, sino solo con los demandados, y que la restitución se la deben hacer quienes tenían su dinero y lo colocaron en los pagarés de INTRA.

Pero abstracción hecha de que pudo quizás en este punto haberse alegado la infracción del Derecho Navarro, parece obvio que el motivo desconoce el carácter representativo del mandato y la comisión mercantil, y su función de intermediación, siendo el incumplimiento del reintegro del pagaré a su vencimiento exclusivamente imputable a INTRA, sin que se pueda confundir el incumplimiento del contrato principal con el incumplimiento del contrato de intermediación, ni compeler a los demandados devolver una cantidad que no recibieron mas que como intermediarios, y de la que no se beneficiaron por haberla invertido a su nombre.

SEPTIMO.- Habiéndose rechazado en consecuencia todos los motivos, procede se condene en costas del presente Recurso al demandante, por ser las costas preceptivas en el Recurso de Casación (Art. 1715 LEC).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar el Recurso de Casación interpuesto por la representación legal de D. Pedro Francisco , contra la sentencia de 22 de febrero , en el rollo de apelación 448/97, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, derivado del Juicio de menor cuantía 178/97 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Pamplona, promovido por la parte recurrente contra D. Alonso y la Sociedad DIRECCION000 . Con expresa condena de la recurrente a las costas del presente recurso, y pérdida del depósito constituido.

Y con certificación de la presente Sentencia, devúelvanse los Autos y Rollo de Apelación a la Sala de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley,

lo pronunciamos, mandamos y firmamos.