Sentencia Civil Nº 14/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/2011 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 14

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

En Pamplona, a veinte de septiembre de dos mil once.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 18/11 , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, en autos de Juicio Ordinario nº 808/09 , (rollo de apelación civil nº175/10 ) sobre culpa extracontractual , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona/Iruña , siendo recurrente el demandantedon Octavio , representado ante esta Sala por el procurador don Miguel Leache Resano y dirigido por el letrado don Fernando Gortari Izu , y recurrida la demandada GAS NAVARRA SA , representada en este recurso por el procurador don Carlos Arvizu Badaran de Osinalde y dirigida por el letrado don Rafael Miquel Aguado.

Antecedentes

PRIMERO .- El Procurador D. Miguel José Leache Resano, en nombre y representación de D. Octavio, en la demanda de juicio ordinario seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona contra Gas Navarra S.A, estableció en síntesis los siguientes hechos: como consecuencia de las obras de canalización de la red de distribución de gas natural efectuadas por parte de Gas Navarra S.A, a través de la empresa Canalizaciones Anfer en la calle donde se ubica la vivienda propiedad del demandante y consistentes en apertura de zanja, colocación de tubería, compactación y cierre a una profundidad de 120 cm. y a una distancia de 80 cm. de la citada vivienda , se produjeron unas intensas vibraciones en todo su entorno que, tal y como se hace constar en el informe pericial que se aporta, produjeron la aparición de importantes fisuras y grietas en la misma, así como el progresivo descuadre de los elementos de carpintería. Igualmente , y como consecuencia de dichas vibraciones, se originó una fuga de agua en la red de saneamiento derivada a la vivienda de la actora que, dada la composición del terreno, desencadenó un proceso de pérdida de cohesión y de volumen del mismo que continúa aún vivo a día de hoy y que, aunque actualmente no supone un riesgo inmediato, en el futuro sí llegaría a producir un agotamiento estructural por lo que es necesario atajarlo mediante el recalce de la edificación con un sistema de cimentación que alcance niveles más profundos y estables de dicho terreno. Igualmente se hace constar en informe pericial las obras de ejecución y trabajos que se requerirían para una total reparación de los daños causados en la vivienda del actor y que ascenderían a la cantidad total de 389.488,79 euros. A dicha cantidad habría que añadir los gastos ya satisfechos por el demandante de carpintería , construcción, hormigón e informes periciales según facturas que se aportan y que ascienden a un total de 7.901,23 euros. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que, estimando íntegramente la presente demanda, se condena a la demandada Gas Navarra S.A. a pagar a mi rerpesentado D. Octavio la cantidad de trescientos noventa y siete mil trescientos noventa euros y dos centimos (397.390,02 ?), intereses legales devengados por dicha cantidad desde la interposición de la presente demanda y costas causadas en el presente juicio a mi representado.

SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció el Procurador D. Carlos Arvizu Badarán de Osinalde , en nombre y representación de Gas Navarra S.A, oponiéndose a la misma y alegando en primer lugar dos excepciones: la falta de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto al orden contencioso administrativo ya que aunque se esté planteando una acción de responsabilidad extracontractual por daños, lo que en realidad se está ejercitando es una acción de responsabilidad patrimonial de la administración y la segunda, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario ya que deben ser necesariamente demandados en el presente procedimiento los sujetos que han intervenido directamente en la ejecución de la obra. Su representada contrató a la empresa Canalizaciones Anfer, bajo la dirección técnica de la entidad Icisa, para la realización de las obras de extensión de la canalización de la red de distribución de gas natural en la calle donde se ubica la vivenda propiedad del actor por lo que no cabe atribuir a Gas Navarra S.A ningún acto u omisión ni culpable ni negligente causante de daño al demandante ni siquiera por la vía de la responsabilidad "in eligendo" o "in vigilando". Es más, en los contratos suscrito por Gas Navarra con ambas empresas , éstas asumen la responsabilidad civil que pudiera derivarse del cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Se alega asimismo la falta de relación causal entre los daños producidos y la acción llevada a cabo por la empresa subcontratada. Es incierto que la causa origen de los daños reclamados se deba única y exclusivamente a los trabajos de canalización acometidos por las empresas ejecutoras de las obras ya que existen factores que han contribuido, unos como elementos decisivos y determinantes y otros, al menos como coadyuvantes, en el origen de los mismos. Los daños se debieron, o bien a la propia naturaleza del terreno, o bien a la deficiencia de la red de abastecimiento de agua, o bien a la existencia de un relleno de la bodega o lagar mediante gravas facilmente permeables. Igualmente se aduce la supuesta negligencia del ayuntamiento de Peralta y en concreto del funcionario encargado del mantenimiento de la red de abastecimiento, en la localización de la fuga. Se opone a la relación de daños alegados de contrario así como a su valoración. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que se estime la excepción de falta de jurisdicción y , para el caso de nos ser estimada "a limine litis" dicha excpeción, tenga por formulada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y asimismo tenga por formulada la correspondiente contestación a la demanda, con absolución de todos los pedimentos formulados por la contraparte respecto de mi representada y con condena en costas a la actora.

TERCERO .- Por el juzgado de 1ª Instancia se dictó Sentencia en fecha 13 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que Estimado, como Estimo, Parcialmente, la demanda formulada por D. Miguel Leache Resano, Procurador de los Tribunales, y de d. Octavio, contra Gas Navarra S.A., representada en autos por el procurador D. Carlos Arvizu Badarán de Osinalde, debo Condenar y Condeno a dicha demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.255 ,24 (Mil doscientos cincuenta y cinco con veinticuatro) Euros, más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial , desestimando en lo demás la pretensión actora, sin hacer expreso pronunciamiento en costas procesales.".

CUARTO .- Interpuesto recurso de apelación contra la referida Sentencia, la sección 1ª de la audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 2 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva dice textualmente: "Fallo: Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Miguel Leache Resano, en nombre y representación de D. Octavio, frente a la Sentencia de 13 de abril de 2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona/Iruña, la revocamos en parte , y: 1.- Condenamos a la demandada "Gas Navarra, S.A." a que indemnice a D. Octavio en la cantidad de 122.003,88 euros por los daños del interior de la vivienda y de cimentación. 2.- Las citadas cantidades objeto de condena devengarán el interés legal desde la fecha de la Sentencia de segunda instancia. 3.- Ratificamos el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia. 4.- No procede efectuar imposición de costas de la segunda instancia.". Con fecha 13 de abril de 2011 , dicto dicha Sección auto de aclaración, cuya parte dispositiva dice textualmente: "Estimamos en parte el recurso de aclaración formulado frente a la Sentencia de 2 de marzo de 2011, y rectificamos el Fundamento Jurídico octavo y fallo en el sentido de que el importe de la indemnización por daños en la vivienda asciende a 69.944,62 ?, y la cuantía total que Gas Navarra, S.A. debe indemnizar a D. Octavio es 110.323,13 euros.".

QUINTO .- Preparado recurso de casación contra dicha Resolución por la parte demandante, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a cinco motivos, los tres primeros de infracción procesal , al amparo de lo dispuesto en el ordinal 2º del apartado 1 del art. 469 de la LEC y los dos últimos, de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 277.2-2º LEC . Primero: por infracción de los arts. 216 a 219 de la LEC como normas reguladoras de la Sentencia y en concreto del párrafo 1º del apartado 1 del art. 218. Segundo: por infracción del apartado 1 del art. 214 L.E.C. .Tercero: por infracción del apartado 1 del art. 218 LEC .Cuarto ; por infracción de la Ley 488 del Fuero Nuevo de Navarra y arts. 1.106, 1.902 y 1.903 del Código Civil al reducir la sentencia recurrida los costos de las obras de recalce de cimentación y reparaciones en la vivienda a efectos de determinación de la indemnización que le corresponde percibir al demandante.Quinto: por infracción de la Ley 488 del Fuero Nuevo de Navarra y arts. 1.106, 1.902 y 1.903 del Código Civil al absolverse a la empresa demandada del pago a la demandante de la cantidad de 6.645,99 euros por gastos de informes técnicos.

SEXTO .- Por auto de fecha 13 de junio de 2011, dictado por esta sala se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto así como los motivos en que éste se articula. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO .- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 27 de julio de 2011, la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 5 de septiembre de 2011.

OCTAVO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. ALFONSO OTERO PEDROUZO.

Fundamentos

PRIMERO. - Antes de examinar los diferentes motivos del presente recurso de casación foral , interpuesto por la parte actora, es necesario relatar los antecedentes procesales del litigio.

Así, como señala la propia Sentencia ahora recurrida en casación, el presente juicio ordinario se inició en virtud de demanda formulada por don Octavio frente a Gas Navarra SA, demanda en la que se ejercitaba la acción del artículo 1903 del Código Civil (CC ) y se imputaba a esta sociedad los desperfectos en la vivienda de aquel como consecuencia de las obras de canalización de la red de gas y, en fin, se reclamaba una indemnización de daños y perjuicios por importe de 397.390,02 euros.

La demandada se opuso a las pretensiones del actor negando su culpa en la causación de las grietas y fisuras en la vivienda litigiosa e impugnando de forma genérica la relación de perjuicios.

La Sentencia de 1ª instancia afirmó la responsabilidad de la demandada pero rechazó las pretensiones indemnizatorias postuladas por estimar que lo procedente era exigir la reparación in natura, cosa que no se había hecho; finalmente , estimó la demanda pero solo respecto del reembolso de unos gastos sufragados por el demandante por importe de 1255,24 euros.

Dicha Sentencia fue recurrida en apelación por la parte demandante; la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial , objeto del presente recurso de casación foral, tras rechazar la tesis de la reparación in natura, estima en parte dicho recurso, revoca parcialmente la Sentencia del Juzgado y añade a la indemnización otorgada en la 1ª instancia la de 122.003,88 euros " por los daños del interior de la vivienda y de cimentación", con sus intereses legales.

Ante la petición de la parte demandada, la Sentencia de apelación fue aclarada en el siguiente sentido: " el importe de la indemnización por daños en la vivienda asciende a 69.944,62 ? y la cuantía total que Gas Navarra SA debe indemnizar a don Octavio es 110.323,13 euros".

El presente recurso de casación foral , deducido por la parte actora, consta de dos motivos de casación propiamente dichos y de tres motivos de infracción procesal , que pasamos a examinar.

SEGUNDO.- En el primer motivo de infracción procesal, interpuesto al amparo del art 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), se denuncian diversas infracciones de los arts 218 LEC (congruencia de la sentencia ) , 216 LEC (Justicia rogada) y 217 LEC (carga de la prueba). En síntesis, el planteamiento del motivo es el siguiente.

La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, tras rechazar, como se ha apuntado , la tesis de la reparación in natura que había Sentenciado el juzgado de 1ª Instancia, plasma las siguientes consideraciones:

"Respecto al coste económico de las reparaciones, solo cabe acoger el efectuado por el perito de la actora con las especificaciones que se realizarán en el siguiente fundamento de esta resolución , dado que el de la demandada y que cuantifica el coste de reparación en 21.114,42 euros es más restrictivo en cuanto a su objeto y en ningún caso se ha opuesto que la cuantificación de la actora sea abusiva en relación a los precios de mercado......

...Llegados a este punto, la Sala no puede obviar que ha existido un daño en la cimentación de la vivienda del actor por negligencia imputable a la demandada , y que por ello el recalce de la vivienda es una necesidad indiscutible para alcanzar su estabilidad a corto o medio plazo y por ello, el Derecho del propietario a ser indemnizado por el daño ocasionado...

....En todo caso, y partiendo de que la actora ha elegido una técnica específica para el recalce que es idónea y se ha desarrollado con éxito en la localidad de Peralta (perito Sr Carlos Antonio ), y que el presupuesto de reparación (orientativo como todos los presupuestos) no se ha acreditado que fuere excesivo en relación al coste de la técnica propuesta por la demandada, debe concluirse que la actora ha cumplido con su obligación, ex artículo 217 de la LEC , de acreditar la realidad del daño, presentando una cuantificación del coste económico que conllevaría la técnica de reparación, cuya indemnización pretende...".

Pero , al concluir este razonamiento, que incluye un detallado estudio y ponderación de la prueba pericial practicada, la Sentencia de la Audiencia Provincial señala: "Examinado el presupuesto de recalce aportado con la demanda y elaborado por KELERTERRA se constata que recoge de manera individualizada los distintos conceptos que comprendería la efectiva reparación; pero no puede obviarse que el objeto es indemnizar los concretos perjuicios ocasionados, lo que implicará que dado que no se ha justificado por la actora que efectivamente vaya a proceder a la efectiva ejecución del recalce presupuestado (pues en ese caso pudo solicitar que se condenara a la demandada al abono de la cuantía que resulte del mismo) , deberán ser desestimados aquellos conceptos del presupuesto que están directamente relacionados con ella, pues su satisfacción podría originar un enriquecimiento injusto al encontrarnos en el ámbito de indemnización de un menoscabo patrimonial por razón del daño de la cimentación, que es el optado por la apelante, y por ello se concede la cantidad reflejada en el apartado 2, recalce de cimentación, 150.701,65 euros.

El mismo criterio debe seguirse para la cuantificación de la indemnización por los daños en el interior de la vivienda, reduciendo los conceptos reclamados a 93.306 ,12 euros dado que no ha acreditado la demandante apelante que vaya a proceder a la efectiva reparación , por lo que no cabe acoger los conceptos de realojo de vivienda, honorarios de proyecto y licencia de obra e I.V.A....". Posteriormente, el auto de aclaración de Sentencia incide también en estos parámetros.

Pues bien, este concreto aspecto de la Sentencia recurrida - "no se ha justificado por la actora que efectivamente vaya a proceder a la efectiva ejecución...o reparación"- es el que centra este primer motivo. En efecto , la recurrente alega que este tema ha sido introducido novedosamente por la Audiencia Provincial, pues la parte demandada en ningún momento procesal hábil hizo alusión al mismo, lo que vulneraría los principios de Justicia rogada y congruencia de la Sentencia. Además, se añade en el motivo, se trataría de " un hecho de prueba imposible", que en cualquier caso debería acreditar la demandada.

En primer término, debemos rechazar la inadmisibilidad del motivo aducida por la recurrida , pues los concretos vicios que se exponen en el motivo que nos ocupa serían propios y exclusivos de la Sentencia dictada en la alzada, siendo incierto por tanto que también los habría padecido -sin denuncia alguna- la Sentencia del Juzgado, máxime si se tiene en cuenta el tenor, ya expuesto, de la Sentencia dictada en la 1ª Instancia, que vino a exigir la petición de una reparación in natura.

TERCERO.- Debemos acoger este primer motivo de infracción procesal. En efecto , y por lo que se refiere a la incongruencia aducida, debemos recoger en este preámbulo la doctrina que ya hemos fijado en este Tribunal superior de Justicia de Navarra ( TSJN) acerca de la materia debatida. Así, nuestra Sentencia 21/2008 , por todas, expone que"como esta Sala ha puesto repetidamente de manifiesto (ss. 22 octubre 1994 , 27 noviembre 2000 , 6 abril 2002 y 10 diciembre 2004 ), haciéndose eco de una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la congruencia impuesta a las Sentencias por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil viene determinada por la precisa correlación o correspondencia de su parte dispositiva con las pretensiones oportunamente deducidas en la fase expositiva del pleito ( ss. 5/2001, de 15 enero y 8/2004 , de 9 febrero, del Tribunal Constitucional ; 9 marzo 1998 y 19 abril 2000 , del Tribunal Supremo, por todas) , definidas objetivamente por "lo pedido" en el suplico de los escritos rectores del proceso, en que las partes sintetizan el efecto jurídico que se proponen conseguir ( ss. 28 enero 1991 y 16 marzo 1993 , del Tribunal Supremo), y la "causa de pedir", integrada por el conjunto de hechos que sustenta esa petición y nutre su fundamento (ss. 122/1994 , de 22 abril y 215/1999, de 29 noviembre, del Tribunal Constitucional ). Esto sentado , la incongruencia, como vicio interno de la Sentencia, será apreciable cuando ésta concede algo distinto o más de lo pedido por el actor , reconoce menos de lo aceptado por el demandado, aprecia excepciones no opuestas ni estimables de oficio, o altera la causa de pedir resolviendo sobre premisas fáctico-jurídicas distintas de las que fundaban la pretensión ( ss. 17 enero y 4 mayo 2006 , del Tribunal Supremo). En el mismo sentido, podemos añadir nuestras Sentencias 2/2005 y 32/2008 .

Pues bien , la aplicación de esta doctrina legal nos lleva, como adelantamos , a la estimación del motivo. Son datos pacíficos que el suplico de la demanda interesa la indemnización de perjuicios y no la condena a reparar los daños. También es verdad, como señala la Audiencia Provincial , que "no consta que la reparación de los desperfectos imputables a la demandada fuera imposible". Además, la Sentencia recurrida especifica que "constan los escritos de fechas 1 de abril y 15 de diciembre de 2008 (documentos 7 y 16 de la demanda) remitidos por don Octavio ... a "GAS NAVARRA, S.A." formulando reclamación extrajudicial por los daños causados en sus viviendas, por las reparaciones que será necesario realizar y por su coste económico; y en concreto la última de las cartas requiere a la demandada para que en el plazo de un mes contado desde la recepción, proceder a la realización de cuantos trabajos, obras y reparaciones resultan del informe técnico para el recalce de la cimentación y estructura de la propiedad y para la reparación de los daños que presenta el resto del edificio y causados por el descalce y asentamiento de su estructura....

De lo expuesto se concluye que ha existido una conducta en la demandada omisiva del cumplimiento del requerimiento expreso, motivado y técnicamente avalado, para la reparación de los desperfectos, lo que legitima al actor para optar por la indemnización pecuniaria como medio para obtener el resarcimiento patrimonial menoscabado por la actuación culposa de la demandada...".

De otro lado , la demanda rectora del presente pleito explica en su hecho decimoquinto que " la negativa de Gas Navarra SA a atender los requerimientos...nos obliga a la interposición de la presente demanda en reclamación...del coste de la reparación de los daños del edificio...", costes de reparaciones que se recalcan de nuevo en el quinto de los fundamentos jurídicos de la demanda. Y frente a este puntual aspecto de la reparación nada adujo la demandada ni en el escrito de contestación a la demanda ni en la Audiencia previa, pues solamente expuso una vaga y genérica oposición: "respecto de los daños alegados por la actora, así como la valoración que de los mismos se hace, esta parte muestra su disconformidad y oposición, de lo que se deducirá el oportuno informe pericial, quedando anunciado desde este mismo momento para su aportación en el presente procedimiento" . Es más, en el escrito de impugnación al recurso de casación la parte recurrida nada alega en torno al posible vicio de incongruencia, pues ha centrado su oposición al motivo en el tema de la carga de la prueba.

Por lo tanto , entendemos que la Sentencia recurrida ha abordado, de forma sorpresiva, un aspecto - "no se ha justificado por la actora que efectivamente vaya a proceder a la efectiva ejecución... o reparación" - que nunca fue opuesto por la demandada, ni discutido a lo largo del pleito, con la consiguiente indefensión del actor. Por otro lado , ya hemos relatado abundantemente los antecedentes del litigio , en concreto la inactividad de la demandada frente al requerimiento que se le hizo para la reparación litigiosa, lo que de algún modo explica el tenor del suplico de la demanda. Por lo demás, no es sencillo ver qué prueba podría haber intentado el actor para justificar su intención de reparar, centrando así la prueba en una suerte de juicio de intenciones.

Por fin, entendemos que este concreto razonamiento de la Audiencia Provincial, restrictivo, choca de algún modo con la amplia protección que dispensa a las víctimas el art 10:203 de los Principios de Derecho Europeo de la responsabilidad civil (PETL), que reza así: " Cuando una cosa se pierde , destruye o daña , la medida básica de la indemnización es su valor y, a estos efectos, es indiferente que la víctima quiera sustituir la cosa o repararla. No obstante, si la víctima la ha sustituido o reparado (o lo va a hacer) puede recuperar el mayor gasto si tal actuación resulta razonable".

Acogido pues este primer motivo de infracción procesal procede , a tenor de lo estipulado en la Disposición Final decimosexta. 1.7ª LEC , resolver sobre el fondo del asunto, cuantía de la indemnización, al abordar el primer motivo de casación.

Además, la estimación de este primer motivo de infracción procesal hace innecesario, como advierte el propio recurrente, el estudio del segundo de los motivos de infracción procesal, que hace referencia al auto de aclaración de Sentencia.

CUARTO .- El tercer motivo de infracción procesal guarda cierta relación con el que acabamos de examinar. En efecto, con el mismo apoyo procesal se denuncian los vicios de incongruencia de la Sentencia y vulneración del principio de justicia rogada respecto de un tema concreto: el tratamiento que la audiencia Provincial hace de la indemnización que se solicitó en la demanda -6.645,99 ?- por gastos de informes técnicos.

Así , la demanda rectora solicitaba esta concreta partida indemnizatoria por las cantidades ya satisfechas al arquitecto sr Ernesto y al Instituto Científico y Tecnológico de Navarra, quienes emitieron sendos dictámenes periciales que fueron aportados junto con la demanda y luego ratificados en el acto del juicio. La Sentencia recurrida , tras recordar el tenor del art 241 LEC, dice lo siguiente: "La cuantía reclamada deberá ser desestimada dado que integra el concepto legal de costas del proceso y su exacción está supeditada al pronunciamiento relativo al abono de las costas de conformidad con lo prevenido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

El motivo que nos ocupa viene a reproducir los argumentos antes expuestos sobre la reparación del edificio: la parte demandada nada adujo en concreto, a lo largo del pleito, respecto de esta partida indemnizatoria, y menos hizo alusión a su posible encuadramiento en el concepto de costas.

Entendemos que este puntual aspecto merece un tratamiento distinto al que hemos dispensado al primer motivo. Y para abordar esta materia debemos rememorar nuestra doctrina legal sobre el venerable principio " iura novit curia". Así, por ejemplo, nuestra Sentencia 3/2003 recuerda que "el artículo 216 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a los tribunales a decidir los asuntos a partir de las pretensiones deducidas por las partes y, el artículo 218.1, a resolver "conforme a las normas aplicables al caso , aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes", pero "sin apartarse de la causa de pedir , acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer"... respetando el petitum y la causa petendi de la acción ejercitada -la petición y los hechos que la fundamentan- los tribunales, merced al principio que proclaman los aforismos iura novit curia y da mihi factum ego dabo tibi ius, no tienen por qué fundar sus resoluciones en las normas y argumentaciones jurídicas invocadas por las partes , pudiendo y debiendo hacerlo en las que, a partir de los hechos aportados y probados en autos, correspondan en Derecho al efecto jurídico pedido u opuesto por ellas, siempre que no represente una alteración o desviación de sus pretensiones ( Sentencias 20/1982 , de 5 mayo ; 95/1990, de 23 mayo ; 258/1993, de 20 julio ; 94/1997 , de 8 mayo y 85/2000, de 27 marzo, del Tribunal Constitucional ; 12 junio y 8 julio 2002 , del Tribunal Supremo , y 22 octubre 1994 , 3 junio 1997 y 26 enero 2000 , de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra). En el mismo sentido, nuestras Sentencias 22/2004 y 25/2008, entre otras.

La aplicación de esta doctrina legal nos lleva a la desestimación del motivo. En efecto, el tribunal de apelación, sin alterar el petitum ni la causa petendi, lo que hace es elegir la norma que considera aplicable a la concreta pretensión que nos ocupa , en este caso la regulación legal de las costas procesales frente a la de la culpa extracontractual. Y sobre el acierto de esa elección nos ocuparemos al abordar el segundo motivo de casación.

QUINTO .- El primer motivo de casación denuncia la infracción de la Ley 488 del Fuero Nuevo (FN), así como la de los arts 1106, 1902 y 1903 CC . Este motivo está ligado al primero de infracción procesal que ya hemos analizado y lo que pretende es obtener la indemnización de daños y perjuicios procedente una vez salvada la incongruencia que hemos señalado.

En efecto, apreciada la incongruencia de la Sentencia recurrida , no cabe sino seguir su misma línea argumental general, que incluye, como dijimos, una detallada y más que razonable ponderación de la prueba pericial practicada. Y, desde luego, obviamos de esta Sentencia de la Audiencia Provincial aquel aspecto que hemos tachado de incongruente -- "no se ha justificado por la actora que efectivamente vaya a proceder a la efectiva ejecución ... o reparación"-.

Pues bien, la Sentencia recurrida fija la indemnización ajustándose plenamente a la prueba pericial Don Ernesto (doc. 8 de la demanda), pericia que cifra los dos conceptos indemnizatorios -recalce de cimentación y reparación de las patologías- en 389.488 ,79 ?. Como la parte recurrente está conforme con la minoración del 50% que aprecia la Sala de instancia por "vetustez de la vivienda y anticuado sistema de cimentación" , debemos concretar este concepto indemnizatorio en 194.744,39 euros.

En suma, se acoge este motivo.

SEXTO. - El segundo motivo de casación también está ligado con el tercer motivo de infracción procesal que ya hemos rechazado. Pues bien, aquí se alega la vulneración de la Ley 488 FN y los arts 1106 , 1902 y 1903 CC para defender, frente al reseñado criterio de la Sala de apelación, que el invocado art 241 LEC solamente autoriza a que la partida reclamada - indemnización de 6.645,99 ? por gastos de informes técnicos- se incluya en la tasación de costas, pero sin que ello implique que tal concepto no pueda solicitarse por la vía de la indemnización de daños y perjuicios de la Ley 488 FN. Según el recurrente, pues, la prescripción del art 241 LEC no tendría carácter imperativo.

Debemos recordar que la partida aquí reclamada responde , como se dijo, a las cantidades ya satisfechas al arquitecto Don Ernesto y al Instituto Científico y Tecnológico de Navarra, quienes emitieron sendos dictámenes periciales que fueron aportados junto con la demanda y luego ratificados en el acto del juicio.

No podemos acoger este motivo, pues entendemos que la Sentencia recurrida ha realizado una correcta lectura del reseñado art 241 LEC . En efecto, este precepto señala que"se considerarán gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso y costas la parte de aquéllos que se refieran al pago de los siguientes conceptos...

4º Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso".

Así las cosas, parece claro que este precepto no faculta a los litigantes para reclamar las cantidades abonadas a los peritos por una u otra vía -costas o indemnización de perjuicios- , sino que impone su encaje en la citada norma. Y este es el criterio dominante en la doctrina, sobre la base de que en la nueva LEC conviven dos tipos de peritos, los intraprocesales , por así decir, y aquellos que emiten sus dictámenes a instancia de parte y antes del juicio pero que los ratifican durante el mismo, peritos unos y otros que deben tener el mismo tratamiento en lo que a sus Derechos u honorarios se refiere. En suma, al configurarse estos últimos dictámenes periciales -los previstos en el art 336 LEC - como un verdadero medio de prueba, se sitúan en el mismo plano que los emitidos por los peritos designados por el tribunal; por tanto, sus Derechos u honorarios deben ser calificados de verdadero gasto procesal y, en cuanto tal , incluido en el concepto de costas, no susceptible así de reclamación en supuestos, como el de autos, en que no existe condena en costas ante la parcial estimación de la demanda.

Y este parece ser el criterio de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (TS) 646/2010 . En efecto , en el proceso en cuestión el actor reclamaba la pertinente indemnización de daños y perjuicios por las lesiones sufridas en accidente de circulación; entre los conceptos reclamados, la parte actora incluyó los gastos de estudio y emisión del dictamen pericial médico que se acompañaba con la demanda. La Sentencia allí recurrida en casación estimó que"lo reclamado tiene la consideración de gastos judiciales o costas del pleito, las cuales no se han impuesto a ninguna de las partes". Pues bien, el TS concluye así: "el resarcimiento, sino en todo , al menos en parte de los gastos reclamados por el perjudicado, debe reconducirse al ámbito de las costas procesales, como acertadamente se decidió en la instancia a la luz de la previsión establecida en el artículo 241 LEC , y su satisfacción o no a cargo de la demandada se encuentra ligada a la existencia de un pronunciamiento condenatorio en esta materia, que no ha existido".

Este último motivo, por ende , debe perecer. Y en consecuencia, estimado el primer motivo de casación, debemos fijar la indemnización de daños y perjuicios en 195.999,63 euros, que es la suma de la cantidad reconocida en la primera instancia (1.255 ,24 ?) y la cifrada en esta fase procesal (194.744,39 euros). Por lo demás , y de acuerdo con lo prevenido en el art 576 LEC, la cantidad aumentada en esta casación devengará desde el día de hoy los intereses legales de este precepto.

SÉPTIMO .- Dada la estimación parcial de la demanda principal y del recurso de apelación , no se hace pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas en la primera y en la segunda instancia, a tenor de los arts 394 y 398 L.E.C. .

Por lo que se refiere a las costas de la casación, y en virtud del art 398 LEC, tampoco hacemos pronunciamiento especial al estimarse el recurso que nos ha ocupado.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación foral 18/2011, interpuesto por la parte actora del presente juicio ordinario 808/2009 contra la Sentencia dictada el día dos de marzo de 2011 por la audiencia Provincial de Navarra (sección primera) en su rollo de apelación 175/2010, sentencia que casamos y anulamos.

En consecuencia, y con revocación asimismo de la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Pamplona en el expresado juicio ordinario, estimamos parcialmente la demanda principal interpuesta por don Octavio contra la mercantil Gas Navarra SA y condenamos a esta mercantil a que abone al actor la cantidad de 195.999,63 euros, con los intereses legales correspondientes fijados en las Sentencias de primera , segunda instancia y casación; desestimamos el resto de las pretensiones planteadas en la demanda.

No hacemos especial declaración sobre las costas de primera instancia, apelación y las del recurso de casación.

Devuélvase el depósito constituido.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno.

Con certificación de esta Sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia Provincial de que proceden.

Así por esta nuestra Sentencia , a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.